董學(xué)立

違法建筑的繼承權(quán)與占有
——對一起經(jīng)一、二審判決案例的評析

董學(xué)立*

違法建筑不能獲得房產(chǎn)初始登記，購買人也因不能辦理過戶登記而無法獲得法律認(rèn)可的房產(chǎn)所有權(quán)。但違法建筑物買賣事實就在那里。那么，在違法建筑購買人死亡后，其繼承人能否繼承該違法建筑，以及繼承人繼承了該違法建筑的什么權(quán)利？進而，如果違法建筑被無權(quán)占有，繼承人又是依據(jù)什么權(quán)利請求返還？對此，某法院的兩審判決結(jié)果截然相反，值得學(xué)界認(rèn)真探討。

違法建筑 違法建筑繼承 無權(quán)占有

這是一起經(jīng)一、二審判決結(jié)果截然相反的民事判決。在一、二審法院對“案件事實”沒有差別認(rèn)定的情況下，一、二審法院的判決結(jié)果卻截然相反，不能不令人心生好奇——是什么法律理由使得一、二審法院對同一案件作出了如此相反的判決？我們對案卷資料進行了詳細(xì)的研讀和認(rèn)真的分析，覺得有必要對此案件的判決提出一些學(xué)術(shù)見解和法律論證，希望以此案例的分析，引起對我國司法機關(guān)不習(xí)慣、不善于適用物權(quán)法的事實引起重視。

一、一審、二審法院查明的事實與判決

（一）法院查明的案件事實

一審查明，原告王天平、孟云云系死者孟桂平妻、女（鑒于隱私，該報告隱去真實姓名）。被告汪傳梅與孟桂平系非法同居關(guān)系。2009年9月17日，孟桂平、被告汪傳梅與揚州市江都真武房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱開發(fā)公司）商談購買位于揚州市江都區(qū)真武鎮(zhèn)文明東路美墅園小區(qū)房屋事宜，當(dāng)日，開發(fā)公司向孟桂平出具10萬元房屋首付款的收據(jù)一份。同年9月19日，孟桂平與開發(fā)公司簽訂《統(tǒng)建住宅代建協(xié)議書》一份，約定孟桂平購買位于上述小區(qū)一排二號房屋一套，房屋價款29萬元；給付方式：首付10萬元，余款用紅磚抵算；交付日期：自協(xié)議簽訂之日起，即日交付。2010年2月被告汪傳梅入住該房屋至今。2012年5月初，孟桂平因與他人發(fā)生沖突后被人刺傷胸部，經(jīng)搶救無效死亡。至今，房屋剩余價款尚未履行完畢。訟爭房屋系由揚州市江都區(qū)真武鎮(zhèn)黨委政府為吸引農(nóng)民進鎮(zhèn)，委托開發(fā)公司在位于真武鎮(zhèn)振興南路與文明東路交匯處地塊（屬農(nóng)村集體用地）規(guī)劃、建設(shè)。截至目前，訟爭房屋及房屋所處地塊尚未取得房屋所有權(quán)證、土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證等相關(guān)產(chǎn)權(quán)手續(xù)。

對于上述一審法院查明的案件事實，二審法院在其判決書中明確認(rèn)為：“經(jīng)審理查明，原審查明的基本事實屬實，本院予以確認(rèn)”（盡管該院在判決文書的后文中又自相矛盾地認(rèn)為“一審判決認(rèn)定事實不清，適用法律不當(dāng)，依法應(yīng)予改判”）。

