盧杰鋒

（對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院，北京100029）

就業(yè)性別歧視例外審查規(guī)則：美國實踐及啟示?

盧杰鋒

（對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院，北京100029）

就業(yè)歧視；性別歧視；合理差別對待；真實職業(yè)資格

用人單位基于性別原因在勞動者之間進行不合理的差別對待是就業(yè)性別歧視的本質(zhì)特征。如果用人單位的上述差別對待存在足夠的合理性，則會阻卻歧視行為的違法性，構(gòu)成歧視的例外。中國法律明確禁止就業(yè)性別歧視，尤其是針對婦女的就業(yè)歧視。實踐中，用人單位往往以保護女性或崗位存在不適合女性從事的特殊要求為由為自己的歧視行為辯解，但中國法院對就業(yè)性別歧視的構(gòu)成及其例外認定等關(guān)鍵性問題回應(yīng)不足。通過考察美國相關(guān)立法和實踐，美國法院認為在認定性別歧視例外時，應(yīng)當對性別與職業(yè)資格之間的聯(lián)系進行實質(zhì)性審查。美國的經(jīng)驗對中國相關(guān)制度的構(gòu)建有一定的啟示意義。

一、問題的提出

實行男女平等是中國的基本國策?！稇椃ā贰秼D女權(quán)益保障法》均規(guī)定婦女在政治、經(jīng)濟、文化、社會和家庭生活等各個方面享有同男子平等的權(quán)利。《勞動法》《就業(yè)促進法》等法律則進一步規(guī)定婦女在就業(yè)領(lǐng)域享有同男子平等的權(quán)利，禁止用人單位在招錄員工時，以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準。但在現(xiàn)實生活中，女性就業(yè)時在招錄條件、薪資待遇、提拔升遷、婚育哺乳等方面遭受歧視的情況卻屢見不鮮。尤其值得注意的是，從人民法院近年來審理的就業(yè)性別歧視案件來看，實踐中用人單位通常以保護女性或者以特定崗位不適合女性從事為由拒絕錄用女性。用人單位雖不否認在招錄過程中以性別為標準在男性和女性勞動者之間進行了差別對待，但主張該差別對待具有合理性，因而構(gòu)成性別歧視的例外，并以此為自己的歧視行為抗辯。以下是近年來人民法院審理的典型就業(yè)性別歧視案件①筆者以“性別歧視”為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)進行檢索，獲得結(jié)果113個，經(jīng)過篩選，最終獲得與就業(yè)性別歧視有關(guān)的案件2個，即本文的案例二和案例三。案例一為媒體報道案件，由于該案以調(diào)解結(jié)案，法律文書未公開，案件詳情可參見劉明輝：《首例就業(yè)機會性別歧視案折射的立法缺失》，《婦女研究論叢》2014年第2期。：

案例一：曹菊訴北京市海淀區(qū)新巨人培訓學校一般人格權(quán)糾紛案

2012年6月，化名為曹菊的女性求職者在智聯(lián)招聘網(wǎng)站看到了被告發(fā)布的招聘行政助理職位的招錄啟事。認為自身條件符合該職位描述的要求，曹菊通過郵箱投遞了簡歷。但隨后被告答復稱該職位只招男性，即使曹菊各項條件都符合，也不會予以考慮。曹菊認為用人單位因為性別原因拒絕錄用自己屬于性別歧視，違反了《就業(yè)促進法》《婦女權(quán)益保障法》等相關(guān)法律。2012年7月，曹菊向北京市海淀區(qū)人民法院遞交了民事起訴狀，請求人民法院判令被告行為違法、向原告賠禮道歉并賠償精神損害撫慰金5萬元。被告認為，涉案崗位需要員工從事后勤輔助工作，包括領(lǐng)用和搬運辦公設(shè)備、教具以及給辦公室的飲水機換水等“重活”。因此，迫切需要男員工來干這些體力活。被告強調(diào)，其基于工作崗位的特點對應(yīng)聘員工的性別有特別需求，因而擬訂招聘條件“僅限男性”，這并不構(gòu)成性別歧視。該案最終以調(diào)解方式結(jié)案，被告支付原告3萬元作為關(guān)愛女性平等就業(yè)專項基金，并鼓勵原告繼續(xù)推進反就業(yè)性別歧視事業(yè)。

案例二：黃蓉訴杭州市西湖區(qū)東方烹飪職業(yè)技能培訓學校人格權(quán)糾紛案②杭州市西湖區(qū)人民法院民事判決書，（2014）杭西民初字第1848號。

