馬強(qiáng)偉

油氣管道鋪設(shè)中的用地問題及解決思路*
——從公共地役權(quán)理論到空間建設(shè)用地使用權(quán)

馬強(qiáng)偉**

油氣管道等長距離線型工程通常需要在土地上下空間鋪設(shè)管道或架設(shè)網(wǎng)線，面臨的首要問題是其通過土地上下的法律基礎(chǔ)。此外，出于管道運(yùn)行安全及大眾安全的考慮，對(duì)管道周邊土地的利用也有多種限制。公共地役權(quán)的理論雖然可以對(duì)周邊土地利用限制提供理論依據(jù)，但不能解決管線的通過問題。在土地上下鋪設(shè)管道或架設(shè)網(wǎng)線需要單獨(dú)的法律基礎(chǔ)，我國《物權(quán)法》中的空間建設(shè)用地使用權(quán)可以發(fā)揮此功能。管道通過和出于管道安全運(yùn)行及大眾安全對(duì)周圍土地的限制是兩種不同用地需求，公共地役權(quán)的理論不能解決所有問題，以公共地役權(quán)來解決這兩個(gè)問題反而會(huì)導(dǎo)致其理論體系的混亂，失去該理論本有的規(guī)范功能。

油氣管道 線型工程 公共地役權(quán) 建設(shè)用地使用權(quán) 空間權(quán)

我國《物權(quán)法》《土地管理法》中的土地管理制度通常是以四方用地需求為藍(lán)本設(shè)計(jì)的，較少考慮到管道等長距離線型工程的特殊用地需求。隨著此類工程建設(shè)量的日益增長，建設(shè)中面臨的用地問題也日益突出。雖有實(shí)務(wù)界人士撰文發(fā)聲，提供解決思路，但學(xué)界對(duì)于該問題的認(rèn)識(shí)和關(guān)注似并不矚目。本文以油氣管道的建設(shè)為例，對(duì)管道等長距離線型工程建設(shè)面臨的用地困境加以梳理，并就解決思路作初步研究，期能引起學(xué)界的關(guān)注與重視。

一、問題的提出：管道工程建設(shè)中的用地問題

（一）鋪設(shè)地下管道通過土地的法律依據(jù)缺失

2010年制定的《管道保護(hù)法》將管道建設(shè)用地納入了《土地管理法》等法律、行政法規(guī)的體系之中（第14條第1款）。根據(jù)《土地管理法》的規(guī)定，用地方式可分為永久性用地和臨時(shí)性用地。因此，管道建設(shè)中使用的土地也分為這兩種情況。其中首末站、閥室、壓氣站、分輸站等站場建設(shè)用地，屬于永久性用地，需要辦理用地審批手續(xù)，并取得土地使用權(quán)證。另一類是管道工程建設(shè)施工時(shí)的臨時(shí)用地。站場建設(shè)用地根據(jù)《石油天然氣工程建設(shè)用地指標(biāo)》以及最新編制的《石油天然氣工程項(xiàng)目用地控制指標(biāo)》，①該指標(biāo)是根據(jù)建設(shè)部、國土資源部《關(guān)于印發(fā)〈2006年工程項(xiàng)目建設(shè)用地指標(biāo)制修訂項(xiàng)目計(jì)劃〉的通知》（建標(biāo)函［2006］207號(hào)）的安排，由中國石油天然氣集團(tuán)公司負(fù)責(zé)編制，于2009年4月1日實(shí)施。根據(jù)國土資源部《關(guān)于發(fā)布〈石油天然氣工程項(xiàng)目用地控制指標(biāo)〉的通知》（國土資規(guī)［2016］14號(hào)），該指標(biāo)已被廢止，取而代之的是國土資源部在此基礎(chǔ)上編制的《石油天然氣工程項(xiàng)目用地控制指標(biāo)》，于2017年1月1日起實(shí)施。不同類型（原油管道、成品油管道及天然氣管道）、不同規(guī)模的長距離輸油氣管道，其能夠取得的建設(shè)用地指標(biāo)也受到嚴(yán)格控制。對(duì)于這部分建設(shè)用地的取得，屬于國家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地項(xiàng)目的，可以以劃撥方式提供土地使用權(quán)（《土地管理法》第54條第3項(xiàng)）；對(duì)以營利為目的，非國家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地項(xiàng)目，則以有償方式取得。②根據(jù)《劃撥用地目錄》 （中華人民共和國國土資源部令第9號(hào)），長輸油氣管道屬于目錄中第（十一）項(xiàng)下第5條的油、氣（汽）、水集輸和長輸管道、專用交通運(yùn)輸設(shè)施。

而鋪設(shè)地下管線需通過的土地，則是作為工程施工中臨時(shí)用地占用?！妒吞烊粴夤こ探ㄔO(shè)用地指標(biāo)》中也并沒有包括此類用地指標(biāo)。調(diào)研中筆者發(fā)現(xiàn)，目前管道鋪設(shè)占地多以臨時(shí)用地方式取得，而并不采取永久用地的做法。西氣東輸工程中也同樣采用這一做法，永久性占地（主要是站場等地表建筑物用地）僅占整個(gè)工程的10%左右，而管道線路工程則多為臨時(shí)用地。③《國土資源部關(guān)于西氣東輸管道工程用地有關(guān)問題的復(fù)函》（2001）的說明；陳利頂?shù)戎骸段鳉鈻|輸工程沿線生態(tài)系統(tǒng)評(píng)價(jià)與生態(tài)安全》，科學(xué)出版社2006年版，第11頁。

這在實(shí)踐中有一定的現(xiàn)實(shí)原因：首先，由于管線僅占用地下空間，地下管道建設(shè)完工后，地表土地仍然可作他用，相反永久性用地作法會(huì)帶來地表土地后續(xù)利用的問題。其次，管道作為線型工程，往往穿越大量集體土地，根據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定，建設(shè)用地只能在國有土地之上設(shè)立，如果全部以永久性用地占用土地，則需要首先征收集體土地變?yōu)閲型恋兀环矫?，管道建設(shè)所經(jīng)過的集體土地包含大量耕地，將大量耕地征收為國有，與耕地保護(hù)的基本政策相沖突，用地項(xiàng)目難以審批；另一方面，變更土地權(quán)屬，需要足額補(bǔ)償相關(guān)權(quán)利人，成本巨大。

然而，管道鋪設(shè)采用臨時(shí)用地方式來解決，則面臨的問題是，管道鋪設(shè)完成后，將臨時(shí)用地歸還土地權(quán)利人，則管道和所通過的土地之間法律關(guān)系如何？由此帶來的問題，例如管道在某村王某已經(jīng)獲準(zhǔn)的宅基地下通過，管道建成后根據(jù)《管道保護(hù)法》第30條第3款，王某無法再利用該宅基地建房。而管道通過尚未開發(fā)土地之后，實(shí)際上也使得土地所有者失去了對(duì)土地后續(xù)開發(fā)的機(jī)會(huì)。④實(shí)踐中的問題可參見朱啟榮、張旭青、田國強(qiáng)：《管道工程建設(shè)用地中的農(nóng)民利益缺失及其保護(hù)》，載《調(diào)研世界》2004年第3期。

