楊 羅

(湘潭大學(xué)法學(xué)院 湖南 湘潭 411100)

淺議行政許可設(shè)定中的自由裁量權(quán)的規(guī)制

楊 羅

(湘潭大學(xué)法學(xué)院 湖南 湘潭 411100)

我國(guó)行政許可法在行政許可設(shè)定中為行政主體保留了極大的自由裁量空間，歷來(lái)為學(xué)術(shù)界所詬病。適度的自由裁量權(quán)是促進(jìn)行政工作效率之必需，但過(guò)大的自由裁量權(quán)很可能導(dǎo)致行政許可設(shè)定的隨意性。因此，對(duì)行政主體自由裁量權(quán)的規(guī)制，發(fā)揮自由裁量的最大效用，避免其過(guò)分?jǐn)U張導(dǎo)致的隨意濫用，對(duì)確保行政許可設(shè)定過(guò)程規(guī)范化具有重要意義。

行政許可設(shè)定;自由裁量權(quán);規(guī)制

一、行政許可設(shè)定中自由裁量權(quán)存在的必要性探討

自由裁量權(quán)是指行政主體在法無(wú)明文規(guī)定的條件下可以根據(jù)事實(shí)，憑自己的判斷在職權(quán)范圍內(nèi)做出適當(dāng)行為的權(quán)利。行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政許可的過(guò)程中，對(duì)事實(shí)認(rèn)定，性質(zhì)判斷，沖突處理，規(guī)則的理解和適用，再加之感情因素和價(jià)值觀念因人而異，行政許可的過(guò)程和結(jié)果必然存在差異，這就是自由裁量權(quán)的體現(xiàn)。我國(guó)學(xué)術(shù)界中，對(duì)于行政許可設(shè)定中自由裁量權(quán)是否應(yīng)當(dāng)存在持兩種學(xué)說(shuō)。一派學(xué)者設(shè)想了法律規(guī)則和原則不會(huì)缺位的狀態(tài)，認(rèn)為行政許可設(shè)定中不應(yīng)當(dāng)存在自由裁量權(quán)；另一派學(xué)者則否定了這種理想狀態(tài)的存在，認(rèn)為行政許可設(shè)定中應(yīng)當(dāng)存在自由裁量權(quán)。[1]筆者認(rèn)為，第一派學(xué)者所設(shè)想的狀態(tài)只能作為一種理想狀態(tài)而存在，而社會(huì)實(shí)際情況往往不如人意。行政許可設(shè)定的事項(xiàng)涉及行政管理的各個(gè)領(lǐng)域，社會(huì)萬(wàn)事萬(wàn)物紛繁復(fù)雜，人的思維和意識(shí)都是有局限性的，以人為主體制定的法律規(guī)定不可能絕對(duì)詳盡，導(dǎo)致成文法本身固有的缺陷，根本不能完全列舉行政許可設(shè)定在實(shí)踐中可能遇到的種種問(wèn)題。因此，為行政主體預(yù)留自由裁量的空間，賦予其適度的自由裁量權(quán)實(shí)屬必要。

二、我國(guó)行政許可設(shè)定中自由裁量權(quán)存在的問(wèn)題

我國(guó)《行政許可法》的行政許可設(shè)定制度主要體現(xiàn)在第十一條至第十七條規(guī)定中，這些規(guī)定為行政主體在設(shè)定行政許可的過(guò)程中留下了極大的自由裁量空間。具體而言，其主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

(一)行政許可設(shè)定的指導(dǎo)原則缺乏可操作性

《行政許可法》第十一條對(duì)行政許可設(shè)定的原則進(jìn)行了闡述，其中，主要規(guī)定了以下四項(xiàng)設(shè)定原則：一是遵循經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)律；二是有利于發(fā)揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動(dòng)性；三是維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序；四是促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和生態(tài)環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展?？傮w上而言，這四項(xiàng)原則比較籠統(tǒng)抽象，現(xiàn)實(shí)把握難度較大，缺乏實(shí)際可操作性，據(jù)此條文來(lái)試圖對(duì)行政主體設(shè)定的自由裁量權(quán)進(jìn)行限制是非常不理想的。

