(首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué) 北京 100071)

在DSB中非WTO涵蓋協(xié)定的法律適用

閆俊玲

(首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)北京100071)

隨著經(jīng)濟(jì)全球化的加深，在DSB中出現(xiàn)了許多諸如環(huán)境人權(quán)等方面的新爭端，針對這些新問題，WTO作為一個新的法律體系，現(xiàn)在還很不完善，這樣就產(chǎn)生了非WTO涵蓋協(xié)定能否在DSB中適用的問題。本文通過分別討論目前學(xué)術(shù)界的兩種觀點并入說和自足說的利弊，從而總結(jié)出折中說這一解決此問題的方法。

并入說;自足說;折中說;非WTO協(xié)定

對于WTO而言，《WTO協(xié)定》及其附件即有關(guān)貨物貿(mào)易的多邊協(xié)定有關(guān)服務(wù)貿(mào)易的多邊協(xié)定和與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)協(xié)定，是處理國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易關(guān)系方面的國際法規(guī)則，我們稱之為WTO涵蓋協(xié)定。與之相對應(yīng)的其他國際條約或協(xié)定為非WTO涵蓋協(xié)定。WTO涵蓋協(xié)定屬于國際協(xié)定的一種，用于處理特定的國際經(jīng)貿(mào)關(guān)系。二戰(zhàn)后，許多有關(guān)處理國際環(huán)境保護(hù)和社會問題如人權(quán)勞工標(biāo)準(zhǔn)等的國際條約不斷涌現(xiàn)，許多WTO成員方亦是這些條約的締約方。特別是在環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域這一現(xiàn)象更為普遍。產(chǎn)生了一個問題，即這些非WTO涵蓋協(xié)定的國際條約或協(xié)定在多大程度上可以影響WTO協(xié)定成員方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

WTO涵蓋協(xié)定不能滿足專家組審理特殊問題的需要，這是因為爭議的政府措施既有貿(mào)易方面的政策目標(biāo)，也有非貿(mào)易方面的其他政策目標(biāo)，比如為保護(hù)環(huán)境而采取的貿(mào)易措施、為維護(hù)人權(quán)而采取的貿(mào)易措施等等。隨著經(jīng)濟(jì)全球化的加深必然會出現(xiàn)大量的新的復(fù)雜的貿(mào)易法律問題，而這些問題要求DSB必須迅速有效地解決貿(mào)易爭端。從這個意義上說，討論非WTO涵蓋協(xié)定在DSB中的法律適用是非常有必要的。

目前對于這個問題，學(xué)術(shù)界形成了兩種涇渭分明的學(xué)說并入說與自足說。下文我將詳細(xì)的對這兩種學(xué)說進(jìn)行闡述，通過分析這兩種學(xué)說我們會發(fā)現(xiàn)這兩種學(xué)說各有利弊，無論適用其中的哪一種都會產(chǎn)生相應(yīng)的問題，所以在DSB中最好的解決辦法是把握分寸，將它們?nèi)跁炌ㄐ纬梢环N新的解決方法即“折中說”。

一、并入說與自足說

(一)并入說

持并入說的學(xué)者認(rèn)為所謂的WTO法不是一個嚴(yán)格的概念。WTO法不是一個具有自給自足和獨立性的法律體系，而是國際法的一部分。從狹義角度看WTO法是一組為WTO成員方接受的關(guān)于國際貿(mào)易的協(xié)定，這些協(xié)定規(guī)范著成員方的權(quán)利和義務(wù)。從廣義角度看，WTO法包括兩個部分，一部分是WTO涵蓋協(xié)定，是WTO首要和基本的法律淵源；另一部分是非WTO國際法，在爭端解決機構(gòu)中予以適用。總之WTO的專家組和上訴機構(gòu)可以適用《國際法院規(guī)約》第38條第1款規(guī)定的國際法淵源。換言之，持并入說的學(xué)者實際上提出所有的國際法淵源包括非WTO協(xié)定國際習(xí)慣、一般法律原則、判例與學(xué)說均可作為WTO爭端解決機構(gòu)適用的法律淵源，主張WTO體系是開放的法律體系。即持并入說的學(xué)者認(rèn)為非WTO涵蓋協(xié)定可以在DSB中得到適用，除非WTO明確排除其適用。