2014年6月，23歲化名為黃蓉的女性求職者在58同城網(wǎng)和趕集網(wǎng)上看到被告招錄2名文案的招聘信息后，認為自己的各項條件均符合崗位要求，于是在網(wǎng)上投遞了簡歷。確認被告收到簡歷后，黃蓉一直沒有等來被告的回復。隨后黃蓉打電話詢問應(yīng)聘情況，被告工作人員答復說，他們的文案職位因為需要出差等原因僅招男性。黃蓉告知被告自己完全可以勝任出差，但仍被拒絕。黃蓉認為文案職位只有男性才可勝任毫無根據(jù)，用人單位拒絕錄用她是基于性別的就業(yè)歧視。黃蓉隨后提起訴訟，請求法院確認被告的行為構(gòu)成就業(yè)歧視、判決被告書面賠禮道歉并賠償精神損害撫慰金5萬元。被告辯稱該次招聘的崗位具有特殊性，除早晚常態(tài)加班外，還須經(jīng)常陪同校長去外地出差、應(yīng)酬，出差周期長、應(yīng)酬次數(shù)多。被告基于所招聘崗位的工作特點，出于對女性的關(guān)愛和照顧，招聘男性以適應(yīng)較繁重、較特殊的工作任務(wù)，不僅不是歧視女性，反而是充分尊重和照顧女性。法院經(jīng)審理最終判決被告的行為構(gòu)成性別歧視，侵害原告的就業(yè)平等權(quán)并賠償原告精神損害撫慰金2000元。

案例三：馬戶訴北京市郵政速遞物流有限公司就業(yè)性別歧視案③本案被最高人民法院收錄為“關(guān)于弘揚社會主義核心價值觀典型案例”之一，詳情參見最高人民法院官網(wǎng)：http：//www. court.gov.cn/zixun?xiangqing-24931.html（2016年12月30日最后訪問）。

2014年9月，25歲化名為馬戶的女性求職者通過勞務(wù)派遣公司向北京某國營郵政公司營投部應(yīng)聘快遞員。雖然順利通過了面試，但用人單位以“我們這兒不招女快遞員”為由拒絕錄用馬戶。馬戶認為受到就業(yè)性別歧視，一紙訴狀將用人單位告上法庭。用人單位在庭審中辯稱，投遞員崗位涉及負重體力勞動，“最大重量可以達到五十千克”，“搬運郵件樓上樓下，十分辛苦”，因此該崗位并不適合女性員工從事，將女性排除在該崗位之外是出于對女性勞動者的保護。原告則認為，被告拒絕錄用女性是出于性別歧視，女性不能勝任投遞員崗位完全沒有事實根據(jù)④在筆者參與旁聽的一次庭審結(jié)束后，原告在法院門口用雙手高高舉起一輛山地自行車，用輕松的表情證明女性的體力完全勝任快遞工作。此情景《中國婦女報》亦有報道，參見佟吉清：《消除“善意”偏見就業(yè)機會更公平》，《中國婦女報》2015年9月24日第A03版。。2015年10月30日，經(jīng)過3次開庭審理，北京市順義區(qū)人民法院一審認定被告的行為構(gòu)成性別歧視，判決被告賠償原告入職體檢費、精神損害撫慰金、鑒定費等共計8570元⑤北京市順義區(qū)人民法院民事判決書，（2015）順民初字第03616號。。一審判決后，原審被告認為其行為不構(gòu)成性別歧視，而原審原告對賠償數(shù)額有異議，雙方均提出上訴。2016年2月23日，北京市第三中級人民法院經(jīng)審理最終維持了原判，駁回雙方當事人的上訴⑥北京市第三中級人民法院民事判決書，（2016）京03民終195號。。

在上述涉及就業(yè)性別歧視的典型案件中，被告用人單位在招錄員工過程中一開始往往以不通知面試等隱蔽的方式拒絕錄用女性，在被訴后又以涉案工作崗位不適合女性、出于對女性的保護等為由試圖為自己的就業(yè)歧視行為辯護。在用人單位看來，自己從工作崗位需求的特殊性出發(fā)，只招男性不招女性，這種基于性別的差別對待具有合理性，不僅不構(gòu)成就業(yè)歧視，相反是出于對女性的關(guān)懷和愛護。以至于當原告起訴至人民法院后，被告往往表現(xiàn)出不可理解，甚至認為原告“惡意制造訴訟陷阱”⑦北京市順義區(qū)人民法院民事判決書，（2015）順民初字第03616號。、“通過惡意訴訟、濫用訴權(quán)，借國家公權(quán)力之手以達到博取眼球的炒作”目的⑧浙江省杭州市西湖區(qū)人民法院民事判決書，（2014）杭西民初字第1848號。。審理上述案件的法院雖然最終認定用人單位的行為構(gòu)成就業(yè)性別歧視，但對案件涉及的核心問題：用人單位能否以招錄崗位存在特殊需求為由在男性和女性勞動者之間進行差別對待、用人單位能否以保護女性員工為由拒絕錄用女性、就業(yè)性別歧視的例外是什么以及如何認定等重要問題，法院均未給出分析和解答。在學界，對上述問題的研究也付之闕如。當我們欠缺理論及實踐的積累，從國外相關(guān)制度中汲取靈感是三十多年來較為常見的法制發(fā)展模式。由此，本文擬結(jié)合美國相關(guān)立法及司法實踐，分析用人單位在招錄過程中基于性別的合理的差別對待構(gòu)成就業(yè)中性別歧視的例外情形，以期其中有益的經(jīng)驗?zāi)転橹袊嚓P(guān)制度的構(gòu)建提供參考。文章認為，用人單位不能以保護女性為由在男性和女性勞動者之間實施差別對待；用人單位只有證明其招錄的崗位對性別有要求，是由于該性別要求是完成特定崗位業(yè)務(wù)或活動的正常運行所必需時，其基于性別的差別對待才有可能被評價為合法，從而構(gòu)成性別歧視的例外。