(二)行政許可設(shè)定范圍過(guò)于寬泛

《行政許可法》第十二條和第十三條分別對(duì)可以設(shè)定行政許可的事項(xiàng)和不能設(shè)定行政許可的事項(xiàng)進(jìn)行了具體規(guī)定。從表面上看，這兩項(xiàng)規(guī)定明確了行政許可中可設(shè)定和不可設(shè)定的具體情形，但經(jīng)過(guò)細(xì)細(xì)推敲行政許可設(shè)定事項(xiàng)中的諸如“可以”、“可以不”等具有模棱兩可性的法律用詞，不符合法律用語(yǔ)的科學(xué)性和嚴(yán)謹(jǐn)性，這無(wú)疑給行政主體留下了過(guò)大的自由裁量空間。又諸如“國(guó)家安全”、“公共安全”、“公共利益”等缺乏清晰界限的立法詞匯，行政主體在適用過(guò)程中難以判斷，多為學(xué)術(shù)界所詬病。[2]此外，《行政許可法》第十二條第6款為行政許可可以設(shè)定的事項(xiàng)設(shè)立了開(kāi)放條款，即法律、行政法規(guī)可以根據(jù)實(shí)際情況和具體需要，對(duì)所列范圍之外的事項(xiàng)設(shè)定行政許可。從立法技術(shù)上看，這樣的規(guī)定不夠理想，該款的規(guī)定使原本過(guò)于寬泛的設(shè)定范圍處于一種更加不確定狀態(tài)。實(shí)踐中行政許可事項(xiàng)種類(lèi)繁多，涉及領(lǐng)域較廣，行政主體在運(yùn)用這一條款的過(guò)程中，難以具體判斷和衡量，導(dǎo)致設(shè)定行政許可時(shí)的主觀隨意性極大。

(三)行政許可設(shè)定權(quán)限模糊不明

《行政許可法》第十四條至十七條對(duì)行政許可設(shè)定權(quán)限的層級(jí)進(jìn)行了規(guī)定，其主要對(duì)法律、行政法規(guī)、國(guó)務(wù)院決定、地方性法規(guī)以及省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章的行政許可設(shè)定權(quán)進(jìn)行了相應(yīng)規(guī)定，是在縱向上對(duì)行政許可設(shè)定權(quán)限的劃分，強(qiáng)調(diào)了上位法對(duì)下位法在設(shè)定權(quán)限上的制約，但這些規(guī)定并未明確指出可以就哪些事項(xiàng)設(shè)定行政許可，而在實(shí)際操作中，對(duì)具體事項(xiàng)行政許可斟酌判定的自由裁量權(quán)最終還是掌握在行政主體的手中，由于缺乏許可設(shè)定的詳細(xì)的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)定，最終導(dǎo)致行政許可設(shè)定權(quán)不當(dāng)擴(kuò)大化的混亂現(xiàn)象。

三、對(duì)行政許可設(shè)定中的自由裁量權(quán)的規(guī)制

賦予行政主體適度的自由裁量權(quán)是提高行政工作效率之必需，但是這種自由裁量權(quán)的行使不可任意妄為，其自由裁量權(quán)的范圍應(yīng)該嚴(yán)格限定在法定范圍內(nèi)，以保證行政主體自由裁量權(quán)正當(dāng)合理的使用。概括而言，應(yīng)當(dāng)從以下三方面予以適當(dāng)規(guī)制：

(一)明確行政主體行使自由裁量權(quán)時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循的原則

行政主體在行使自由裁量權(quán)時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循以下三個(gè)原則：第一，公平公正原則。行政主體在實(shí)施行政許可過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)遵循公平公正的原則，要平等對(duì)待每一個(gè)行政相對(duì)人，要求行政主體辦事公道不徇私情，不因行政相對(duì)人的不同身份、民族、種族、性別或者不同宗教信仰而被歧視，應(yīng)當(dāng)一視同仁；第二，比例原則。合目的性、適當(dāng)性、損害最小是比例原則的三要素，行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)符合法律的目的，排除不相關(guān)因素的干擾，所采取的措施和手段應(yīng)當(dāng)必要和適當(dāng)，行政主體在可以采取多種方式實(shí)現(xiàn)行政目的的情況下，應(yīng)當(dāng)采用對(duì)行政相對(duì)人權(quán)益損害最小的方式；第三，利益平衡原則。行政許可法對(duì)設(shè)定范圍的規(guī)定本質(zhì)上就是劃定了公共利益和個(gè)人自由的邊界。行政主體行使自由裁量權(quán)的過(guò)程實(shí)際上也是個(gè)人利益與公共利益博弈的過(guò)程。堅(jiān)持利益平衡原則也就是要求行政主體在個(gè)人利益和公共利益之間尋找支點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)二者之間的平衡，避免自由裁量權(quán)的濫用導(dǎo)致個(gè)人私欲的無(wú)限膨脹抑或是公共利益對(duì)個(gè)人利益造成不必要的侵害。