《關(guān)于西氣東輸管道工程用地有關(guān)問題的復(fù)函》（2001）所給出的答案是“地下通過權(quán)”。根據(jù)該文件，所謂“地下通過權(quán)”是指管道通過地下、利用地下空間的權(quán)利，因此，不必取得管道所經(jīng)過土地的所有權(quán)（集體土地）或使用權(quán)（國有土地）。該種以利用他人土地為內(nèi)容的權(quán)利，從法律性質(zhì)上分析，似應(yīng)歸入用益物權(quán)范疇。這顯然是一個(gè)有益的嘗試。⑤《復(fù)函》中的不當(dāng)之處也較為明顯，如地下通過權(quán)的內(nèi)容，是通過取得管道地下通過權(quán)的權(quán)利人與有關(guān)縣、市人民政府土地行政主管部門簽訂地下通過權(quán)合同的方式約定，顯然并不周延。既然管道通過地下空間，不改變土地所有權(quán)或使用權(quán)，則管道通過集體土地的，則簽訂通過權(quán)合同的主體應(yīng)當(dāng)是集體土地所有權(quán)人，而通過國有土地的才是政府土地行政主管部門。然而，《復(fù)函》制定于《物權(quán)法》之前，且最新制定的《管道保護(hù)法》也未采納這一方案。目前《復(fù)函》已經(jīng)失去效力，“地下通過權(quán)”方案失去進(jìn)一步發(fā)展基礎(chǔ)。⑥該《復(fù)函》已經(jīng)失去效力。根據(jù)《國土資源部關(guān)于公布已廢止或者失效的規(guī)范性文件目錄的公告》 （2010年12月28日），該《復(fù)函》已經(jīng)廢止或失效。如此，現(xiàn)階段實(shí)踐中鋪設(shè)管道的用地，繼續(xù)以臨時(shí)用地的方式，而不解決臨時(shí)用地到期之后通過土地地下權(quán)利之來源，便名不正言不順，且有違反《土地管理法》第57條“臨時(shí)用地不得修建永久性建筑”規(guī)定的疑慮。

（二）管道與沿線土地的相鄰關(guān)系問題

除此之外，出于對(duì)管道運(yùn)行和公共安全的保護(hù)，《管道保護(hù)法》第30條、第32條、第33條等，分別對(duì)管道周圍土地的使用作了諸多限制，主要包括兩類情況：（1）管道管線兩側(cè)一定距離范圍內(nèi)的禁止性規(guī)定，是指在管道中心線兩側(cè)一定范圍內(nèi)，禁止為一定行為；（2）限制性行為，即在管道設(shè)施周圍為一定行為應(yīng)當(dāng)滿足一些限制性的條件。

《管道保護(hù)法》第14條第2款規(guī)定，依法建設(shè)的管道通過集體所有的土地或者他人取得使用權(quán)的國有土地，影響土地使用的，管道企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照管道建設(shè)時(shí)土地的用途給予補(bǔ)償。如果將前述《管道保護(hù)法》對(duì)管道周圍土地的使用作了諸多限制，理解為該條“影響土地使用的”情形，則該條所給定的“按照建設(shè)時(shí)土地的用途給予補(bǔ)償”標(biāo)準(zhǔn)仍存有不足。目前實(shí)踐中常見的做法是，管道管線鋪設(shè)中，如開挖埋設(shè)用地、鋪設(shè)作業(yè)帶、設(shè)備堆放場等用地是以臨時(shí)用地方式使用，用地補(bǔ)償按照臨時(shí)用地補(bǔ)償，即僅補(bǔ)償土地被臨時(shí)占用期間造成的損失。例如，管道在經(jīng)過林地時(shí)，要把作業(yè)帶上的林木砍掉，以便挖掘管溝，鋪設(shè)管道。但由于征用的是臨時(shí)用地，僅補(bǔ)償了被毀林地的損失。

但這種補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，沒有考慮到《管道保護(hù)法》對(duì)于管線周圍土地限制的補(bǔ)償問題。油氣管道穿越農(nóng)地后，根據(jù)《管道保護(hù)法》第30條的規(guī)定，管道鋪設(shè)后，禁止土地使用權(quán)人再重新栽種深根林木，尤其是在該地域又僅適合林木生長的情況下，利益沖突就變得更為緊張。據(jù)調(diào)研中訪談管道公司工作人員稱，“有村民據(jù)理力爭，稱自己的權(quán)利有《物權(quán)法》來保護(hù)，憑什么你們說不讓種就不讓種”。⑦我國物權(quán)法不承認(rèn)私人土地所有權(quán)，而采用國家所有和集體所有，私人可以享有土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)等用益物權(quán)?！豆艿辣Ｗo(hù)法》的規(guī)定，除了對(duì)土地所有人進(jìn)行限制外，實(shí)踐中更有意義的還包括對(duì)土地用益權(quán)人權(quán)利的限制。其間利益糾葛、法律沖突可見一斑。

筆者調(diào)研中所知，管道公司有時(shí)采用折中的辦法，以永久性征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行補(bǔ)償。這種方法似對(duì)于土地使用權(quán)人較為合理，但如此則對(duì)管道公司來說存在以下兩個(gè)問題：即（1）在國家及地方有明確補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的情況下，改變臨時(shí)用地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)為永久性征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)于法無據(jù)，管道建設(shè)費(fèi)用提高，有突破項(xiàng)目預(yù)算的風(fēng)險(xiǎn)，以及存在費(fèi)用控制不合理、投資浪費(fèi)的審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)；（2）雖是永久性征地標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)償，但卻無法辦理土地使用權(quán)證，管道公司對(duì)于管線經(jīng)過的土地享有何種權(quán)利不甚明了。

此外，有的省份也要求對(duì)于管道建設(shè)占用集體土地的，應(yīng)辦理土地征收手續(xù)。如甘肅省要求在省內(nèi)油氣管道埋設(shè)涉及占用集體土地的，按照管道的垂直投影范圍辦理土地征用手續(xù)。⑧甘肅省國土資源廳發(fā)布《關(guān)于油氣管道建設(shè)征用土地有關(guān)問題的通知》（甘國土資規(guī)發(fā)［2014］71號(hào)）。由于僅僅是垂直投影范圍，因此僅解決的是管道通過地下的權(quán)利。但是采用永久征地的方法，也面臨上文所述一些問題。

（三）問題之說明

依上所述，可以發(fā)現(xiàn)管道工程用地中面臨兩重困境，即穿越他人土地的法律依據(jù)問題，以及對(duì)沿線劃定保護(hù)區(qū)，限制甚至禁止特定不動(dòng)產(chǎn)利用方式所面臨的合法性困境。在制度設(shè)計(jì)上，毫無疑問，管道企業(yè)可與土地權(quán)利人簽訂合同，以債權(quán)方式利用土地。但由于債權(quán)的相對(duì)性，難以對(duì)抗第三人，這種方案缺點(diǎn)明顯。管道運(yùn)行需要一個(gè)長期穩(wěn)定的權(quán)利來保護(hù)，管道企業(yè)有必要取得一個(gè)絕對(duì)權(quán)，即管道企業(yè)對(duì)所通過土地如何享有一個(gè)物權(quán)。

對(duì)于他人土地的長期利用，可歸入物權(quán)法用益物權(quán)體系之下。用益物權(quán)制度，發(fā)揮了在不能或不必取得物的所有權(quán)時(shí)，用益物權(quán)人可以通過對(duì)物的占有、使用而獲得收益。在我國土地和自然資源歸國家或農(nóng)民集體所有，個(gè)人不能取得土地和自然資源所有權(quán)的情況下，我國用益物權(quán)制度發(fā)揮著使不可流轉(zhuǎn)的土地和自然資源轉(zhuǎn)化為可為特定主體支配、可以流轉(zhuǎn)的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的作用，通過建立和確保用益物權(quán)人對(duì)物的利用，以實(shí)現(xiàn)資源有效、充分利用的目的。⑨高富平：《物權(quán)法原論》（第2版），法律出版社2014年版，第346頁；彭誠信：《我國土地公有制度對(duì)相鄰權(quán)的影響》，載《法商研究》2000年第1期。至于管道基于具體何種權(quán)利穿越他人土地之下，并對(duì)管道周邊土地利用加以限制，可依賴的物權(quán)制度，一者為地上權(quán)制度，即為建造房屋、隧道、溝渠等工作及培植竹林、樹林，使用他人土地之權(quán)，⑩史尚寬：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第187頁。在我國為建設(shè)用地使用權(quán)制度；二者，可以通過對(duì)所經(jīng)過土地設(shè)定負(fù)擔(dān)方式實(shí)現(xiàn)，即地役權(quán)制度。