二、就業(yè)性別歧視及例外概念辨析

中國尚未制定專門的規(guī)制就業(yè)歧視的法律，現(xiàn)有的《就業(yè)促進法》《勞動法》等包含禁止就業(yè)歧視條款的法律也未對什么是就業(yè)歧視做出明確規(guī)定。國內(nèi)學界較為推崇的國際勞工組織《就業(yè)和職業(yè)歧視公約》（第111號公約）將歧視界定為基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統(tǒng)或社會出身等原因，具有取消或損害就業(yè)或職業(yè)機會均等或待遇平等作用的任何區(qū)別、排斥或優(yōu)惠的行為。在近些年的全國“兩會”上，部分人大代表和政協(xié)委員遞交了關(guān)于盡快制定《反就業(yè)歧視法》的提案⑨參見光明網(wǎng)：《全國人大代表羅和安：呼吁盡快出臺，〈反就業(yè)歧視法〉》，http：//roll.sohu.com/20150305/n409383400.sht?ml（2017年2月20日最后訪問）；財新網(wǎng)：《曹義孫委員：中國迫切需要制定〈反就業(yè)歧視法〉》，http：//topics.caixin.com/2016-03-06/100916619.html（2017年2月20日最后訪問）。，所附的《反就業(yè)歧視法》（專家建議稿）將就業(yè)性別歧視界定為用人單位基于勞動者與工作能力和職業(yè)的內(nèi)在需要不相關(guān)的性別因素，在就業(yè)過程中做出差別對待，從而取消或損害勞動者平等就業(yè)權(quán)利的行為。由此，就業(yè)性別歧視在中國可以被界定為用人單位在招聘過程中或勞動關(guān)系建立后，基于性別原因不能給予求職者平等的就業(yè)機會或在工資、晉升、培訓、解雇、崗位安排、勞動條件、社會保險、退休年齡等方面不能為勞動者提供平等待遇，從而取消或損害求職者的平等就業(yè)權(quán)或勞動者的平等待遇權(quán)的行為。

就業(yè)性別歧視又有直接和間接之分。直接就業(yè)性別歧視，又稱差別待遇，是指用人單位基于性別因素對勞動者進行差別對待，取消或損害就業(yè)機會平等或待遇平等；間接就業(yè)性別歧視，又稱差別影響，是指用人單位采取形式上平等的就業(yè)政策或?qū)嵺`，但其實施效果會取消或損害特定性別群體的就業(yè)機會或待遇平等。不管哪種形式，就業(yè)性別歧視的實質(zhì)是用人單位以性別為標準，在勞動者之間進行了差別對待。這種以性別為標準的差別對待通常源于用人單位對特定性別人群的社會偏見或者性別刻板印象，而與勞動者的個人工作能力或相關(guān)工作崗位履職資格并無關(guān)聯(lián)。申言之，以性別為標準的差別對待通常缺乏合理性和正當性，因而為法律所禁止。

但法律并不禁止所有的差別對待，法律允許合理的、相關(guān)的和必要的差別對待［1］。法律允許的差別對待構(gòu)成就業(yè)歧視的例外，在國外通常也被稱之為“合法”的就業(yè)歧視。國際勞工組織第111號公約規(guī)定了3種就業(yè)歧視的例外情形，也即第1條第2款規(guī)定的“真實職業(yè)資格”（對一項特定職業(yè)基于其內(nèi)在需要的任何區(qū)別、排斥或優(yōu)惠不應(yīng)視為歧視）；第4條規(guī)定的“國家安全例外”（針對有正當理由被懷疑為或證實參與了有損國家安全活動的個人所采取的任何措施，不應(yīng)視為歧視）；以及第5條第1款規(guī)定的“暫行特別措施”（國際勞工大會通過的其他公約和建議書規(guī)定的保護或援助的特殊措施不應(yīng)視為歧視）。

“國家安全例外”不構(gòu)成就業(yè)歧視的理由無須贅述，但該例外通常不出現(xiàn)在各國的反就業(yè)歧視法中?！皶盒刑貏e措施”又稱為肯定性行動、反向歧視，指國家采取必要的特別措施為那些歷史上遭受特別嚴重不平等待遇的群體提供額外保護，以實現(xiàn)補償性正義和實質(zhì)性平等。由于暫行特別措施具有臨時性⑩譬如《消除對婦女一切形式歧視公約》第4條規(guī)定：締約各國為加速實現(xiàn)男女事實上的平等而采取的暫行特別措施，不得視為本公約所指的歧視，亦不得因此導致維持不平等或分別的標準；這些措施應(yīng)在男女機會和待遇平等的目的達到之后，停止采用。又如《消除一切形式種族歧視國際公約》第1條第4款：專為使若干須予必要保護的種族或民族團體或個人獲得充分進展而采取的特別措施以期確保此等團體或個人同等享受或行使人權(quán)及基本自由者，不得視為種族歧視，但此等措施的后果須不致在不同種族團體間保持各別行使的權(quán)利，且此等措施不得于所定目的達成后繼續(xù)實行。，且在本質(zhì)上是由國家實施的差別對待行為，因而在各國備受爭議［2］（PP49-50）。 “真實職業(yè)資格”作為就業(yè)歧視的例外在各國反歧視立法中較為常見：澳大利亞和英國稱之為“真正的職業(yè)資格”（Genuine Occupational Qualification），加拿大稱之為“正當職業(yè)要求”（Bona Fide Occupational Requirement），歐盟稱之為“真正的和決定性的職業(yè)要求”（Genuine and Determining Oc?cupational Requirements），美國則稱之為“真實職業(yè)資格”（Bona Fide Occupational Qualification）。“真實職業(yè)資格”例外允許的差別對待是基于特定職業(yè)的內(nèi)在需要，具有合理性、相關(guān)性和必要性。按照該理論，用人單位雖然基于性別原因在勞動者之間進行差別對待，但由于性別構(gòu)成特定崗位業(yè)務(wù)或活動的正常運行所必需的“真實職業(yè)資格”，用人單位的歧視行為因此被豁免。本文主要討論分析美國反歧視法律制度中關(guān)于“真實職業(yè)資格”構(gòu)成就業(yè)性別歧視例外的認定標準問題，以及美國經(jīng)驗中的有益部分對中國相關(guān)制度的完善具有的借鑒意義。