（二）法院作出的判決

一審法院判決如下：孟桂平與開發(fā)公司簽訂的《統(tǒng)建住宅代建協(xié)議書》系雙方真實意思表示，并且孟桂平已給付該訟爭房屋的首付款，雖然該訟爭房屋尚未取得所有產(chǎn)權(quán)手續(xù)，但孟桂平根據(jù)該份協(xié)議書享有該房屋的占有、使用等權(quán)利。另，該訟爭房屋系孟桂平在與原告王天平婚姻關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)購買，應(yīng)屬孟桂平與原告王天平的夫妻共同財產(chǎn)，孟桂平死后，原告王天平、孟云云作為孟桂平第一順序繼承人，理應(yīng)享有該房屋的占有、使用等權(quán)利，故對原告王天平、孟云云要求被告汪傳梅停止侵占并搬離訟爭房屋的訴訟請求應(yīng)予支持。對于被告辯稱訟爭房屋的裝修工程以及家用電器、家具的購置系其出資，因被告未能提供充分證據(jù)予以證明，且未明確提出反訴，故本院不予處理，被告可另行主張。據(jù)此，依照《中華人民共和國民法通則》第117條，《中華人民共和國物權(quán)法》第34條、第241條，《中華人民共和國婚姻法》第17條，《中華人民共和國繼承法》第2條、第3條第（2）項、第10條的規(guī)定，并經(jīng)本院審判委員會討論決定，判決如下：

被告汪傳梅于本判決生效之日起三十日內(nèi)遷出位于揚州市江都區(qū)真武鎮(zhèn)文明東路美墅園小區(qū)一排二號房屋，并將該房屋交還給原告王天平、孟云云。

本案受理費為80元，由被告汪傳梅負(fù)擔(dān)。此款已由原告墊付，被告于本判決生效之日起二十日內(nèi)給付原告80元。

二審法院的判決如下：王天平、孟云云要求汪傳梅遷出訟爭房屋的訴請不予支持。理由：首先，由于訟爭房屋系由開發(fā)公司在農(nóng)村集體用地上進行開發(fā)。開發(fā)公司開發(fā)訟爭房屋并未領(lǐng)得土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證，故訟爭房屋并非合法建筑。因其建設(shè)行為的違法性，不能發(fā)生設(shè)立物權(quán)的法律效果，因而無法領(lǐng)取產(chǎn)權(quán)證書，法院依法不予確認(rèn)其權(quán)屬。其次，訟爭房屋的房款尚未全部付清，且權(quán)屬亦存在爭議，在此情況下，王天平、孟云云要求汪傳梅遷出訟爭房屋的訴請無法得到支持。再次，王天平、孟云云在一審開庭時提出即使訟爭房屋是違章建筑，其基于占有的事實，享有占有請求保護權(quán)。對此，本院認(rèn)為，按照《中華人民共和國物權(quán)法》第245條的規(guī)定，占有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被侵占的，占有人有權(quán)請求返還原物；對妨害占有的行為，占有人有權(quán)請求排除妨害或者消除危險；因侵占或者妨害造成損害的，占有人有權(quán)請求損害賠償。占有人返還原物的請求權(quán)，自侵占發(fā)生之日起一年內(nèi)未行使的，該請求權(quán)消滅。而王天平、孟云云提供的證據(jù)不足以證明其對訟爭房屋占有在先，也未能提供證據(jù)證實其在法定期限內(nèi)主張返還，故王天平、孟云云主張其占有的不動產(chǎn)被侵占的事實不能成立。為此，王天平、孟云云要求汪傳梅遷出訟爭房屋的訴請不予支持。

綜上，一審判決認(rèn)定事實不清，適用法律不當(dāng)，依法應(yīng)予改判。據(jù)此，依照《中華人民共和國物權(quán)法》第245條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第90條、《中華人民共和國民事訴訟法》第170條之規(guī)定，經(jīng)本院審判委員會討論決定，判決如下：

一、撤銷揚州市江都區(qū)人民法院（2014）揚江邵民初字第0286號民事判決；

二、駁回原告王天平、孟云云的訴訟請求。

一審案件受理費80元，二審案件受理費80元，均由王天平、孟云云負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

二、我們對該案進行法律分析的事實基礎(chǔ)

（一）幾個法律事實

一是對孟桂平作為訴爭房屋的購買人身份，一、二審法院認(rèn)定一致；二是對原告王天平、孟云云作為孟桂平第一順序繼承人，一、二審法院認(rèn)定一致；三是對孟桂平與汪傳梅之間的私人關(guān)系，一、二審法院認(rèn)定一致；四是對孟桂平所購買房屋的“小產(chǎn)權(quán)”屬性，一、二審法院認(rèn)定一致；五是對汪傳梅現(xiàn)在占有訴爭房屋的法律事實，一、二審法院認(rèn)定一致。