面對(duì)管道等線型工程的用地困境，供水、供電、供氣等實(shí)務(wù)部門的人士積極呼吁立法創(chuàng)設(shè)公共地役權(quán)來解決實(shí)踐中的問題。法學(xué)界中也有學(xué)者撰文稱應(yīng)重視地役權(quán)所能發(fā)揮的協(xié)調(diào)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的功能，以公共地役權(quán)制度解決電網(wǎng)建設(shè)等公用企業(yè)通行用地以及劃定相關(guān)保護(hù)區(qū)。?孫鵬、徐銀波：《社會(huì)變遷與地役權(quán)的現(xiàn)代化》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第3期。

二、公共地役權(quán)理論的功能及其局限

（一）公共地役權(quán)在管線鋪設(shè)中的制度功能

對(duì)于管網(wǎng)鋪設(shè)、架空線路等線性工程通行用地，以及對(duì)沿線劃定保護(hù)區(qū)限制甚至禁止特定不動(dòng)產(chǎn)利用方式所面臨的合法性困境，我國有多位學(xué)者提出以公共地役權(quán)理論來解決。與傳統(tǒng)私法地役權(quán)是為提高某一不動(dòng)產(chǎn)（需役地）效益而在他人不動(dòng)產(chǎn)（供役地）施加一定負(fù)擔(dān)不同（《物權(quán)法》第156條），所謂公共地役權(quán)，是指為了公眾利益的需要，在相關(guān)不動(dòng)產(chǎn)上設(shè)定負(fù)擔(dān)或不利益，權(quán)利人對(duì)此負(fù)有容忍義務(wù)。此種在相關(guān)不動(dòng)產(chǎn)上設(shè)定負(fù)擔(dān)或不利益的功能需求，與傳統(tǒng)地役權(quán)制度中使他人不動(dòng)產(chǎn)承受一定之負(fù)擔(dān)，以增進(jìn)自己不動(dòng)產(chǎn)價(jià)值的思路吻合。又因是基于公共利益的需要，而區(qū)別于“私人地役權(quán)”，其設(shè)立是為了公眾利益的需要，有強(qiáng)制性，是為“公共地役權(quán)”。

雖然對(duì)于該理論的研究并不在少數(shù)，?相關(guān)文獻(xiàn)參見耿卓：《地役權(quán)的現(xiàn)代發(fā)展及其影響》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2013年第6期；胡東海：《地役權(quán)制度對(duì)所有權(quán)公法限制的規(guī)制——以意大利強(qiáng)制地役權(quán)制度為例》，載《私法研究》2012年第13期；蔡娬：《公共地役權(quán)性質(zhì)初探》，載《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第2期；王明遠(yuǎn)：《天然氣開發(fā)與土地利用：法律權(quán)利的沖突和協(xié)調(diào)》，載《清華法學(xué)》2010年第4期；肖澤晟：《公物的二元產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)——公共地役權(quán)及其設(shè)立的視角》，載《浙江學(xué)刊》2008年第4期；張鶴：《地役權(quán)研究：在法定與意定之間》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第149～161頁；肖宇：《對(duì)中國“公共地役權(quán)”制度的探討和立法建議》，載《中國土地科學(xué)》2009年第9期；李世剛：《論架空輸電線路途經(jīng)他人土地的合法性與補(bǔ)償問題——兼談中國公用地役權(quán)的法律基礎(chǔ)》，載《南陽師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第10期。但對(duì)于公共地役權(quán)之概念內(nèi)涵，我國學(xué)界尚未形成統(tǒng)一意見。如有學(xué)者從公法角度對(duì)公共地役權(quán)進(jìn)行了論述，認(rèn)為為了公共利益的需要對(duì)相關(guān)土地財(cái)產(chǎn)權(quán)施加限制，為行政役權(quán)，區(qū)別于民法上的地役權(quán)，是民法上地役權(quán)在行政法律制度中的運(yùn)用。?肖澤晟：《公物的二元產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)——公共地役權(quán)及其設(shè)立的視角》，載《浙江學(xué)刊》2008年第4期。另有學(xué)者則從私法角度對(duì)公共地役權(quán)制度的構(gòu)造進(jìn)行分析，認(rèn)為其屬于地役權(quán)的特殊形式，私法規(guī)則仍然有適用空間。?耿卓：《地役權(quán)的現(xiàn)代發(fā)展及其影響》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2013年第6期；同注?。另外也有實(shí)務(wù)界人士主張?jiān)凇段餀?quán)法》中確立公共地役權(quán)制度。?湯長極：《對(duì)公共地役權(quán)立法的建議》，載《中國土地》2006年第12期。學(xué)界中爭論的首要問題在于公共地役權(quán)的性質(zhì)，以及由此而展開的公共地役權(quán)的設(shè)立問題、對(duì)供役地人的補(bǔ)償問題及適用范圍等問題。

比較法上的類似制度，如我國臺(tái)灣地區(qū)行政法院判例創(chuàng)設(shè)有“公用地役關(guān)系”，即行政主體得依法律規(guī)定或以法律行為，對(duì)私人之動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)取得管理權(quán)或他物權(quán)，使該項(xiàng)動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)成為他有公物，以達(dá)行政之目的。?“臺(tái)灣行政法院”1956年判字第八號(hào)判例，轉(zhuǎn)引自謝在全：《民法物權(quán)論》（中冊(cè)），中國政法大學(xué)出版社2011年版，第511頁。土地之上存在公用地役關(guān)系，“國家機(jī)關(guān)”應(yīng)依法律之規(guī)定辦理征收給予補(bǔ)償。此外，公用地役關(guān)系之成立并不以有需役地存在為前提，其本質(zhì)乃公法關(guān)系，與私法上之不動(dòng)產(chǎn)役權(quán)不同，因此在救濟(jì)上僅得請(qǐng)求地方政府以公權(quán)力加以排除，有爭議的應(yīng)當(dāng)按照行政訴訟程序處理。?同注?，第512頁；謝哲勝：《財(cái)產(chǎn)法專題研究》，三民書局1995年版，第200頁。

《俄羅斯聯(lián)邦土地法典》第23條第2、3款則明確規(guī)定了公共地役權(quán)制度。該公共地役權(quán)屬于“公共役權(quán)”體系下的一種，是在他人土地之上設(shè)定的負(fù)擔(dān)，其他的公共役權(quán)如括“公共水役權(quán)”（《俄羅斯聯(lián)邦水法典》第43和44條）、“公共森林役權(quán)”（《俄羅斯聯(lián)邦森林法典》第21條）和“公共城市規(guī)劃役權(quán)”（《俄羅斯聯(lián)邦城市規(guī)劃法典》第64條）等。?張建文：《現(xiàn)代俄羅斯法上的公共地役權(quán)制度》，載《武漢科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2011年第1期。法國法存在有“行政役權(quán)”的制度，即是為了一般公眾利益而對(duì)他人不動(dòng)產(chǎn)設(shè)定負(fù)擔(dān)或限制，并分為“城市規(guī)劃地役權(quán)”和“公用地役權(quán)”。前者是指“供役地”上的負(fù)擔(dān)或者限制來源于國家或者地方城市規(guī)劃，后者適應(yīng)領(lǐng)域較為廣泛。?李世剛：《論架空輸電線路途經(jīng)他人土地的合法性與補(bǔ)償問題——兼談中國公用地役權(quán)的法律基礎(chǔ)》，載《南陽師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第10期。美國法上基于公共利益可以對(duì)私人財(cái)產(chǎn)設(shè)定負(fù)擔(dān)范圍更加廣泛，在文化遺產(chǎn)、自然資源和環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域也存在著為公共利益而設(shè)定的公共地役權(quán)。如航行地役權(quán)、自然風(fēng)光“保護(hù)地役權(quán)”等。?同注?。