三、美國認定就業(yè)性別歧視例外的立法與實踐

（一）美國《民權(quán)法案》中的相關(guān)規(guī)定

美國1964年頒布的《民權(quán)法案》廣泛禁止就業(yè)領(lǐng)域的歧視行為，使之成為美國最為重要的反就業(yè)歧視法律淵源?！睹駲?quán)法案》第703條第（1）款將就業(yè)歧視界定為：雇主基于個人的種族、膚色、宗教信仰、性別或者來源國的原因，不雇用或拒絕雇用，或解雇，或在工資待遇、工作條件、工作權(quán)利等方面給予個人差別對待；或者對員工或職位申請者進行限制、隔離、分類，剝奪或者試圖剝奪其工作機會，或者對其作為一位員工的身份產(chǎn)生不利影響的行為?42 U.S.C.§2000e-2（a）。。上述定義揭示了就業(yè)歧視的本質(zhì)是針對特定人群的不合理的差別對待，或者說沒有正當理由的差別處理。因此，若雇主雖然實施了差別對待，但該差別對待是基于合理理由時，雇主的歧視行為則可能被豁免。《民權(quán)法案》第703條第（5）款對此做了規(guī)定：雇主在招錄雇員的過程中，雖然基于宗教信仰、性別或者來源國的原因?qū)η舐氄哌M行了歧視對待，但如果基于宗教信仰、性別或者來源國一種真實的職業(yè)資格要求，且這一要求是雇主相關(guān)業(yè)務(wù)或活動的正常運行所必需，那么雇主的行為不再是非法的就業(yè)歧視?42 U.S.C.§2000e-2（e）。。第703條第（5）款規(guī)定了就業(yè)歧視的例外情形，也即通常所稱的合法的就業(yè)歧視。從法條的字面意思來看，上述例外只適用于雇主在招錄雇員的過程中，針對的是求職者，在雇傭關(guān)系成立以后雇主不能基于此款規(guī)定對雇員進行歧視性對待。另外，相較于第703條第（1）款規(guī)定的5種禁止歧視的情形，第703條第（5）款規(guī)定的例外情形只適用于基于宗教信仰、性別或者來源國等3種就業(yè)歧視，不適用于基于種族和膚色的就業(yè)歧視。法案沒有為基于種族和膚色的就業(yè)歧視做出例外規(guī)定，表明立法者對基于宗族和膚色的就業(yè)歧視行為采取了更為嚴苛的態(tài)度。

美國大多數(shù)的重要法案都有一段豐富的立法史，包括國會聽證會陳述、國會相關(guān)委員會報告以及國會議員之間的辯論等。立法史的作用不可小覷，尤其是當法律需要解釋時，美國法院經(jīng)常會引用立法史作為重要的體現(xiàn)立法者意圖的背景資料，給相關(guān)條文做出最為恰當?shù)慕忉?。但是，?964年《民權(quán)法案》的立法進程而言，美國幾乎沒有關(guān)于禁止性別歧視的、有意義的立法史，關(guān)于“真實職業(yè)資格”構(gòu)成性別歧視例外的立法史亦非常有限，這要歸咎于美國國會在通過《民權(quán)法案》禁止性別歧視時的一段奇特經(jīng)歷。事實上，在提交給國會的最初的草案中只有禁止種族、膚色、宗教信仰和來源國的規(guī)定，而沒有將性別納入禁止歧視的范圍。一位反對《民權(quán)法案》的眾議院議員希望通過將性別歧視納入禁止歧視的范圍從而增加法案不通過的可能性。因此，禁止性別歧視的條款是在整個法案在國會眾議院辯論的最后階段以修正案的方式予以追加［3］（P169）。但令那位眾議院議員始料不及的是，法案最終在參眾兩院獲得了通過。

（二）美國法院認定“真實職業(yè)資格”的判例法規(guī)則

由于美國國會立法者沒有對就業(yè)性別歧視例外的“真實職業(yè)資格”的含義做出具體解釋，這個任務(wù)交給了法院。美國法院通過判例先后提出了兩種“真實職業(yè)資格”構(gòu)成性別歧視例外的認定規(guī)則。