（二）幾個法律關(guān)系

從上述法律事實中，我們可以解析出如下幾個法律關(guān)系，一是孟桂平與真武房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂《統(tǒng)建住宅代建協(xié)議書》形成的購買房屋的法律關(guān)系；二是孟桂平買房與汪傳梅出資之間的關(guān)系；三是因孟桂平死亡而產(chǎn)生的繼承法律關(guān)系；四是訴爭房屋的權(quán)利人與占有人之間的法律關(guān)系。

一、二審法院的判決也無非就是在認(rèn)定法律事實的基礎(chǔ)上，對上述幾對法律關(guān)系的定性論證，并以此得出了一、二審判決。只不過，既然在法律事實認(rèn)定沒有差異的情況下，一、二審法院得出了完全相反的判決結(jié)果，因此定然有一方的判決結(jié)果是錯誤的。

三、我們對本案的法律分析

（一）關(guān)于“孟桂平與真武房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂《統(tǒng)建住宅代建協(xié)議書》，購買房屋的法律關(guān)系”

筆者認(rèn)為，在此暫且不論該購買房屋到底是由孟桂平購買并歸其所有，還是由汪傳梅購買而歸其所有，單就“小產(chǎn)權(quán)房”買賣以及作為買賣基礎(chǔ)的建設(shè)行為的法律關(guān)系而言，“小產(chǎn)權(quán)房”作為違章建筑其權(quán)屬定性，是問題的關(guān)鍵。我國《物權(quán)法》第30條規(guī)定：“因合法建造、拆除房屋等事實行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實行為成就時發(fā)生效力?！睂τ谠摋l，《物權(quán)法》頒布后爭議較大，因為對其的學(xué)理解釋，總是身陷自相矛盾的境地——如果依反對解釋，建設(shè)人對違章建筑不能取得其所有權(quán)，則違章建筑作為“物”的權(quán)屬又能歸誰所有呢？豈能因此而成為“無主物”？若成為“無主物”，這又與《物權(quán)法》關(guān)于“物有其主，物盡其用”的立法原則相悖。那么，我們?nèi)绾卫斫狻段餀?quán)法》第30條呢？筆者認(rèn)為，對該條的文義解釋應(yīng)采“限縮解釋”方法，即違法建造建筑物不能取得因違章建筑而占用的國家所有或集體所有的土地用益物權(quán)。至于違章建筑物本身，其本身的權(quán)屬應(yīng)歸屬于建設(shè)人所有。不唯如此，則不能維護建設(shè)人的權(quán)利以及因“物”的存在而產(chǎn)生的社會秩序。從比較法的視角觀察，我國臺灣地區(qū)謝在全先生認(rèn)為，“自己出資建筑之建筑物，其取得系原始取得性質(zhì)，與依法律行為而取得者有別，故不在第758條所謂非經(jīng)登記不生效力之列。”①謝在全：《民法物權(quán)論》（上冊），中國政法大學(xué)出版社1999年版，第96頁。世界各國的民事立法，都把違章建筑物歸屬于建設(shè)人所有（對此，上訴人一方也是予以承認(rèn)的：二審?fù)徆P錄第14頁）。當(dāng)然，正是因為其屬于違章建筑，其可能在一定的條件下被有權(quán)機關(guān)依法拆除，違章建筑物被依法拆除后，則因“物”的滅失而消滅物權(quán)——這也是《物權(quán)法》第30條的明文規(guī)定內(nèi)容之一。②物權(quán)法的許多規(guī)則告訴我們：違法行為也能取得物權(quán)。如偷竊來木材經(jīng)裝修行為后成為不動產(chǎn)的添附物，依據(jù)添附規(guī)則這些偷竊來的木材就成了不動產(chǎn)物權(quán)人的財產(chǎn)。所以，對違法建筑行為而建造的房屋，其所有權(quán)歸屬也不能歸咎于違法行為的可責(zé)難性而剝奪其獲得違法建筑物的權(quán)屬的可能?！段餀?quán)法》制定過程中，以鞏獻田教授為代表的左的思潮對《物權(quán)法》具體規(guī)則的擬定有著不小的影響，如《物權(quán)法》第3條對《憲法》第6條第2款的重復(fù)規(guī)定，這沒有必要；《物權(quán)法》第113條關(guān)于遺失物無人認(rèn)領(lǐng)的歸國家所有的規(guī)定，從比較法來看沒有一個其他國家是這樣規(guī)定的；以及《物權(quán)法》對社會現(xiàn)實的過分遷就——所有權(quán)分為國家所有權(quán)、集體所有權(quán)和個人所有權(quán)，傳統(tǒng)地上權(quán)分為建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)等。