我國目前法律中雖然沒有明確規(guī)定“公共地役權(quán)”的概念，但根據(jù)學(xué)者的觀點(diǎn)，在我國一些法律規(guī)定中也體現(xiàn)有公共地役權(quán)的影子。學(xué)者常舉的制定法例子是基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)（公用事業(yè)）中對(duì)相關(guān)土地利用的限制。例如，除上述《管道保護(hù)法》中相關(guān)規(guī)定，其他還有如公路、電網(wǎng)等工程建設(shè)（如《電力法》第53條，《電力設(shè)施保護(hù)條例》第15、16條和《公路法》第56條等）。

地役權(quán)的路徑在我國語境下優(yōu)點(diǎn)十分明顯。如上文所述，管道工程需要經(jīng)過大量集體土地，需要穿越他人地下或?qū)ρ鼐€土地利用進(jìn)行限制，采用建設(shè)用地使用權(quán)制度，需要首先征收為國有，成本巨大。而且沿途耕地不再屬于集體經(jīng)濟(jì)組織，耕地上的土地承包經(jīng)營權(quán)消滅。然而工程項(xiàng)目的權(quán)利人——建設(shè)用地使用權(quán)人——并不長于耕種農(nóng)地，依其職能通常會(huì)增大耕地閑置的風(fēng)險(xiǎn)，這顯然不符合我國保護(hù)耕地、不許耕地荒蕪的政策。[21]崔建遠(yuǎn)：《地役權(quán)的解釋論》，載《法學(xué)雜志》2009年第2期。而采用地役權(quán)的制度設(shè)計(jì)，對(duì)沿線土地設(shè)定相應(yīng)負(fù)擔(dān)，可以避免以上問題。

而出于公共利益需要而設(shè)立的公共地役權(quán)，也正契合油氣管道建設(shè)中對(duì)周邊土地利用限制的要求?！豆艿辣Ｗo(hù)法》對(duì)于管線兩側(cè)一定范圍內(nèi)土地的利用進(jìn)行了詳細(xì)的限制或禁止性規(guī)定，其目的在于維護(hù)管道運(yùn)行的安全，有明確的公共利益存在。油氣管道屬于高度危險(xiǎn)品，其發(fā)生事故往往會(huì)對(duì)民眾帶來嚴(yán)重傷害，禁止沿線土地一定之利用方式，雖然同樣是有利于管道本身，但其背后更體現(xiàn)了不特定公眾之利益。相同的立法目的同樣也可見于刑法對(duì)于“打孔盜油”行為的處罰，除構(gòu)成一般盜竊罪外，還構(gòu)成破壞易燃易爆設(shè)備罪，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。[22]《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊油氣、破壞油氣設(shè)備等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋［2007］3號(hào)）第1、4條?？梢哉f對(duì)于管道沿線土地利用限制的困境，采用公共地役權(quán)的理論能夠較好解決。而此類公共地役權(quán)的內(nèi)容即《管道保護(hù)法》中所規(guī)定的對(duì)管線兩側(cè)一定范圍內(nèi)土地利用的限制或禁止性規(guī)定，因此，不同于傳統(tǒng)地役權(quán)的設(shè)立，其通過法律的規(guī)定即可設(shè)立。而《管道保護(hù)法》第14條第2款的規(guī)定也可以解釋為相鄰權(quán)利人因權(quán)利受到限制而可以獲得補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。

（二）公共地役權(quán)的局限

雖然公共地役權(quán)作為解決方案有以上優(yōu)勢，但能否解決管道工程建設(shè)中面臨的所有困境，則有疑問。如上文所述，管道建設(shè)中實(shí)際面臨兩項(xiàng)困境。對(duì)于管道穿越土地、在土地之下建設(shè)管道設(shè)施是否也可以通過設(shè)定公共役權(quán)來解決，則是存在疑問的。我國有學(xué)者將公共地役權(quán)作為線型工程通過土地的權(quán)利基礎(chǔ)，如將《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第40條規(guī)定的“建設(shè)工程規(guī)劃許可證”作為鋪設(shè)電網(wǎng)公共地役權(quán)的法律依據(jù)，凡是實(shí)行各級(jí)政府規(guī)劃方案，依據(jù)“建設(shè)工程規(guī)劃許可證”建成的電網(wǎng)，都具有公共地役權(quán)的性質(zhì)。[23]馬宗林：《物權(quán)法與電力企業(yè)》，法律出版社2008年版，第135頁。另外有學(xué)者主張，凡是經(jīng)過公示的城鄉(xiāng)規(guī)劃方案所列舉的輸電線路的鋪設(shè)，是可以對(duì)抗線路通過的土地權(quán)利人的。[24]同注?。與前述出于公共利益而限制管線周圍土地利用情形不同，管線穿越他人土地有明確的受益對(duì)象，因此有學(xué)者從公共地役權(quán)理論中區(qū)分出了公眾地役權(quán)和公用事業(yè)地役權(quán)。[25]耿卓：《地役權(quán)的現(xiàn)代發(fā)展及其影響》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2013年第6期。此類為公用事業(yè)而對(duì)通過土地設(shè)定負(fù)擔(dān)的，即公用事業(yè)地役權(quán)。不同于公眾地役權(quán)，公用事業(yè)地役權(quán)的基礎(chǔ)仍是私法中的地役權(quán)，因此仍應(yīng)適用私法中地役權(quán)的規(guī)定。但出于公共利益考慮，公用事業(yè)地役權(quán)可通過強(qiáng)制方式取得。

但以公用事業(yè)地役權(quán)制度解決通過問題，仍然面臨這一制度內(nèi)部如何構(gòu)建的問題。傳統(tǒng)地役權(quán)制度的本質(zhì)是以使供役地承受一定負(fù)擔(dān)來擴(kuò)增或提高需役地的利用價(jià)值，而不構(gòu)成對(duì)供役地之使用的實(shí)質(zhì)妨礙。[26]朱廣新：《地役權(quán)概念的體系性解讀》，載《法學(xué)研究》2007年第4期。則比照地役權(quán)設(shè)立的公共地役權(quán)是否需要“需役地”的存在？根據(jù)《物權(quán)法》第156條的規(guī)定，地役權(quán)的設(shè)立需要同時(shí)存在“供役地”與“需役地”。供役地與需役地的結(jié)合，原因在于提高需役地的價(jià)值，故地役權(quán)從屬于需役地不動(dòng)產(chǎn)，具有從屬性，不可單獨(dú)轉(zhuǎn)讓或抵押（《物權(quán)法》第164、165條）。在管線建設(shè)中何為“需役地”頗費(fèi)思量，雖然地役權(quán)客體并不限于土地，而是包括了“建筑物以及其他不動(dòng)產(chǎn)”。[27]同注。如此縱然可以將油氣管道的首末站、分輸站等站場或電網(wǎng)建設(shè)中的變電站視為需役地，但在價(jià)值上顯然超過需役地的管線反而成為需役地的附屬，似有不妥。

如認(rèn)為不需要有需役地的存在，則由于此類公用事業(yè)地役權(quán)有較為明確的受益主體，如何確定此類地役權(quán)的受益人范圍反成為問題。而公用事業(yè)地役權(quán)不需要需役地的存在，則又類似于公眾地役權(quán)的設(shè)立，即為了不特定公共利益目的而設(shè)立，但是否可以說，管道穿越他人土地也是為了這樣一個(gè)不特定的公共利益呢？