(二)修改和完善行政許可設(shè)定制度

為了明確行政許可中自由裁量權(quán)的適用標(biāo)準(zhǔn)，盡可能的縮小自由裁量的范圍，從源頭上減少自由裁量權(quán)濫用的現(xiàn)象發(fā)生。我們必須修改完善行政許可設(shè)定制度，具體而言，主要從以下三方面著手：一是注重立法質(zhì)量，提升立法技術(shù)。對(duì)目前《行政許可法》立法中存在的過(guò)于抽象概括性的條文應(yīng)當(dāng)予以修改并使之明確化、具體化，保證立法的科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)，法律條文應(yīng)當(dāng)盡量避免彈性化或者模棱兩可的情況出現(xiàn)。諸如上述提到的“可以”、“可以不”等具有模棱兩可性的法律用詞要盡量避免使用，又諸如“國(guó)家安全”、“公共安全”、“公共利益”等缺乏清晰界限的立法詞匯要對(duì)其適用進(jìn)行補(bǔ)充和說(shuō)明，以保證適用的準(zhǔn)確性。二是重新界定行政許可設(shè)定范圍。前文談到我國(guó)行政許可法對(duì)行政許可設(shè)定的范圍過(guò)于寬泛，導(dǎo)致行政主體的自由裁量權(quán)過(guò)大，在立法上對(duì)行政許可法的設(shè)定范圍進(jìn)行重新界定勢(shì)必會(huì)對(duì)行政主體過(guò)分?jǐn)U張的自由裁量權(quán)產(chǎn)生鉗制。筆者認(rèn)為，行政許可的設(shè)定范圍應(yīng)當(dāng)科學(xué)劃定，范圍要適度，既不可過(guò)大也不可過(guò)小。行政主體的自由裁量權(quán)與行政許可的設(shè)定范圍呈正相關(guān)關(guān)系，如果范圍過(guò)大，則行政主體自由裁量權(quán)過(guò)寬，容易導(dǎo)致權(quán)力濫用，滋生腐?。蝗绻秶^(guò)小，則行政主體自由裁量權(quán)過(guò)窄，不足以應(yīng)對(duì)紛繁變化的現(xiàn)實(shí)社會(huì)。三是明確行政許可設(shè)定的主體及形式。在我國(guó)多層次的行政許可設(shè)定層級(jí)中，必須明確行政許可設(shè)定的主體及形式，除了行政許可設(shè)定權(quán)縱向上的制約外，還應(yīng)當(dāng)明確橫向上的各個(gè)立法主體通過(guò)什么樣的形式可對(duì)哪些具體事項(xiàng)設(shè)定行政許可。

(三)建立行政許可設(shè)定裁量基準(zhǔn)制度

所謂行政許可設(shè)定裁量基準(zhǔn)，是指行政主體行政許可設(shè)定過(guò)程中，依職權(quán)在法定的自由裁量空間內(nèi)將自由裁量權(quán)細(xì)化形成具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)。行政許可設(shè)定裁量基準(zhǔn)是對(duì)自由裁量權(quán)的規(guī)制，進(jìn)一步收縮行政主體在個(gè)案處理上的自由裁量空間，從而盡可能避免自由裁量權(quán)的濫用。建立行政許可設(shè)定裁量基準(zhǔn)制度，必須做好以下幾方面的工作。

1.確立裁量基準(zhǔn)制度的制定原則

行政機(jī)關(guān)在制定裁量基準(zhǔn)時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循以下三個(gè)原則：一是行政機(jī)關(guān)制定自由裁量基準(zhǔn)必須遵循合法性原則，即確保裁量基準(zhǔn)所確定的裁量范圍、裁量幅度、裁量種類(lèi)等不會(huì)超出法定的權(quán)限范圍；二是行政主體制定的行政裁量基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)遵循合理性原則，即制定的裁量基準(zhǔn)應(yīng)符合法律目的，不得存在法律動(dòng)機(jī)以外的目的，不得違背社會(huì)公平觀念；三是行政機(jī)關(guān)制定的自由裁量基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)遵循比例原則，即制定裁量基準(zhǔn)必須全面考慮各種因素，綜合衡量各種利益關(guān)系，以保障其內(nèi)容上的客觀、公平、公正。在這三項(xiàng)原則的指導(dǎo)之下設(shè)立裁量范圍、裁量幅度、裁量種類(lèi)等。[3]由此，才能縮小行政執(zhí)法主體的裁量余地，彌補(bǔ)法律不足的同時(shí)縮小相似個(gè)案的處理差異，實(shí)現(xiàn)行政目的的同時(shí)實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。