二審法院關(guān)于“因其建設(shè)行為的違法性，不能發(fā)生設(shè)立物權(quán)的法律效果，因而無法領(lǐng)取產(chǎn)權(quán)證書，法院依法不予確認(rèn)其權(quán)屬”的判斷，錯誤良多：一是依建設(shè)行為取得物權(quán)，不是“設(shè)立”物權(quán)——不涉及意思表示要素，因為其是基于“事實行為”而非“法律行為”產(chǎn)生的物權(quán)；二是因“其建設(shè)行為的違法性”，而“無法領(lǐng)取產(chǎn)權(quán)證書”的判斷是對的，但法院因而“不予確認(rèn)其權(quán)屬”的判斷則是錯的——違法的是行為，而不是房屋——法院審判應(yīng)予確認(rèn)誰對房屋享有權(quán)利。事實上，二審法院還是確認(rèn)了權(quán)屬的——判決歸屬于汪傳梅?、垡恢币詠?，我們有一個感覺：緣于我國自1949年以來直至2007年沒有《物權(quán)法》——不僅國家層面缺失一部名為《物權(quán)法》的法律，且大學(xué)的法學(xué)院不曾開設(shè)物權(quán)法的課程教學(xué)和研究。所以，物權(quán)法的概念、制度、理論、學(xué)說等，對于當(dāng)下我國法院的相當(dāng)一部分法官來說，是陌生的。他們不習(xí)慣用物權(quán)法的制度規(guī)范判案。常常是一個物權(quán)法的法律問題，法官卻要跑到《民法通則》、《合同法》去找尋判案依據(jù)。當(dāng)然，其判決理由和判決結(jié)果往往就是錯誤的了。

所以，真武房地產(chǎn)開發(fā)有限公司對其開發(fā)的違章建筑物享有所有權(quán)——世界各國的立法通例。這是我們得出的第一個結(jié)論。

（二）違章建筑物能不能被買賣？買受人依買賣行為取得了對違章建筑物的什么權(quán)利

既然真武房地產(chǎn)開發(fā)有限公司對其開發(fā)的違章建筑物享有所有權(quán)，則在這些違章建筑被拆除前，其是可以被買賣的。基于違章建筑物的買賣，就有兩個法律問題值得研究：一是違章建筑物如何被買賣？二是買受人獲得了違章建筑物的什么權(quán)利？

關(guān)于第一個問題，即違章建筑物如何被買賣。我們認(rèn)為，依照我國《物權(quán)法》關(guān)于作為不動產(chǎn)的房屋的變動規(guī)則，在我國建立起完善的房屋登記制度的地方如城鎮(zhèn)，房屋的買賣實行登記生效主義；而在中國的廣大農(nóng)村地區(qū)，因為至今尚未建立起完善的房屋登記制度，房屋的買賣實行的是意思主義（參見《物權(quán)法》第9條但書部分）。關(guān)于本案屬于登記生效主義的地區(qū)，那么，因為違章建筑物不能辦理“初始產(chǎn)權(quán)登記”，其在進行交易的時候也就無從辦理產(chǎn)權(quán)變更登記。按照登記生效主義法則，則無法完成房屋的產(chǎn)權(quán)變動。也就是說，因為不能辦理產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)，買受人不能獲得為法律所承認(rèn)的所有權(quán)（當(dāng)然，如果事實上該地區(qū)實行房屋變動的意思主義，則按照法律規(guī)則，買受人獲得了房屋的所有權(quán)）。值得注意的是，買受人孟桂平是農(nóng)村戶口，其是以代建的方式購買集體土地上建設(shè)的房屋。一般而言，這些地區(qū)基本沒有建立起完善的不動產(chǎn)登記制度。因而一般實行的是不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示對抗主義。④不動產(chǎn)物權(quán)變動公示生效主義在實踐中引發(fā)了不少法律問題。對于移轉(zhuǎn)了房屋占有、使用甚至買受人也開始裝修的未經(jīng)登記公示手續(xù)的房屋買賣而言，買受人獲得的是什么樣的房屋權(quán)利？實踐中產(chǎn)生的問題很多。如果采行不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示對抗主義，則不會在實踐中引發(fā)如此問題。所以，筆者認(rèn)為，不動產(chǎn)物權(quán)變動與公示是兩個獨立的法律制度，不可以將公示強行規(guī)制為不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件——不論是從發(fā)生學(xué)的角度思考，還是從比較法的視角觀察，以及從我國物權(quán)法已經(jīng)大量采行公示對抗主義立法體例的態(tài)度思考，公示對抗主義最為科學(xué)實用。