顯然，與為了公共安全與管道運(yùn)行安全等這一不特定公共利益而限制管道兩邊相關(guān)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利不同，長輸油氣管道、高架網(wǎng)線等穿越他人土地之上的直接目的并非是為了不特定多數(shù)人的利益，而是為了油氣、電信等的特殊通行目的。即便這些線型工程的建設(shè)屬于國家基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，背后也蘊(yùn)含了公共利益的色彩，但與此處公共地役權(quán)中的“不特定公眾之利益”不同。油氣管道建設(shè)的公共利益特質(zhì)，只是作為其公法意義上對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)征收或征用時(shí)的依據(jù)。但基于這一公共利益，仍然要通過征收或征用程序，方能對(duì)相關(guān)不動(dòng)產(chǎn)設(shè)定負(fù)擔(dān)或不利益。對(duì)管道沿線周邊土地設(shè)定的負(fù)擔(dān)或不利益可以根據(jù)管道的走向來確定，具體范圍、內(nèi)容也在《管道保護(hù)法》中有明確規(guī)定。而管道通過的法律依據(jù)卻難以說是因?yàn)楣艿澜ㄔO(shè)本身的公共性，而賦予其通過他人土地的權(quán)利。這是因?yàn)楣驳匾蹤?quán)中的“不特定公眾之利益”其識(shí)別度較高，內(nèi)容較固定，因此基于法律的規(guī)定而直接明確其內(nèi)容，但后者之公共利益則不容易直接判斷，基于此而對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行限制時(shí)，就有必要對(duì)具體每一個(gè)建設(shè)項(xiàng)目通過征收或征用程序進(jìn)行控制。即便采納公用事業(yè)地役權(quán)的分類，也難以說因?yàn)楣檬聵I(yè)包含的公共利益色彩，而可強(qiáng)制在他人土地之上設(shè)定地役權(quán)，進(jìn)而獲得通行的權(quán)利。否則，類似的如公路建設(shè)等公用事業(yè)用地，是否均可以不必通過征收程序，而因其公共性徑自在相關(guān)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利之上獲得通行的權(quán)利呢？答案顯然是否定的。

此外，架設(shè)網(wǎng)線、鋪設(shè)管道等也會(huì)對(duì)供役地構(gòu)成實(shí)質(zhì)的妨礙。與建設(shè)用地使用權(quán)制度構(gòu)造不同，建設(shè)用地使用權(quán)的唯一的至少是主要的目的及功能，就在于利用他人土地建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施并保有所有權(quán)；而地役權(quán)的目的及功能多種多樣，即使出現(xiàn)利用他人土地建造構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施的情形，也只是輔助的或次要的目的及功能，主要目的及功能在此之外。[28]同注?。地役權(quán)人可以在他人土地建造設(shè)施的情形，應(yīng)當(dāng)屬于地役權(quán)人因行使或維持其權(quán)利之“附隨必要行為”，如為了實(shí)現(xiàn)汲水不動(dòng)產(chǎn)役權(quán)之目的，應(yīng)允許在供役地之上通行，或埋設(shè)涵管以引水至需役地。[29]謝在全：《民法物權(quán)論（中冊(cè)）》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第514頁。但管線的建設(shè)顯然并非是為了滿足油氣管道首末站或中轉(zhuǎn)站的利益，而是有其本身價(jià)值。

（三）公共地役權(quán)的性質(zhì)問題

在剝離了公共地役權(quán)為管道鋪設(shè)提供通過土地的法律依據(jù)這一功能后，有必要進(jìn)一步討論的是所謂公共地役權(quán)的性質(zhì)問題，即公共地役權(quán)是否為傳統(tǒng)私法中地役權(quán)的一種或變種，而仍可以適用或準(zhǔn)用地役權(quán)的一般規(guī)定，抑或僅是公法上的法律關(guān)系？這同時(shí)涉及到公共地役權(quán)制度的構(gòu)造及其在法律制度中的體系定位和立法安排。

私法說的觀點(diǎn)主張其屬于地役權(quán)的特殊形式，私法規(guī)則仍然有適用空間。[30]同注?。如果將為管線通過提供法律依據(jù)作為公共地役權(quán)的功能之一，這一說法也確有一定的道理。這是因?yàn)椋瑥姆申P(guān)系來看，管線通過本身是用地企業(yè)與土地權(quán)利人之間一對(duì)一的特定關(guān)系，實(shí)際上是用地企業(yè)對(duì)所通過土地的用益，并支付對(duì)價(jià)。雖然成立方式上不同于傳統(tǒng)他物權(quán)，具有強(qiáng)制性，但仍然與私法中的他物權(quán)有本質(zhì)的相似。在這一法律關(guān)系中，用地企業(yè)取得了土地上的絕對(duì)權(quán)，而土地權(quán)利人也獲得了相應(yīng)的對(duì)價(jià)，但同時(shí)基于用地法律關(guān)系的公益性，用地企業(yè)取得土地使用權(quán)是強(qiáng)制性的，且與商業(yè)目的用地不同，支付的對(duì)價(jià)也可能要低。

但是，將為管線通過提供理論依據(jù)和限制管線周圍土地利用全部放入公共地役權(quán)理論中，卻又會(huì)造成公共地役權(quán)理論的體系混亂，反而失去其規(guī)范功能。與管線通過中一對(duì)一的法律關(guān)系不同，對(duì)管線周圍權(quán)利人的限制其目的是為了不特定大眾的利益，而且并非是完全對(duì)土地權(quán)利人權(quán)利的剝奪，只要是在不影響管線安全運(yùn)行情況下，權(quán)利人仍然可以繼續(xù)利用周圍土地。而管線通過則不同，其直接受益是用地企業(yè)，且是對(duì)通過土地部分取得了絕對(duì)的權(quán)利。

兩者的差別并非是無關(guān)緊要的體系安排問題，而是對(duì)公共地役權(quán)的制度構(gòu)造有重要影響。由于是不同的用地需求，對(duì)土地權(quán)利人的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)上也不同。管線通過土地本質(zhì)上是取得了對(duì)土地的一項(xiàng)用益權(quán)。在他人土地之上下建筑設(shè)施的權(quán)利，其實(shí)質(zhì)上和物權(quán)法中其他用益物權(quán)的取得并無二致，用地企業(yè)支出的對(duì)價(jià)實(shí)際上是為獲取一項(xiàng)用益權(quán)。因此，通常來說，在我國如果是因?yàn)楣怖嫘枰〉媒ㄔO(shè)用地的話，而這一土地又是集體所有，則需要通過征收程序變?yōu)閲?，再繼而將用益權(quán)以劃撥或出讓方式轉(zhuǎn)讓給用地企業(yè)。征收程序中的補(bǔ)償是與原權(quán)利人失去土地使用利益相對(duì)應(yīng)。[31]也正是出于這一原因，在公用事業(yè)地役權(quán)和公眾地役權(quán)的分類中，前者原則上需要補(bǔ)償相對(duì)人（同注），后者原則上為無償（同注?）。

而對(duì)管線周邊土地利用的限制，是為了保障管線運(yùn)行的安全和公共安全，由此所支出的費(fèi)用，實(shí)際上是為了補(bǔ)償土地權(quán)利人因所受限制而造成的損失。在邏輯上也意味著，在限制對(duì)權(quán)利人沒有負(fù)面影響情況下，不必補(bǔ)償。將兩種補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不一的制度融合進(jìn)公共地役權(quán)，只會(huì)使得公共地役權(quán)中對(duì)受到影響的土地權(quán)利人如何補(bǔ)償問題更加復(fù)雜化。

而管線通過他人土地的法律依據(jù)，管道權(quán)人應(yīng)再單獨(dú)取得一項(xiàng)建設(shè)用地使用權(quán)。且此類基于公共利益建設(shè)的項(xiàng)目工程取得建設(shè)用地往往也有一個(gè)前置的征收程序作為控制。如果以公共地役權(quán)理論代替，則同樣面臨公權(quán)力限制所有權(quán)時(shí)的程序控制問題，需要進(jìn)一步完善公共地役權(quán)制度中設(shè)立公共地役權(quán)的程序。即除了如《管道保護(hù)法》等法律層面規(guī)定設(shè)立公共地役權(quán)外，每一個(gè)具體項(xiàng)目建設(shè)時(shí)，還需要審查該項(xiàng)目建設(shè)是否符合公共利益。如此一來，無異于在既有的征收法律體系外，重新設(shè)置一套重復(fù)的規(guī)則。