2.明確裁量基準(zhǔn)制度的制定主體

行政許可設(shè)定裁量基準(zhǔn)的制定是一項(xiàng)系統(tǒng)而復(fù)雜的工作，應(yīng)當(dāng)在全面考慮各種因素、綜合衡量多種利益的基礎(chǔ)上進(jìn)行制定，可以考慮由省一級(jí)的行政機(jī)關(guān)及其職能部門(mén)制定裁量基準(zhǔn)制度，并報(bào)有關(guān)部門(mén)進(jìn)行備案。市、縣等地方行政機(jī)關(guān)及其職能部門(mén)可以結(jié)合本地區(qū)具體情況對(duì)裁量基準(zhǔn)制度進(jìn)行細(xì)化、量化，進(jìn)一步建立健全行政許可設(shè)定裁量權(quán)基準(zhǔn)配套制度，但不得與省一級(jí)行政機(jī)關(guān)制定的裁量基準(zhǔn)制度相沖突或矛盾。

3.保證裁量基準(zhǔn)制度制定程序的正當(dāng)性

行政許可設(shè)定裁量基準(zhǔn)制度的制定過(guò)程應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持公正公開(kāi)的原則，將裁量基準(zhǔn)制度制定的法律依據(jù)、制定過(guò)程、制定結(jié)果依法公開(kāi)，在裁量基準(zhǔn)制度制定的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)積極引入公眾參與機(jī)制，廣泛征求行政相對(duì)人、專(zhuān)家及社會(huì)公眾的意見(jiàn)，對(duì)合理的意見(jiàn)和建議予以吸收，能夠依法保障行政相對(duì)人的知情權(quán)、參與權(quán)，確保制定的裁量基準(zhǔn)制度公平公正， 平等適用每一個(gè)行政相對(duì)人。

4.建立裁量基準(zhǔn)制度的評(píng)估機(jī)制

一項(xiàng)制度的好壞必須通過(guò)有效的評(píng)估機(jī)制才能體現(xiàn)，建立裁量基準(zhǔn)制度的評(píng)估機(jī)制能夠?yàn)槠鋵?shí)施效果提供及時(shí)的信息反饋，確保裁量基準(zhǔn)制度的不斷更新與完善。歸根結(jié)底，行政主體對(duì)實(shí)踐中具體事項(xiàng)進(jìn)行自由裁量的過(guò)程實(shí)際上就是公共利益和個(gè)人利益最終博弈的結(jié)果，建立行政許可設(shè)定裁量基準(zhǔn)必須兼顧公共利益和個(gè)人利益，既不能為了維護(hù)個(gè)人利益而損害公共利益，也不能為了公共利益而全然不顧個(gè)人利益，而最終的理想效果就是實(shí)現(xiàn)公共利益與個(gè)人利益之間的平衡。[4]筆者認(rèn)為，利益衡平法是檢驗(yàn)裁量基準(zhǔn)制度效果的最佳方法，一套良好的行政許可設(shè)定裁量基準(zhǔn)制度應(yīng)當(dāng)兼顧公共利益和個(gè)人利益，通過(guò)對(duì)裁量基準(zhǔn)制度的定期評(píng)估機(jī)制，對(duì)裁量基準(zhǔn)制度的適用情況及時(shí)反饋，及時(shí)更新和修改不適宜的裁量基準(zhǔn)制度，促進(jìn)裁量基準(zhǔn)制度的不斷完善。

[1]沈越.行政許可中的自由裁量權(quán)[J].江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào),2003．

[2]李詩(shī)林,論行政許可設(shè)定范圍的合理界定——對(duì)《行政許可法》第13條的批判性思考[J]. 行政法學(xué)研究,2008.

[3]張硯哲,論行政許可自由裁量權(quán)的規(guī)制[D].中央民族大學(xué),2012.

[4]唐淑艷,尋求公共利益與個(gè)人利益的和諧——論行政許可的范圍設(shè)定[J],產(chǎn)業(yè)與科技論壇, 2007.

楊羅(1992-)，女，漢族，湖北隨州人，法學(xué)碩士，湘潭大學(xué)法學(xué)院，研究方向：憲法與行政法。