在這種情況下，第二個問題就隨之出現(xiàn)了，即買受人由此買賣行為獲得了關(guān)于違章建筑物的什么樣的權(quán)利——買受人接受了、占有了、裝修了、使用了違章建筑物，甚至買受人也可以再行出售違章建筑物。最高人民法院《關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部〈關(guān)于無證房產(chǎn)依據(jù)協(xié)助執(zhí)行文書辦理產(chǎn)權(quán)登記有關(guān)問題的函〉的通知》中表明：“不具備初始登記條件的，原則上進行‘現(xiàn)狀處置’，即處置前披露房屋不具備初始登記條件的現(xiàn)狀，買受人或承受人按照房屋的權(quán)利現(xiàn)狀取得房屋，后續(xù)的產(chǎn)權(quán)登記事項由買受人或承受人自行負(fù)責(zé)?！痹摗艾F(xiàn)狀處置”就是對違章建筑買賣和流轉(zhuǎn)的認(rèn)可。我國臺灣地區(qū)“最高法院”逐漸發(fā)展出所謂的“事實處分權(quán)”概念，認(rèn)為違章建筑原始建筑人取得所有權(quán)之后，固無法以登記方式移轉(zhuǎn)所有權(quán)，但得將該房屋的“事實處分權(quán)”轉(zhuǎn)讓給他人。⑤參見林誠二：《論違章建筑事實上處分權(quán)之移轉(zhuǎn)》，載《物權(quán)與民事法新思維——司法院謝前副院長在全七秩祝壽論文集》，元照出版社2014年版，第2頁；許政賢：《臺灣最高法院法官造法案例的淺析——以違章建筑事實上處分權(quán)為例》，載《2014年第二屆比較民商法與判例研究兩岸學(xué)術(shù)研討會論文集》，2014年4月26~27日；董學(xué)立：《不動產(chǎn)物權(quán)登記生效制度的實踐困境與未來出路》，載《山東大學(xué)學(xué)報》2015年第2期 。

至于本案，在適用登記生效主義的法制下，真武房地產(chǎn)開發(fā)有限公司能夠賣給孟桂平的只能是“事實處分權(quán)”。請注意，相較于房屋變動的意思主義而言，“事實處分權(quán)”概念的提出，是解決登記生效主義制度弊端的相關(guān)措施。從法史的角度看，不動產(chǎn)登記制度不是從來就有的；從立法主義體例來看，不動產(chǎn)登記制度也并非皆為各國所采；從制度的產(chǎn)生原因來看，登記制度是陌生人社會中維護交易安全的制度。我們這樣說的意旨在于：登記制度在于防范交易風(fēng)險——由交易第三人的存在而產(chǎn)生的交易風(fēng)險，而本案沒有現(xiàn)實交易第三人的存在。過度強調(diào)登記的生效要件價值，于本案沒有現(xiàn)實意義。就本案而言，即使孟桂平獲得的不是什么“事實處分權(quán)”，其最低限度也是獲得了合同性質(zhì)的權(quán)利，而這些權(quán)利當(dāng)然是可以被繼承的。