綜上，在補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)和設(shè)立上，管線通過權(quán)和對(duì)管線周圍土地的限制都有明顯的差異。而在將為管線通過依據(jù)這一功能從公共地役權(quán)理論中剝離后，公共地役權(quán)理論的體系也就更加清晰了。與管線通過權(quán)不同，對(duì)周圍土地利用限制的公共地役權(quán)，是直接通過法律規(guī)定設(shè)立，其內(nèi)容也在法律條文中加以規(guī)定。也因此，雖然公共地役權(quán)與私法上地役權(quán)較為相似，都是對(duì)他人土地的限制，但兩者卻并不同質(zhì)。公共地役權(quán)的本質(zhì)應(yīng)為公法關(guān)系，是出于公共利益需要對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)施加的限制。公共地役權(quán)的設(shè)立也應(yīng)納入到公法對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)限制的體系中。需要完善的是相關(guān)公共地役權(quán)立法中的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。與征收方式取得建設(shè)用地使用權(quán)不同，設(shè)立公共地役權(quán)并不改變權(quán)利歸屬，實(shí)際上是對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行的限制，這也意味著，補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)按照對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)影響程度來確定。

三、以空間建設(shè)用地使用權(quán)解決通過問題

（一）《物權(quán)法》中的空間建設(shè)用地使用權(quán)制度

由于公共地役權(quán)無法為管道穿越他人土地提供法律基礎(chǔ)，管道企業(yè)鋪設(shè)管道仍然需要一個(gè)獨(dú)立的權(quán)利基礎(chǔ)。即便采納公用事業(yè)地役權(quán)的分類，由于私法中地役權(quán)制度的限制，也無法解決管線穿越的問題。除少數(shù)地上管道需取得建設(shè)用地使用權(quán)外，此類地下管道、地上電網(wǎng)通常只需要利用地上或地下的一部分空間，而物權(quán)法中的空間建設(shè)用地使用權(quán)即可滿足這一需要。

我國對(duì)于空間權(quán)的討論集中在《物權(quán)法》制定前后，學(xué)界對(duì)于空間權(quán)的制定呼聲甚高。所謂“空間權(quán)”（AirSpace Right）或者“開發(fā)權(quán)”（Development Right），其出現(xiàn)背景在于隨著人口的增加，對(duì)土地的立體開發(fā)和利用需求高漲。將土地上下空間的利用從土地地表分離出來，于一定高度水平予以分割，出讓、出租某一被規(guī)定上下范圍的地上、地下空間，以獲取經(jīng)濟(jì)利益的現(xiàn)象不斷發(fā)生。[32]全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室，《物權(quán)法（草案）參考》，中國民主法制出版社2005年版，第313頁。而該種利用方式可以緩解日益緊張的土地供需矛盾，也成為論證空間權(quán)必要性的常見論據(jù)。[33]王利明：《空間權(quán)——一種新型的財(cái)產(chǎn)權(quán)利》，載《法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)）》2007年第2期。

在我國土地公有制情況下，空間所有權(quán)實(shí)質(zhì)上被土地所有權(quán)所吸收，故此我國學(xué)界所研究的空間權(quán)，主要限于“空間利用權(quán)”。[34]劉保玉：《物權(quán)體系論——中國物權(quán)法上的物權(quán)類型設(shè)計(jì)》，人民法院出版社2005年版，第229頁?！段餀?quán)法》在制定時(shí)存在空間利用應(yīng)獨(dú)立為一項(xiàng)用益物權(quán)[35]王利明：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第644頁。王利明教授在其主編的《中國物權(quán)法草案建議稿及說明》中將空間利用權(quán)定義為：“權(quán)利人在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)，利用地表上下一定范圍內(nèi)的空間，并排除他人干涉的權(quán)利?！眳⒁娡趵髦骶帲骸吨袊餀?quán)法草案建議稿及說明》，中國法制出版社2001年版，第409～410頁。其他贊同觀點(diǎn)參見王衛(wèi)國：《中國土地權(quán)利研究》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第225頁；屈茂輝：《用益物權(quán)制度研究》，中國方正出版社2005年版，第406頁；彭誠信：《我國土地公有制對(duì)相鄰關(guān)系的影響》，載《法商研究》2000年第1期；彭誠信、臧彥：《空間權(quán)若干問題在物權(quán)立法中的體現(xiàn)》，載《吉林大學(xué)學(xué)報(bào)（哲社版）》2002年第5期等。、為一定空間上所設(shè)定的各種物權(quán)的綜合表述[36]梁慧星教授在其主編的《中國物權(quán)法草案建議稿：條文、說明、理由與參考立法例》中，將空間利用權(quán)拆分為了空間基地使用權(quán)、空間農(nóng)地使用權(quán)和空間鄰地利用權(quán)。另參見梁慧星：《中國物權(quán)法研究》，法律出版社1998年版，第591頁。以及納入建設(shè)用地使用權(quán)體系[37]全國人大常委會(huì)法工委民法室編著：《物權(quán)法立法背景與觀點(diǎn)全集》，法律出版社2007年版，第474頁。三種觀點(diǎn)。[38]同注，第473～474頁?！段餀?quán)法》最終采納了第三種觀點(diǎn)。根據(jù)第136條第1句的表述可以看出，《物權(quán)法》承認(rèn)了對(duì)地上或地下（空間）的單獨(dú)利用，但并非是一個(gè)獨(dú)立的“空間權(quán)”，而是可以在地上或地下空間設(shè)立空間建設(shè)用地使用權(quán)。因此，在空間設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)，也需要符合建設(shè)用地使用權(quán)的一般規(guī)定。首先應(yīng)當(dāng)在國家所有土地之上設(shè)立（第135條）。其次，設(shè)立模式上采用登記要件主義（第139條），雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)?shù)降怯洐C(jī)關(guān)就空間的四至范圍作嚴(yán)格的登記。[39]朱巖：《中國物權(quán)法評(píng)注》，北京大學(xué)出版社2007年版，第472頁。此外，新設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)，不得損害已設(shè)立的用益物權(quán)（第136條）?！段餀?quán)法》頒布后，各地紛紛出臺(tái)地下空間規(guī)劃建設(shè)條例，明確了地下空間也可以依劃撥或出讓方式取得建設(shè)用地使用權(quán)，并出臺(tái)建設(shè)用地審批和登記具體辦法。[40]如《上海市地下空間規(guī)劃建設(shè)條例》，2014年4月1日實(shí)施；《上海市地下空間建設(shè)用地審批和房地產(chǎn)登記規(guī)定》 （滬府發(fā)［2013］87號(hào)）。

（二）空間權(quán)作為管道通過地下權(quán)源的可能性分析

通常來講，地下管道、過街天橋、電力高架線等線型工程僅是對(duì)所通過土地的地上或地下一定空間內(nèi)支配利用?？臻g權(quán)制度的確立，使得可以分層對(duì)土地地上、地下空間加以利用，既可以解決此工程用地需要，又避免了對(duì)土地利用的浪費(fèi)。可以說，《關(guān)于西氣東輸管道工程用地有關(guān)問題的復(fù)函（2001）》中創(chuàng)設(shè)的“管道地下通過權(quán)”也頗具有空間權(quán)的影子。然而，在目前我國物權(quán)制度體系下，管道權(quán)人鋪設(shè)地下管道能否取得建設(shè)用地使用權(quán)，仍然存在一些問題。