(二)自足說

與并入說觀點針鋒相對，另一些學(xué)者提出了自足說即WTO爭端解決機構(gòu)只能適用WTO涵蓋協(xié)定解決實體爭議。

二、并入說與自足說的利弊

在解決各成員方實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律淵源問題上，并入說與自足說的觀點可以說是針鋒相對。兩種學(xué)說的分歧實質(zhì)上是對WTO法律體系屬性的不同看法。持并入說的學(xué)者實際上認(rèn)為WTO法是開放性的，而不應(yīng)是封閉性的法律體系，WTO法作為國際公法中的條約原則上從屬于國際習(xí)慣法和強行法。持自足說的學(xué)者則認(rèn)為WTO體制是建立在主權(quán)國家或地區(qū)明確具體協(xié)定上的一種自給自足的法律體系，成員方只承擔(dān)有限的義務(wù)，包括開放市場和以非歧視換取其他成員方的對等承諾。引入一項新的政策需要重新談判，而不能通過司法立法的方式修訂或解釋W(xué)TO規(guī)則。在這一方面我更加傾向于自足說的觀點，因為它更符合WTO的立法目的，所以本章節(jié)我會重點闡述并入說的弊。

(一)并入說的利弊

1.并入說的利。WTO法作為新的法律體系現(xiàn)在還很不完善，若全靠談判制定新協(xié)定或規(guī)則特別是對爭論較大的議題可以說是舉步維艱。在現(xiàn)實生活中，隨著經(jīng)濟(jì)全球化的加深，必然會出現(xiàn)大量新的復(fù)雜的貿(mào)易法律問題，而這些問題要求DSB必須迅速有效地解決貿(mào)易爭端。這樣來說，就目前既有的WTO涵蓋協(xié)定并不能完全的解決出現(xiàn)的所有問題，而并入說的觀點是對這個問題的妥善的解決辦法。