二審法院關(guān)于“訴爭房屋的房款尚未全部付清，且權(quán)屬亦存在爭議，在此情況下，王天平、孟云云要求汪傳梅遷出訴爭房屋的訴請無法得到支持”的說法，就因其缺乏法律依據(jù)而極其不能接受。原因在于：一是訴爭房屋“權(quán)屬存在爭議”，恰是訴訟主體訴請法院要解決的問題，而二審法院卻把它需要在庭審中解決的問題，在這里當(dāng)成了原告敗訴的理由；二是房款是否全部付清，與房產(chǎn)權(quán)利的歸屬沒有直接的因果關(guān)系。現(xiàn)實生活中，很多沒有全部付清房款的購房人，是可以獲得對房產(chǎn)的權(quán)利的。同時，上訴人一方認(rèn)為“協(xié)議無效，涉案房屋的權(quán)益歸房地產(chǎn)開發(fā)公司所有，因而被上訴人無權(quán)起訴并訴訟主體不適格”的論斷，與汪傳梅過去、現(xiàn)在以及接下來占有房屋的法律基礎(chǔ)在哪里？它們之間形成了不能調(diào)和的自相矛盾。二審法院已在有意或無意中，使自己陷入了不能自拔的境地。

但不論如何，對于違章建筑的買賣，買受人是獲得了一種對違章建筑物可以占有、使用、收益以及處分的權(quán)利——一種在實質(zhì)上逼近所有權(quán)，在形式上類似所有權(quán)的權(quán)利。這是我們得出的第二個結(jié)論。⑥這個結(jié)論是在公示生效主義立法體例下不得已的結(jié)論。如果采行公示對抗主義，則就是完全的所有權(quán)。

（三）誰是涉案房屋的買受人

從庭審出示的證據(jù)來看，涉案房屋買賣合同的買受人是孟桂平，且房地產(chǎn)開發(fā)公司開具的購房款收據(jù)上也寫明了收受了孟桂平的購房款10萬元。這一證據(jù)的出示，有重要的法律意義：從法律形式上看，從這些證據(jù)的出示可以完全推定孟桂平是買受人；從證明責(zé)任來看，如果有人要說孟桂平不是涉案房屋的買受人，其必須出示更為強有力的證據(jù)，以推翻合同文本證據(jù)、開具收據(jù)證據(jù)對買受人身份的確認(rèn)。從汪傳梅出示的證據(jù)看，有其出資的證據(jù)、出資裝修的證據(jù)等。暫且不說這些證據(jù)的證明力如何，退一步講，即使該涉案房屋購買、裝修等所有費用，全部由汪傳梅個人所有的金錢中支付。其所能夠證明的是且只能是，孟桂平借用了汪傳梅的金錢來購買、裝修該涉案房屋。其所產(chǎn)生的連帶法律問題是且只能是，孟桂平需要按照他們之間的約定或者法律的規(guī)定償還汪傳梅借款的問題，而非是因借款購房而導(dǎo)致借款人就成了買房人的問題。對孟桂平個人經(jīng)濟收入和購買力的舉證和證明，是沒有任何法律意義的。也許，在生活事實上，確有汪傳梅借用孟桂平之名買房的真實情況，但在汪傳梅拿不出證據(jù)來證明這一可能的生活事實確實發(fā)生在了汪傳梅與孟桂平之間的時候，法官絕不可以將可能的生活事實判斷為法律事實，并依此做出判決——因為這樣做很危險，法官把自己的美好想象強加給了孟桂平，并由此完全背離了孟桂平的真實意思。譬如說，如果汪傳梅能夠拿出其與孟桂平之間借名購房的合同等相當(dāng)?shù)淖C據(jù)的話，借名合同證據(jù)就具有壓倒購房合同證據(jù)、收據(jù)證據(jù)的證明力了。因汪傳梅始終沒有拿出這樣的證據(jù)，則其關(guān)于其是涉案房屋買受人的主張，就不應(yīng)當(dāng)獲得法官的支持。民法以私法自治為原則，民事訴訟需要探究當(dāng)事人的真實意思。在本案中，如果我們將簽有孟桂平名字的購房合同，解釋成汪傳梅是購房人，在探究當(dāng)事人尤其是孟桂平的真實意思上，就走得太遠(yuǎn)了！所以，孟桂平是涉案房屋的買受人，汪傳梅不是涉案房屋的買受人。⑦對法官而言，他不是案件事實的親身經(jīng)歷者，只能依據(jù)法庭的程序和證據(jù)規(guī)則，依照當(dāng)事人各方提供的各種證據(jù)來認(rèn)定有關(guān)案件事實，這就是法律事實。法官只要對雙方當(dāng)事人提供的證據(jù)按照法定的程序和標(biāo)準(zhǔn)，運用邏輯推理和經(jīng)驗法則對證據(jù)的有效性逐一作出有效、無效的確認(rèn)，然后用有效的證據(jù)推定出案件事實（法律事實）即可下判。只要在程序上能做到公正，就有可能最大限度地實現(xiàn)實體公正，讓法律事實盡可能地接近客觀事實。舉個簡單的例子：人的死亡是一個重要的法律事實。但必須有充分、確鑿的證據(jù)證明人已經(jīng)死亡，才產(chǎn)生法律上的效力，如醫(yī)院證明、公安機關(guān)證明等，還須有尸體。如果缺少尸體，又無法證明確已死亡，則盡管按照人們普通常識猜測該人已經(jīng)死亡，但從法律事實的角度只能算是失蹤。即使是經(jīng)過法定程序所認(rèn)定的法律事實，也不一定與客觀事實相符，有些甚至可以與客觀事實相反。人們所獲的“實”，只是無限接近于客觀事實的“法律事實”，而不是客觀事實本身。為判定案件事實真?zhèn)危藭r法官只能根據(jù)訴訟法規(guī)定，進行證據(jù)分配，然后從證據(jù)的三性(客觀性、合法性、關(guān)聯(lián)性)要求來認(rèn)定證據(jù)效力，最終根據(jù)已認(rèn)定的有效證據(jù)確認(rèn)案件事實。是我們得出的第三個結(jié)論。