規(guī)則一：性別與職業(yè)資格之間存在直接的關(guān)聯(lián)關(guān)系

美國聯(lián)邦上訴第五巡回法院最早提出了通過判斷性別與職業(yè)資格之間是否存在直接的關(guān)聯(lián)關(guān)系來認定雇主是否可以基于“真實職業(yè)資格”主張性別歧視例外。和中國的情況類似，在美國早期的就業(yè)性別歧視案件中，雇主往往以女性的體力或舉起重物的能力不能達到相關(guān)工作崗位的要求為由，限制、排斥女性從事該工作。在羅絲菲爾德訴南太平洋公司案（Rosenfeld v.Southern Pacific Co.）中，雇主規(guī)定電報代理的職位只限于男性雇員從事。雇主主張上述職位不適合女性從事的原因是：該職位可能要求雇員一天工作超過10小時、一周工作超過80小時；該職位可能要求雇員舉起重量超過25磅、有時甚至超過50磅的重物；以及該職位可能要求雇員承擔攀爬貨車車廂以調(diào)整通風口、折疊工棚等任務(wù)。被告認為，顯然男性雇員更有足夠的體力來完成該職位職業(yè)資格要求的勞動任務(wù)，因而將女性排除在外是合理的?444 F.2d 1219（9th Cir.1971）。。類似的，在博威訴高露潔帕莫力維公司案（Bowe v.Colgate?Palmolive Co.）中，雇主禁止女性從事有舉起超過35磅重量要求的工作崗位?416 F.2d 711（7th Cir.1969）。；在維克斯訴南部貝爾電話電報公司案（Weeks v.Southern Bell Telephone＆Telegraph Co.）中，雇主則禁止女性從事有舉起超過30磅重量要求的工作崗位?408 F.2d 228（5th Cir.1969）。。

以女性不能達到或滿足一定的體力要求為由將女性排除在特定工作崗位之外聽上去有一定的道理，因為女性似乎并不具備該崗位所要求的職業(yè)資格。但法院在審理后卻給出了不同答案。在1969年的維克斯訴南部貝爾電話電報公司案中，聯(lián)邦上訴第五巡回法院提出，只有當雇主證明性別與職業(yè)資格之間存在直接的關(guān)聯(lián)關(guān)系時，雇主才能援用“真實職業(yè)資格”作為其實施性別差別對待的抗辯理由。法院強調(diào)，認為女性體能不如男性或者認為女性的舉重能力不如男性，是基于沒有證實的假定，甚至是囿于社會偏見和性別刻板印象的主觀臆斷。在上述幾例典型性別歧視案件中，由于雇主沒有任何證據(jù)證明性別與履行相關(guān)工作崗位的職業(yè)資格之間存在直接的關(guān)聯(lián)關(guān)系，因此，法院無一例外地駁斥了雇主提出申辯理由，判定雇主的行為構(gòu)成違法的就業(yè)性別歧視。

那么，如何證明性別與履行特定工作崗位的職業(yè)資格之間存在直接的關(guān)聯(lián)關(guān)系呢？法院認為，如果雇主能夠證明所有的或者幾乎所有的一種性別的人無法安全、有效地履行特定的工作職責，那么，另一種性別與該工作的職業(yè)資格之間存在直接的關(guān)聯(lián)關(guān)系。法院給出的判斷標準實際上也可以理解為反向排除規(guī)則。以雇主限定男性從事特定工作為例，按照這個標準，除非雇主能夠證明所有的或者幾乎所有的女性無法安全有效地履行特定工作職責，否則，男性與該工作的職業(yè)資格之間不存在直接的關(guān)聯(lián)關(guān)系。那么，雇主限定只有男性才能從事該工作的行為便構(gòu)成對女性的就業(yè)歧視。不難看出，雇主想要達到法院給出的證明標準實際上是非常困難的。這表明法院對雇主以“真實職業(yè)資格”作為性別歧視抗辯事由的做法采取了十分苛刻和限制的態(tài)度［4］（P174）。不過“所有的或者幾乎所有的”這樣的表述，表明法院并不要求雇主證明百分之一百的一種性別的人無法安全、有效地從事特定工作［5］（P408）。 在希立訴南林精神病醫(yī)院案（Healey v.Southwood Psychiatric Hospital）中，法院認為雇主可以基于“常識以及相關(guān)領(lǐng)域的專家證言”來作為他相信“所有的或者幾乎所有的”一種性別的人無法安全、有效地從事特定工作的事實基礎(chǔ)?78 F.3d 128（3d Cir.1996）。。