首先，雖然管道權(quán)人基于空間建設(shè)用地使用權(quán)鋪設(shè)地下管道在制度上是可能的，但實(shí)踐中各地制定的地下空間建設(shè)用地審批和登記辦法卻往往將管線鋪設(shè)工程等利用地下空間的情形排除在外，如《上海市城市地下空間建設(shè)用地審批和房地產(chǎn)登記規(guī)定》第2條第1款。[41]該條規(guī)定：本規(guī)定適用于本市國有土地范圍內(nèi)地下空間開發(fā)建設(shè)的用地審批和房地產(chǎn)登記，但因管線鋪設(shè)、樁基工程等情形利用地下空間的除外。類似規(guī)定如《宜昌市城區(qū)地下空間建設(shè)用地使用權(quán)審批和登記辦法》第2條第1款等。而即便是最新編制的《石油天然氣工程項(xiàng)目用地控制指標(biāo)》也僅列舉了油氣管道首末站、中間泵站、熱泵站用、中間分輸站、加熱站用地、清管站用地、維搶修隊(duì)用地等用地指標(biāo)，而管道鋪設(shè)則由于不在指標(biāo)之內(nèi)，管道權(quán)人在建設(shè)管道時(shí)實(shí)際上也就無法申請(qǐng)這一部分的用地指標(biāo)，實(shí)踐中，鋪設(shè)管道的用地只能是以臨時(shí)用地方式作為遮羞布，名不正言不順。

其次，我國目前土地二元所有制體系下，將對(duì)空間的利用納入建設(shè)用地使用權(quán)體系極大地束縛了對(duì)空間利用的可能?！段餀?quán)法》所規(guī)定的建設(shè)用地使用權(quán)制度是建立在國家所有的土地之上的（第135條）。對(duì)于集體土地上的建設(shè)用地使用權(quán)，考慮到我國土地制度改革尚未完成，《物權(quán)法》并未規(guī)定（第151條），[42]全國人大常委會(huì)法工委民法室主編：《物權(quán)法條文及其立法理由》，北京大學(xué)出版社2007年版，第277頁。目前仍應(yīng)當(dāng)按照《土地管理法》等法律規(guī)定辦理。

根據(jù)《土地管理法》第43條的規(guī)定，在集體土地之上設(shè)定的建設(shè)用地使用權(quán)僅包含以下兩類：（1）公益性建設(shè)用地，即用于興建農(nóng)村的公共設(shè)施，包括道路、橋梁、農(nóng)村排水設(shè)施以及電力設(shè)施等；（2）商業(yè)性集體建設(shè)用地，主要表現(xiàn)為營利性，具體包括興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)以及農(nóng)副產(chǎn)品加工生產(chǎn)的商業(yè)用地。由于管道建設(shè)等工程顯然不屬于以上兩種類型之一，管道通過他人土地，如果通過在地下空間設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)，則必須將所經(jīng)過之土地變更為國家所有。

此外，我國集體土地中農(nóng)用地和建設(shè)用地兩分法的思維，也限制了空間建設(shè)用地使用權(quán)制度功能的發(fā)揮。嚴(yán)格控制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，其初衷考慮是對(duì)土地用途的管制，控制基本農(nóng)田總量，對(duì)耕地實(shí)行特殊保護(hù)（《土地管理法》第4條），而限制在農(nóng)用地地下或地上空間設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)就沒有道理，反而束縛對(duì)空間的合理利用。與地上建設(shè)工程不同，地下管道僅利用土地地下空間，并不完全限制地上耕地的繼續(xù)利用。如果堅(jiān)持農(nóng)用地和建設(shè)用地的兩分法，即便集體建設(shè)用地利用范圍有所放開，但空間建設(shè)用地使用權(quán)還是只能設(shè)立在建設(shè)用地之上，便仍然無法滿足需要大量穿越耕地的管線建設(shè)用地需要。

《物權(quán)法》在制定時(shí)雖然考慮到了對(duì)空間利用的社會(huì)需求，然而，我國集體土地上的建設(shè)用地使用權(quán)制度改革的落后以及農(nóng)用地、建設(shè)用地的兩分法，使得這一空間權(quán)制度的功能大打折扣。這也是實(shí)踐中雖可以在地下設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)，但管道建設(shè)卻僅通過征用臨時(shí)用地的方式，而不完全征收取得空間建設(shè)用地使用權(quán)的困境起因。管道、高架網(wǎng)線等線型工程大量穿越集體土地的地上或地下，卻無法取得相應(yīng)的空間建設(shè)用地使用權(quán)。我國土地使用制度側(cè)重于解決四方建筑物的用地需求，在遇有需要利用集體土地的情況則通過征收方式變更為國有土地，但面對(duì)長距離線型工程，這一方法既無必要也徒增建設(shè)困難。但實(shí)踐中這種鴕鳥式回避問題的做法，既是對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的任意剝奪，也無法保障管道企業(yè)的正當(dāng)權(quán)利。

以上對(duì)集體土地建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立范圍的限制背后體現(xiàn)的是對(duì)集體土地建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的控制，有著我國復(fù)雜的土地制度問題。然而，這一阻礙并非不可逾越的困難。集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)問題，一直有學(xué)者疾呼，相關(guān)政策也在積極探索中。如2004年，《國務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》（國發(fā)［2004］28號(hào)）中提出，“在符合規(guī)劃的前提下，村莊、集鎮(zhèn)、建制鎮(zhèn)中的農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)可以依法流轉(zhuǎn)。”于2005年10月1日開始實(shí)施的《廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第8條第3項(xiàng)規(guī)定興辦公共設(shè)施和公益事業(yè)可以使用建設(shè)用地使用權(quán)。除此之外，管道等線型工程的建設(shè)還不可避免地穿越大量的耕地，對(duì)集體土地中的建設(shè)用地規(guī)劃不應(yīng)單純地以農(nóng)用地和建設(shè)用地劃分，允許在耕地之上、之下設(shè)立空間建設(shè)用地使用權(quán)，并不完全限制耕地的利用，也應(yīng)是改革的方向之一。

（三）鋪設(shè)管道空間建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立、效力沖突及協(xié)調(diào)

依本文之觀點(diǎn)，管道企業(yè)鋪設(shè)管道需單獨(dú)取得空間建設(shè)用地使用權(quán)，與先前管道建設(shè)取得臨時(shí)用地相似，空間建設(shè)用地使用權(quán)仍然可以出于公共利益的考量以強(qiáng)制性的方式取得，簡述如下：（1）在國有土地之上不存在地上、地下空間建設(shè)用地使用權(quán)的，可以以劃撥或出讓方式提供空間建設(shè)用地使用權(quán)；（2）在國有土地之上已經(jīng)存在地上、地下空間建設(shè)用地使用權(quán)的，在管道建設(shè)滿足公共利益的條件下，根據(jù)《物權(quán)法》第148條的規(guī)定，可以由國家提前收回該空間建設(shè)用地使用權(quán)，并依照《物權(quán)法》第42條的規(guī)定對(duì)該土地上的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)給予補(bǔ)償，并退還相應(yīng)的出讓金，之后再依照相關(guān)規(guī)定劃撥或出讓給管道企業(yè)用于管道建設(shè)；（3）管道通過集體土地，且其上下不存在空間建設(shè)用地使用權(quán)的，基于公共利益的考慮，管道企業(yè)的用地需求仍然可以通過征收的方式取得，只是此處是由國家征收集體土地上一定范圍的空間建設(shè)用地使用權(quán)，之后以劃撥或出讓方式讓渡給管道企業(yè)。