（四）汪傳梅是不是有權(quán)占有人

從庭審的材料看，汪傳梅與孟桂平是情人關(guān)系，孟桂平在購買和裝修房屋后，汪傳梅入住。所以，汪傳梅的入住是經(jīng)孟桂平許可后才得以入住的。也就是說，汪傳梅在孟桂平生前對涉案房屋的占有，相對于孟桂平的許可而言，是有權(quán)占有；相對于汪傳梅與孟桂平的姘居關(guān)系而言，應(yīng)屬無權(quán)占有；在孟桂平死后，包括對該涉案房屋在內(nèi)的權(quán)利被王天平繼承的情況下，汪傳梅對涉案房屋的占有，則確定地變?yōu)闊o權(quán)占有。所以，筆者依此認(rèn)為，一審原告方關(guān)于“停止妨害”的訴求，缺乏法律依據(jù)。當(dāng)然，被告關(guān)于原告不是物權(quán)人，不能提起“停止妨害”之訴的主張更是站不住腳。因為能夠提起“停止妨害”的人，不只有物權(quán)人，債權(quán)使用人也是可以提起“停止妨害”之訴的，以及占有人也可以提起“停止妨害”之訴的（參見《物權(quán)法》第245條）。另外，既然汪傳梅對涉案房屋的占有在孟桂平死后變?yōu)闊o權(quán)占有，在王天平、孟云云因孟桂平的死亡而繼承了該涉案房屋的權(quán)利后，其當(dāng)然可以請求無權(quán)占有人“返還占有”（參見《物權(quán)法》第34條、第243條）。從訴訟材料以及了解的情況看，孟桂平于2012年5月8日被殺，停尸一個半月后才火化。期間，原告王天平一直持有涉案房屋的鑰匙，后汪傳梅換掉鑰匙，致使王天平無法進入涉案房屋。期間，原告忙于處理孟桂平死后懲辦兇手事宜，而無暇顧及此事。于2013年7、8月份之間，原告曾兩次上門交涉，其中一次真武派出所出警并有出警記錄（這個證據(jù)很重要）。但因為一、二審訴訟所走的訴訟路線偏離了正確的軌道——排除妨害之訴，因其不適用訴訟時效，所以一、二審?fù)彶⑽磭@訴訟時效問題展開舉證、質(zhì)證、查證——原告也沒有提交書面證據(jù)，法院也沒有調(diào)查。也就是說，一審原告關(guān)于排除“妨害占有”的訴訟，沒有法律基礎(chǔ)，但法院的判決卻依據(jù)了《物權(quán)法》第34條即“返還原物”的法律依據(jù)（一審法院同時引用了該法第241條而不是第243條，值得注意）；二審法院關(guān)于過了訴訟時效的判斷，有違事實真相，缺乏事實基礎(chǔ)，適用法律更是錯誤——本案應(yīng)該適用《物權(quán)法》第243條，而非第245條。第245條的占有返還之訴，不以有權(quán)占有為是，無權(quán)占有人在其占有受到侵占時，也可以提起占有返還之訴。而第243條規(guī)定的卻是有權(quán)占有人對其占有利益的保護。法律沒有規(guī)定其適用一年的訴訟時效。⑧《物權(quán)法》第243條規(guī)定：不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被占有人占有的，權(quán)利人可以請求返還原物及其孳息，但應(yīng)當(dāng)支付善意占有人因維護該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)支出的必要費用。這里用的是“權(quán)利人”可以請求返還原物；而該法第245條規(guī)定的是：占有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被侵占的，占有人有權(quán)請求返還原物；對妨害占有的行為，占有人有權(quán)請求排除妨害或者消除危險；因侵占或者妨害造成損害的，占有人有權(quán)請求損害賠償。這里用的是“占有人”請求返還原物。兩者關(guān)于請求返還原物的主體是不同的。且立法關(guān)于一年訴訟時效的規(guī)定是安排在第245條第2款。從其位置也可以解釋為該訴訟時效的規(guī)定限于適用于占有人的返還原物請求權(quán)。據(jù)此可以認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)適用兩年的一般訴訟時效，因而并未超過訴訟時效。而且，在一審中，本案上訴人未提出訴訟時效的抗辯，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》，二審法院不應(yīng)主動對上訴人的訴訟時效抗辯予以支持。