規(guī)則二：基于性別要素的職業(yè)資格為雇主經(jīng)營核心業(yè)務(wù)所必需

在提出“真實職業(yè)資格”須表明性別與職業(yè)資格之間存在直接關(guān)聯(lián)關(guān)系的兩年后，聯(lián)邦上訴第五巡回法院通過戴茲訴泛美航空公司案（Diaz v.Pan American World Airways，Inc.）提出了另外一種認定規(guī)則，即“真實職業(yè)資格”須表明基于性別要素的職業(yè)資格為雇主經(jīng)營核心業(yè)務(wù)所必需?442 F.2d 385（5th Cir.1971）。。在戴茲案中，原告是一位男性，申請了雇主航空公司的空乘人員職位，但遭到拒絕。雇主規(guī)定只有女性才能申請空乘人員職位，原因是女性空乘人員更具有“美學效果”，能提供一個更好的乘坐環(huán)境和更加愉悅的飛行體驗，因而也能吸引更多的乘客從而獲得更大的利潤。法院駁斥了雇主的主張。法院認為，作為航空公司，雇主經(jīng)營的核心業(yè)務(wù)是將乘客安全的送達目的地，而不是通過展現(xiàn)女性所謂的“美學效果”吸引更多的顧客從而獲得更大的利潤。沒有證據(jù)表明雇用男性乘務(wù)人員會影響航空公司安全地將乘客從一個目的地送達至另一個目的地。因此，女性并非雇主作為航空公司經(jīng)營核心業(yè)務(wù)所必需的職業(yè)資格，雇主排斥男性申請該崗位的行為構(gòu)成就業(yè)歧視。

法院通過戴茲案明確表明，雇主只有在證明如若不招錄某一性別的雇員會造成其核心業(yè)務(wù)或活動遭受損害時，雇主以“真實職業(yè)資格”作為就業(yè)性別歧視的積極抗辯才有可能被法院接受。雖然法院沒有對“核心業(yè)務(wù)”的具體含義做出進一步的解釋，但通過后續(xù)的一系列判例，我們可以總結(jié)如下：首先，“核心業(yè)務(wù)”必須涉及雇主商業(yè)存在或業(yè)務(wù)運行的根本目的，譬如航空公司的根本目的是安全運輸旅客；其次，籠統(tǒng)、寬泛的商業(yè)目的不構(gòu)成雇主的核心業(yè)務(wù)，譬如獲取更多更大利潤等；再次，主觀化的、難以具體衡量的業(yè)務(wù)動機不構(gòu)成雇主的核心業(yè)務(wù)，譬如為了迎合雇主、同事的喜好等；最后，顧客偏好不能作為評價雇主核心業(yè)務(wù)的要素，也即雇主不能以顧客更喜歡某一性別的員工為由拒絕、限制雇用另一性別的員工。

聯(lián)邦上訴第五巡回法院是在1969年和1971年分別提出了“性別與職業(yè)資格之間存在直接的關(guān)聯(lián)關(guān)系”以及“基于性別要素的職業(yè)資格為雇主經(jīng)營核心業(yè)務(wù)所必需”兩項“真實職業(yè)資格”認定標準，以檢驗雇主針對男性和女性的差別對待是否構(gòu)成性別歧視的例外。在此后的很多年，美國法院在審理相關(guān)案件時，針對上述規(guī)則采取了分別和單獨適用原則，也即在上述兩項規(guī)則中選擇一項來檢驗雇主就業(yè)性別歧視積極抗辯是否成立。但這種情況在1977年美國聯(lián)邦最高法院審理唐瑟德訴羅林森案（Dothard v.Rawlinson）后發(fā)生了改變?433 U.S.321（1977）。。在該案的判決中，聯(lián)邦最高法院不僅首次背書了聯(lián)邦上訴第五巡回法院提出的上述兩個規(guī)則，并且還第一次在一個案件中同時使用兩個規(guī)則對案件進行了分析。此后，下級法院不再采取分別和單獨適用原則，取而代之的是同時適用原則。實際上，涉及“真實職業(yè)資格”認定的兩個規(guī)則之間并不矛盾，它們更多的像是一個硬幣的兩面：規(guī)則一遵循反向排除原則，強調(diào)雇主排除某一性別從事特定工作的合理性；而規(guī)則二則強調(diào)，雇主偏向某一性別從事特定工作是由于該性別對于完成雇主核心業(yè)務(wù)必不可少。

從美國法院確立的審查性別歧視例外的規(guī)則來看，雇主利用“真實職業(yè)資格”為自己的歧視行為進行積極抗辯實際上是非常困難的。這表明，在法院看來，雇主以性別為標準的差別對待只有在極端情形下才存在合理例外，從而可以阻卻其違法性，而在絕大多數(shù)情況下，性別歧視都是不合理的、非法的。作為執(zhí)行反歧視法律的聯(lián)邦政府機構(gòu)，美國平等就業(yè)機會委員會（Equal Employment Opportunity Commission，簡稱EEOC）也在其《性別歧視指導意見》中指出，應(yīng)該嚴格適用“真實職業(yè)資格”作為性別歧視的例外。平等就業(yè)機會委員會明確指出就業(yè)中的下列性別歧視行為不適用“真實職業(yè)資格”：第一，基于對女性職業(yè)特點的一般假定拒絕雇傭女性，譬如，認為女性的流動性比男性大等。第二，基于性別的刻板印象或偏見拒絕雇傭某人，譬如，男性裝配復雜儀器的能力弱一些，女性的推銷能力差一些等。不歧視原則要求根據(jù)個人的能力而不是根據(jù)某個群體的一般特點來考慮是否雇用。第三，基于雇主、同事、客戶或消費者的偏好拒絕雇用某人?29 C.F.R.§1604.2（a）（1）。。