2.并入說的弊

第一，在DSB中并入說即直接適用非WTO涵蓋協(xié)定缺乏充分的法理依據(jù)。從持并入說觀點的學(xué)者指出的兩點理論依據(jù)來說。首先持自足說的學(xué)者指出討論法律適用問題時應(yīng)當(dāng)對討論的范圍進(jìn)行界定，即區(qū)分法律解釋問題與法律適用問題，區(qū)分作為解決實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律適用與指導(dǎo)爭端解決機構(gòu)運行的程序方面的法律適用問題。他們認(rèn)為DSU第3.2條不是法律適用條款而是法律解釋途徑的條款，認(rèn)為法律解釋條款引用非WTO協(xié)定不能理解為將所有非WTO協(xié)定都并入WTO協(xié)定。在這一點上我贊同持自足說學(xué)者的觀點，非WTO協(xié)定只有在爭端解決機構(gòu)解釋澄清WTO涵蓋協(xié)定條款的具體含義時才有可能得到適用。以這種解釋時的有限適用得出非WTO協(xié)定可以在爭端解決機構(gòu)中裁決爭端各方實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的結(jié)論未免過于牽強。美國海龜海蝦案只能證明與WTO涵蓋協(xié)定解釋有關(guān)時才可引用相關(guān)的非WTO協(xié)定。其次持并入說的學(xué)者認(rèn)為DSU第7.2條的條文意味著爭端各方既可以引用WTO涵蓋協(xié)定，也可以引用非WTO協(xié)定這其實是一種誤解。從申訴方的角度看，根據(jù)DSU第6.2條的規(guī)定為設(shè)立專家組受理起訴，申訴方必須書面提出設(shè)立專家組的申請書，該申請書必須列明爭議措施以及提起訴訟的法律依據(jù)。由DSU第7.1條規(guī)定“專家組按照(爭端各方援引的WTO涵蓋協(xié)定的)有關(guān)規(guī)定，審查爭端方在設(shè)立專家組申請書中提交給DSB的事項”可見，申訴方提起訴訟的法律依據(jù)只能是援引WTO涵蓋協(xié)定的有關(guān)規(guī)定，否則專家組無權(quán)審查申訴方提交的事項。此外根據(jù)DSU第4.2條規(guī)定的磋商程序，申訴方提起磋商的前提是發(fā)現(xiàn)“另一成員方采取的影響任何WTO涵蓋協(xié)定運作的措施”。由此可見原告成員方不可以根據(jù)非WTO協(xié)定提起磋商；若某一措施未經(jīng)過磋商自然不能提起設(shè)立專家組。從被訴方的角度看，似乎DSU第7.2條允許其以非WTO協(xié)定作為抗辯理由，其實不然假如被訴方可以引用非WTO涵蓋協(xié)定提出抗辯則意味著雖與WTO涵蓋協(xié)定不一致但符合非WTO協(xié)定的措施可以不被撤銷，這顯然與DSU的目標(biāo)不符。DSU第3.7條規(guī)定“爭端解決機構(gòu)的首要目標(biāo)是保證撤銷被認(rèn)為與任何WTO涵蓋協(xié)定的規(guī)定不一致的有關(guān)措施”。DSU第3.8條進(jìn)一步規(guī)定“違反WTO涵蓋協(xié)定項下義務(wù)的措施，被推定為初步構(gòu)成了利益喪失或減損的證據(jù)”。這兩條表明DSU沒有給被訴方以非WTO協(xié)定提出抗辯的余地。再從專家組的審查標(biāo)準(zhǔn)看，DSU第11條規(guī)定“專家組應(yīng)對其審議的事項作出客觀評估，包括對該案件事實及有關(guān)WTO涵蓋協(xié)定的適用性和與有關(guān)涵蓋協(xié)定的一致性的客觀評估。”由此可見專家組在審理案件的階段對法律的評估范圍限定于兩種評估：一是對WTO涵蓋協(xié)定是否適用于特定爭端進(jìn)行評估；二是對爭議措施是否與WTO涵蓋協(xié)定相一致進(jìn)行評估。

第二，直接適用非WTO規(guī)則可能違背WTO各成員方的意圖。如果一項條約的談判者愿意引用其他國際條約一般都會在條約中明示。例如《聯(lián)合國海洋法公約》要求海洋法國際仲裁庭審理案件時適用與該公約不相抵觸的其他國際法規(guī)則；WTO談判者不僅沒有在法律適用問題上明示可以適用非WTO協(xié)定，而且很明顯地希望將WTO涵蓋協(xié)定與其他非WTO協(xié)定相分離。WTO條約談判者并沒有意圖在WTO爭端解決中適用非WTO國際法，若在WTO爭端解決中直接適用非WTO國際法規(guī)則可能違背WTO各成員方的意圖。《WTO協(xié)定》第16.1條和DSU第3.1條可以證明這種意圖。這表明，WTO成員方在各涵蓋協(xié)定對相關(guān)問題沒有明確規(guī)定的情況下遵循GATT1947期間的實踐。根據(jù)GATT1947爭端解決實踐所有的非GATT的國際條約、雙邊協(xié)定均不能為GATT爭端解決機構(gòu)所適用。

第三，適用非WTO協(xié)定存在破壞WTO制度的風(fēng)險。如果裁決是以WTO明確的權(quán)限之外的協(xié)定為根據(jù)，它們不太可能得到遵守，因為各成員方可能會認(rèn)為這些裁決缺少合法性不再把申訴提交WTO。