對(duì)于不滿足公共利益的以營利為目的鋪設(shè)地下管道、架設(shè)網(wǎng)線等工程，其空間建設(shè)用地使用權(quán)的取得，在沒有設(shè)立空間建設(shè)用地使用權(quán)的國有土地之上以出讓的方式創(chuàng)設(shè)空間建設(shè)用地使用權(quán)，在已經(jīng)設(shè)有空間建設(shè)用地使用權(quán)的國有土地之上則需要與現(xiàn)有空間建設(shè)用地使用權(quán)人以協(xié)商方式移轉(zhuǎn)該空間建設(shè)用地使用權(quán)，在集體所有土地的建設(shè)用地使用權(quán)可以自由流轉(zhuǎn)情況下，也應(yīng)作類似處理，而不必先將集體土地變更為國有土地。此外，在不影響土地用途控制下農(nóng)田保護(hù)原則時(shí)，也應(yīng)當(dāng)允許在農(nóng)用地之上設(shè)立空間建設(shè)用地使用權(quán)。

在明確鋪設(shè)管道通過土地的權(quán)利基礎(chǔ)后，實(shí)踐中困擾實(shí)務(wù)部門的管道壓覆礦區(qū)等問題也就較為明晰了。在鋪設(shè)管道通過的國有土地之上已經(jīng)存在探礦權(quán)、采礦權(quán)（以下合稱礦業(yè)權(quán)）等準(zhǔn)物權(quán)的情況下，由于鋪設(shè)管道會(huì)影響這些準(zhǔn)物權(quán)的行使，其間利益影響較大，實(shí)踐中關(guān)于如何補(bǔ)償?shù)膯栴}存在較多爭議。空間建設(shè)用地使用權(quán)作為一項(xiàng)用益物權(quán)，根據(jù)《物權(quán)法》第136條的規(guī)定：“新設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)，不得損害已設(shè)立的用益物權(quán)。”在鋪設(shè)管道的空間設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)，其內(nèi)容與礦業(yè)權(quán)直接沖突，兩者無法并存。而其他的準(zhǔn)物權(quán)如取水權(quán)、漁業(yè)權(quán)、狩獵權(quán)等與鋪設(shè)管道空間建設(shè)用地使用權(quán)的沖突就不那么明顯，原因在于礦業(yè)權(quán)直接依附于土地地下某一空間，而取水權(quán)、漁業(yè)權(quán)等并不是直接存在土地的某一空間，而是對(duì)土地之上的水資源等的利用。在狩獵權(quán)的情況下，兩者的沖突就更加不明顯了。類似的，鋪設(shè)地下管道與集體土地上存在的土地承包經(jīng)營權(quán)多數(shù)情況下也并不沖突。管道通過土地地下一定空間，土地地表仍可繼續(xù)利用。

在通過的土地上不存在沖突的用益物權(quán)的情況下，先設(shè)立管道通過空間建設(shè)用地使用權(quán)的，則此后在此空間之上不能再設(shè)立其他與管道通過空間建設(shè)用地使用權(quán)相沖突的用益物權(quán)。但在鋪設(shè)管道前已經(jīng)存在礦業(yè)權(quán)，再要設(shè)立空間建設(shè)用地使用權(quán)，則需要先將已經(jīng)存在的礦業(yè)權(quán)等用益物權(quán)消滅。因此，視管道建設(shè)的性質(zhì)，礦業(yè)權(quán)可能因公共利益的需要因征收而消滅，或由管道公司與權(quán)利人協(xié)商方式轉(zhuǎn)讓給管道公司。同樣，集體土地之上的宅基地使用權(quán)也是同樣的道理。其他實(shí)踐中問題較大的是管道通過林地等種植深根植物土地時(shí)的權(quán)利沖突。由于深根植物直接影響管道的安全，管道鋪設(shè)后，土地之上便不能再繼續(xù)種植深根植物。也即，管道通過空間建設(shè)用地使用權(quán)與林地承包經(jīng)營權(quán)直接沖突，因此鋪設(shè)管道通過林地的，其成本除了在地下設(shè)立管道通過空間建設(shè)用地使用權(quán)，還包括對(duì)通過土地地上的林地承包經(jīng)營權(quán)的補(bǔ)償。

除與管道空間建設(shè)用地使用權(quán)相沖突的用益物權(quán)外，在管道通過的土地之上可以有多個(gè)用益物權(quán)并列存在，如管道空間建設(shè)用地使用權(quán)可以和以種植非深根植物為內(nèi)容的土地承包經(jīng)營權(quán)并存。但值得注意的是，鋪設(shè)管道并非完全不會(huì)對(duì)先前存在用益物權(quán)產(chǎn)生影響，相反，根據(jù)《管道保護(hù)法》的規(guī)定，對(duì)管道周邊土地利用的限制非常之多。但這一限制與上述用益物權(quán)間的效力沖突及協(xié)調(diào)不同，是對(duì)同一土地上并存的用益物權(quán)行使權(quán)利時(shí)沖突的協(xié)調(diào)，而這一沖突的協(xié)調(diào)則屬于相鄰關(guān)系及地役權(quán)制度范疇。

四、結(jié)語

管道、電網(wǎng)等線型工程的建設(shè)一方面需要獲得通過土地之上下，另一方面出于運(yùn)營安全和公眾安全又要對(duì)周邊的土地利用加以限制。公共地役權(quán)的理論雖可以作為此類線型工程對(duì)周圍土地利用限制的依據(jù)，但不能作為通過他人土地之上下的法律基礎(chǔ)，而應(yīng)依托于物權(quán)法中空間建設(shè)用地使用權(quán)制度來解決。我國《管道保護(hù)法》《電力法》和《公路法》等對(duì)建設(shè)工程周邊土地所作限制的規(guī)定，可以納入“公共地役權(quán)”的理論中，即為了不特定公眾利益的需要，在相關(guān)不動(dòng)產(chǎn)上設(shè)定負(fù)擔(dān)或不利益，權(quán)利人負(fù)有容忍義務(wù)。這一理論雖與傳統(tǒng)私法中地役權(quán)制度類似，但并非私法中為受益人所設(shè)定之私權(quán)，其本質(zhì)是法律對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)作出的限制。

而在他人土地之上下建設(shè)管道、架設(shè)網(wǎng)線，其目的是對(duì)土地上下空間之直接利用，與公共地役權(quán)設(shè)定負(fù)擔(dān)或不利益之制度功能不同。如果將這一直接利用也解釋為是對(duì)相關(guān)土地設(shè)定的不利益或負(fù)擔(dān)，進(jìn)而將為管線通過提供理論依據(jù)也包含在公共地役權(quán)理論中，會(huì)造成公共地役權(quán)理論的體系混亂，反而失去其規(guī)范功能。我國《物權(quán)法》中確立的空間建設(shè)用地使用權(quán)制度可以作為此類工程通過土地之上下的法律基礎(chǔ)，但實(shí)踐中由于登記制度的缺失以及我國土地制度中對(duì)集體建設(shè)用地的限制，束縛了這一制度所能發(fā)揮的功能。登記制度的缺失需要制度進(jìn)一步完善，而對(duì)集體建設(shè)用地范圍的限制則需要進(jìn)一步的制度改革，一方面應(yīng)擴(kuò)張集體土地之上設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)的種類，另一方面應(yīng)探索在農(nóng)用地之上下設(shè)立空間建設(shè)用地使用權(quán)的可能，放開對(duì)農(nóng)用地地上地下空間的限制，使得土地能盡其用。

*本文系蔣大興教授主持的中國石油管道公司“長輸油氣管道法律風(fēng)險(xiǎn)防控研究”項(xiàng)目的階段性成果。論文的寫作得到蔣大興教授及課題組成員的幫助，陳永強(qiáng)教授對(duì)本文提供了有益建議，謹(jǐn)致謝忱！

**作者簡介：馬強(qiáng)偉，北京大學(xué)法學(xué)院2014級(jí)博士生，德國奧格斯堡大學(xué)聯(lián)合培養(yǎng)博士生（由國家留學(xué)基金委和德國賽德爾基金會(huì)聯(lián)合資助）。