從已有的判例來看，當雇主以性別為標準的差別對待是出于保護隱私、維護安全以及維持性別真實性需要時，雇主主張“真實職業(yè)資格”的積極抗辯通常會獲得法院的支持。（1）保護隱私。在美國，對于隱私的保護格外受到重視。如果某一工作崗位涉及顧客或者第三方的個人隱私，雇主因此限定只有某一性別的雇員才能從事該工作，法院通常認為雇主的行為具有合理性。譬如，某些需要在全裸或者部分裸露情形下觀察或接觸異性身體的工作崗位，或者在男女分開使用的衛(wèi)生間、衣帽間、賓館酒店盥洗室等提供服務(wù)的服務(wù)員等，法院均支持了雇主提出的“真實的職業(yè)資格”抗辯［6］（P749）。 （2）維護安全。首先需要指出的是，這里的安全并不包括雇主限制或者排除的特定性別雇員的安全。譬如，雇主不能以某一崗位對女性來說太不安全為由拒絕雇用女性。原因很簡單，某一工作崗位是否安全應(yīng)當由女性自己自由決定，這也是反歧視法的立法初衷之一。雇主限定只有某一性別雇員才能從事某一工作是出于維護除該雇員以外的人員的安全，法院通常認為雇主的行為具有合理性。譬如，出于維護被關(guān)押人員的安全的原因，限定特定性別的人員從事獄警工作，或者出于維護乘客的安全的原因，限制懷孕的女性從事乘務(wù)員工作等。（3）維持性別真實性。某種性別特征對該性別人群來說是獨一無二的，為另一性別所不具有，而這種性別特征又是完成特定工作必不可少的條件，為了必要的性別真實性目的，雇主可以主張性別“真實職業(yè)資格”例外?29 C.F.R.§1604.2（a）。。譬如，要求男性出演男性角色或者女性出演女性角色等。此外，服裝模特、化妝品廣告模特等工作也同樣可以基于維持性別真實性主張“真實職業(yè)資格”例外。

四、結(jié)語：美國經(jīng)驗對中國的啟示

在本文開頭介紹的中國法院近年來審理的典型就業(yè)性別歧視案件中，用人單位均以崗位存在不適合女性從事的特殊要求為由排斥女性就業(yè)：在曹菊案中，被訴用人單位認為涉案崗位需要員工從事后勤輔助工作，包括領(lǐng)用和搬運辦公設(shè)備、教具以及給辦公室的飲水機換水等“重活”，其基于該工作特點只招男性是出于對女性的照顧并不構(gòu)成性別歧視；在黃蓉案中，被訴用人單位認為涉案崗位要求早晚常態(tài)加班以及經(jīng)常陪同校長外地出差、應(yīng)酬，其出于對女性的關(guān)愛而招聘男性，不是歧視行為；在馬戶案中，被訴用人單位認為涉案崗位涉及負重體力勞動，不適合女性員工從事，因而將女性排除在該崗位之外是對女性的保護而非性別歧視行為。在上述案件中，用人單位并不否認其在招錄員工過程中以性別為標準在男性和女性勞動者之前實施了差別對待，但主張由于工作崗位的特殊性，上述差別對待存在足夠的合理性，因而應(yīng)當免于承擔就業(yè)歧視的法律責任。用人單位的主張實質(zhì)上是“真實職業(yè)資格”的例外抗辯。然而由于中國法律未對就業(yè)歧視的構(gòu)成及例外情形做出規(guī)定，法院在審理上述案件時，對用人單位能否以保護、照顧女性為由拒絕錄用女性等關(guān)鍵性問題回應(yīng)不足，對用人單位所謂的崗位要求與性別之間是否存在足夠的關(guān)聯(lián)性也未能予以審查。

美國法院對類似案件的處理為我們提供了有益的啟示，這體現(xiàn)在：

首先，用人單位以工作崗位存在特殊履職資格為由在男性和女性勞動者之間進行差別對待時，應(yīng)當對性別與崗位履職資格之間是否存在滿足“真實職業(yè)資格”要求的關(guān)聯(lián)關(guān)系進行實質(zhì)性審查。用人單位只有證明其招錄的崗位對性別有要求，是由于另一性別人群無法安全有效地履行工作職責或特定性別是完成崗位業(yè)務(wù)或活動的正常運行所必需時，用人單位基于性別的差別對待才有可能被評價為合法，從而構(gòu)成性別歧視的例外。美國的經(jīng)驗表明，當雇主以性別為標準實施就業(yè)歧視時，法院原則上認定就業(yè)歧視不具有正當性，除非雇主能夠證明例外情形的存在。也即，雇主只有在證明性別差別對待是基于“真實職業(yè)資格”的要求，雇主的就業(yè)性別歧視才能豁免。另外，美國對于“真實職業(yè)資格”的審查是嚴厲且苛刻的，不僅要表明性別與職業(yè)資格之間存在直接的關(guān)聯(lián)關(guān)系，同時還要表明基于性別要素的職業(yè)資格為雇主經(jīng)營核心業(yè)務(wù)所必需。這種對性別與職業(yè)資格之間進行實質(zhì)性審查的方式有利于區(qū)分哪些基于性別的差別對待是合理、正當、合法的，哪些又是不合理、不正當、不合法的。中國法院在今后審理類似案件時，如果可以采取類似的審查方式，將會更有效地識別合理的差別對待和非法的就業(yè)性別歧視，從而更有利于保護就業(yè)性別歧視受害者的合法權(quán)益。