(二)自足說的利弊

自足說的利。DSB不能在WTO涵蓋協(xié)定之外進(jìn)行司法造法，而且通過上文種種所述WTO和DSU都規(guī)定了在DSB 中不能直接適用非WTO協(xié)定，自足說的觀點很好的符合了這些要素是對DSU立法目的的很好的遵循。再者它關(guān)于WTO法律體系屬性的看法也是很正確的，認(rèn)為WTO體制是建立在主權(quán)國家或地區(qū)明確具體協(xié)定上的一中自給自足的法律體系，成員方只承擔(dān)有限的義務(wù)包括開放市場和以非歧視換取其他成員方的對等承諾。引入一項新的政策需要重新談判，而不能通過司法立法的方式修訂或解釋W(xué)TO規(guī)則。自足說可以很好地避免上述并入說出現(xiàn)的弊端。

自足說的弊。正如上述所說WTO法作為新的法律體系現(xiàn)在還很不完善，若全靠談判制定新協(xié)定或規(guī)則特別是對爭論較大的議題可以說是舉步維艱，再加上隨著經(jīng)濟(jì)全球化的加深出現(xiàn)了大量的關(guān)于環(huán)境人權(quán)的新的復(fù)雜的法律問題，這些問題都是DSB將要面臨的并且需要合理解決的問題，從這個意義上來說自足說的觀點就不能解決上述這些新出現(xiàn)的問題，這也是自足說最大的不利不能與時俱進(jìn)機械性。

三、折中說

WTO涵蓋協(xié)定屬于國際協(xié)定的一種用于處理特定的國際經(jīng)貿(mào)關(guān)系。二戰(zhàn)后許多有關(guān)處理國際環(huán)境保護(hù)和社會問題如人權(quán)勞工標(biāo)準(zhǔn)等的國際條約不斷涌現(xiàn)，許多WTO成員方亦是這些條約的締約方。這樣就產(chǎn)生了一個問題即這些非WTO涵蓋協(xié)定的國際條約或協(xié)定在多大程度上可以影響WTO協(xié)定成員方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。WTO法是新的法律體系，目前尚不完善，同時隨著全球經(jīng)濟(jì)化的加深上述新問題也越來越多，似乎有必要賦予DSB廣泛的法律使用權(quán)。但是DSB又不得在WTO涵蓋協(xié)定之外進(jìn)行司法造法，避免破壞成員方之間權(quán)利義務(wù)的框架，對此DSB必須保持微妙的平衡。因此對于DSB來說并入說和自足說均有其存在的價值，他們之間不是水火不容的而是在不同場合下相互補充的。這也就是折中說的產(chǎn)生。

我認(rèn)為在處理非WTO涵蓋協(xié)定在DSB中的法律適用這一問題上，最好的解決方法就是折中說即在裁決實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系時，只適用WTO涵蓋協(xié)定，采自足說以免有司法造法之嫌；在涉及對特定條款含義的解釋時，適用非WTO協(xié)定以及國際習(xí)慣等其他國際法淵源，采并入說以與時俱進(jìn)地及時解決貿(mào)易爭端。而對于成員方普遍接受為法律的國際習(xí)慣以及創(chuàng)設(shè)法律預(yù)期的裁決報告，可以放手適用以維持爭端解決機制的一致性和可預(yù)見性。我認(rèn)為折中說是對非WTO涵蓋協(xié)定在DSB中法律適用這一問題的最好解決方法。

[1]許楚敬.直接適用抑或非直接適用：WTO爭端解決中的非WTO國際法規(guī)則[J].西南政法大學(xué)學(xué)報，2011,13.

[2]許楚敬.WTO法中的“沖突規(guī)則”—一個相對封閉的WTO爭端解決法律適用系統(tǒng)的形成[J].法學(xué)評論，2011,2.

[3]賀小勇等.WTO法專題研究[M].北京：北京大學(xué)出版社，2010,4.

閆俊玲(1991-)，女，漢族，山西省朔州市人，學(xué)生，法學(xué)碩士，首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)，國際法。