總之，本案被告的占有由起初的“有權(quán)占有”變?yōu)楹髞淼摹盁o權(quán)占有”，應(yīng)適用“返還原物”之訴，應(yīng)適用物權(quán)法第34條、第243條，且該訴事實上并沒有超過訴訟時效。這是我們的第四個結(jié)論。

四、我們對該案的法律意見

基于上述分析，我們得出“四個結(jié)論”：1.真武房地產(chǎn)開發(fā)有限公司對其開發(fā)的違章建筑物有“所有權(quán)”；2.“對于違章建筑的買賣，買受人是獲得了一種可以對違章建筑進行“占有、使用、收益以及處分”的，一種在實質(zhì)上接近所有權(quán)，在形式上類似所有權(quán)，在臺灣地區(qū)被稱之為“事實處分權(quán)”的權(quán)利；3.孟桂平是涉案房屋的買受人，汪傳梅不是涉案房屋的買受人；4.王天平和孟云云基于夫妻共同共有和權(quán)利繼承，對涉案房屋享有“所有權(quán)”，被告對涉案房屋的占有由“有權(quán)占有”變?yōu)椤盁o權(quán)占有”，應(yīng)適用“返還原物”之訴，且該訴事實上并沒有超過訴訟時效等。我們可以得出本案應(yīng)當(dāng)?shù)呐袥Q結(jié)果，那就是一審的判決結(jié)果。只不過，或許在一定程度上是因為一審沒有對此判決結(jié)果進行充分的說理，才給二審法院留下一個肆意曲解法律的機會，并由此最終形成了一個錯誤判決。

司法判決的結(jié)果對社會經(jīng)濟生活具有重要的指導(dǎo)意義。該案一、二審法院的判決結(jié)果截然相反，其中定有錯誤。如何釋法，既體現(xiàn)司法技能，也彰顯司法責(zé)任。二審法院對該案的判決及法律論證，在我們看來是錯誤的。這一判決結(jié)果將會直接影響到該地區(qū)以及超出該地區(qū)的人民的經(jīng)濟生活安排，其結(jié)果是抑制了投資熱情。

董學(xué)立，南京財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。