其次，用人單位不能籠統(tǒng)地以保護女性為由在男性和女性勞動者之間進行差別對待，實施歧視女性勞動者的行為。中國相關(guān)法律法規(guī)明確規(guī)定了對女性勞動者必要的勞動保護，這些規(guī)定的初衷是好的，但應(yīng)當警覺在實踐中用人單位以“保護”為名，限制、排斥女性勞動者從事其完全可以勝任的工作。美國法院明確指出，雇主不能以保護女性或者以某一崗位對女性來說不安全為由拒絕雇用女性，原因很簡單，某一工作崗位是否安全或者女性是否需要保護應(yīng)當由女性自己自由決定。在就業(yè)領(lǐng)域禁止歧視的立法初衷之一就是賦予包括女性在內(nèi)的廣大勞動者對職業(yè)的自主判斷和選擇權(quán)。在防止勞動保護成為女性就業(yè)權(quán)的限制方面，除了美國的經(jīng)驗外，還有其他的前車之鑒。在日本，1947年的《勞動基準法》禁止在就業(yè)領(lǐng)域歧視女性員工。同時，出于對女性員工的保護，該法在工作時間、工作危險、懷孕以及撫養(yǎng)子女等方面給予女性員工特殊保護。以工作時間為例，與適用于男性勞動者的規(guī)定相比，女性加班加點受到嚴格限制，除幾種例外情況外，法律禁止女性做夜班工作（晚十點到早五點）。問題是，在實踐中的某些行業(yè)，當女性員工無法被安置到其他部門，同時又不能被安排從事夜班工作時，雇主只能做出解雇女性員工的決定。法院認為雇主的行為不構(gòu)成非法的歧視。法律基于保護女性員工目的而設(shè)計的勞動保護條款卻在實踐中成為了阻礙女性員工獲得工作機會的絆腳石。因此，1997年修訂的《雇傭機會平等法》除對懷孕女性的保護措施外，全面廢除了《勞動基準法》規(guī)定中有關(guān)對女性特殊保護的內(nèi)容［7］（PP83-85）。 另外，國際勞工組織于1948年制定了《夜間工作（婦女）公約》，禁止婦女從事夜班勞動，意在保護婦女，但是因其剝奪了婦女上夜班的選擇權(quán)，引起了婦女組織特別是女權(quán)主義者的抗議。國際勞工組織于1990年修訂了該公約，改為禁止孕婦從事夜班勞動，并增加了為上夜班的女工提供醫(yī)療檢查、醫(yī)療咨詢服務(wù)和支付更多工資等規(guī)定。綜上，有必要對中國法律法規(guī)中涉及女性勞動保護方面的相關(guān)規(guī)定進行重新審視，防止保護性措施成為女性就業(yè)的障礙、成為用人單位歧視女性的“借口”。

［1］周偉.論禁止歧視［J］.現(xiàn)代法學，2006，（5）.

［2］李薇薇編.禁止就業(yè)歧視：國際標準和國內(nèi)實踐［G］.北京：法律出版社，2006.

［3］Katie Manley.The BFOQ Defense：Title VII'S Concession to Gender Discrimination［J］.Duke Journal of Gender Law and Policy，2009，（16）.

［4］Harold S.，Jr.Lewis and Elizabeth J.Norman.Employment Discrimination Law and Practice［M］.West Group，Second Edition，2004.

［5］Barbara Lindemann＆Paul Grossman.Employment Discrimination Law［M］.NBA Books，F(xiàn)ourth Edition，2007.

［6］Jillian B.Berman.Defining The“Essence of the Business”：An Analysis of Title VII'S Privacy BFOQ after Johnson Controls［J］.Uni?versity of Chicago Law Review，2000，（67）.

［7］［日］荒木尚志著，李坤剛、牛志奎譯.日本勞動法［M］.北京：北京大學出版社，2010.

責任編輯：含章

Examining the Exception of Gender Discrimination in Employment：American Experience and Lessons to China

LU Jie?feng
（School of Law，University of International Business and Economics，Beijing 100029，China）

employment discrimination；gender discrimination；reasonable disparate treatment；bona fide occupational qualification

The nature of gender discrimination in employment is that employer treats employees unreasonably differently based on gender. However，if gender?based different treatment is sufficiently reasonable，employer's behavior will be considered as exception to discrimination and no longer illegal.Chinese laws explicitly prohibit gender discrimination in employment，especially discrimination against female work?ers.In reality，employers often use reasons such as for the protection of women or that there is special job qualification not fitting for women as excuses for discrimination.But Chinese courts have not responded sufficiently to key issues.In the United States，employer has the bur?den to prove there is a direct relationship between gender and job qualification.China should learn from the US experience.

DF529

A

1004-2563（2017）02-0112-08

盧杰鋒（1981-），男，對外經(jīng)貿(mào)大學法學院講師。研究方向：平等就業(yè)權(quán)、反歧視法律制度。

本文獲得對外經(jīng)濟貿(mào)易大學中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費專項資金（批準編號：15QN05）的資助。