(無錫市新吳區(qū)人民法院 江蘇 無錫 214028)

試論海外并購金融法律風(fēng)險(xiǎn)

湯光輝

(無錫市新吳區(qū)人民法院江蘇無錫214028)

海外并購是復(fù)雜而龐大的工程，各類風(fēng)險(xiǎn)伴隨始終，其中金融與法律上的風(fēng)險(xiǎn)是最重要的部分之一，為了規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，國內(nèi)企業(yè)需要在融資方式、東道國法律制度與政策以及企業(yè)架構(gòu)上格外謹(jǐn)慎。

海外并購;金融風(fēng)險(xiǎn);法律風(fēng)險(xiǎn)

一、背景

隨著全球化進(jìn)程的加速，鼓勵我國企業(yè)走向海外，學(xué)習(xí)先進(jìn)技術(shù)，參與全球制造意義重大。然而并購案例越來越多，并購金額也越來越大，但對并購效果的統(tǒng)計(jì)卻并不樂觀。據(jù)德勤近年的并購報(bào)告統(tǒng)計(jì)，超過一半的中國企業(yè)海外并購最終以失敗告終。導(dǎo)致收購失敗的因素有市場風(fēng)險(xiǎn)、行業(yè)風(fēng)險(xiǎn)、經(jīng)濟(jì)環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)、資產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)、體制風(fēng)險(xiǎn)、融資風(fēng)險(xiǎn)、人員安置風(fēng)險(xiǎn)、文化風(fēng)險(xiǎn)以及法律風(fēng)險(xiǎn)。這些風(fēng)險(xiǎn)貫穿于收購過程的始終，其中，保障企業(yè)進(jìn)行成功收購的基礎(chǔ)性前提——融資支付，即為并購失敗最常見、最重要的風(fēng)險(xiǎn)之一。

二、融資風(fēng)險(xiǎn)的類型

企業(yè)進(jìn)行海外并購幾乎毫無例外的都需要大量資金，如何在短期內(nèi)利用各種融資方式籌集到所需資金關(guān)系到并購活動能否成功。一般而言，在跨國并購的融資過程中，風(fēng)險(xiǎn)主要存在于以下方面：收購企業(yè)的融資渠道、國家風(fēng)險(xiǎn)、目標(biāo)公司所在國的金融法律或政策、我國外匯管理機(jī)制、匯率浮動風(fēng)險(xiǎn)。

(一)企業(yè)的融資渠道產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)

就企業(yè)而言，通?？刹捎玫娜谫Y渠道有兩種：內(nèi)部融資方式和外部融資方式。

內(nèi)部融資方式主要有自有資金、未使用或未分配的專項(xiàng)基金和企業(yè)應(yīng)付稅利和利息,是企業(yè)發(fā)展過程中所積累的經(jīng)常持有、按規(guī)定可以自行支配、并不需要償還的那部分資金。企業(yè)自有資金是企業(yè)最穩(wěn)妥、最有保障的資金來源。

外部融資是指向企業(yè)外的經(jīng)濟(jì)主體籌措資金進(jìn)行并購支付。外部融資又分為債務(wù)性融資、權(quán)益性融資和混合性融資。融資風(fēng)險(xiǎn)主要集中在外部渠道，不同的融資選擇方式會產(chǎn)生不同的法律效果，但是其相似的地方在于，融資的失敗都將導(dǎo)致跨國并購的失敗。

1. 債務(wù)性融資是指企業(yè)通過舉債來籌措并購所需資金，主要包括向銀行等金融機(jī)構(gòu)貸款和向社會發(fā)行債券。貸款這種融資方式具有成本低、數(shù)額大的效果，但銀行貸款對于企業(yè)的資質(zhì)要求非常高，同時，獲得貸款一般需要提供抵押或者保證人，因而獲得貸款審批也有很高難度。發(fā)行債券雖可減輕稅負(fù)、避免稀釋股權(quán)，但過多發(fā)行債券會影響到企業(yè)的資本結(jié)構(gòu)，進(jìn)而增加再融資的成本。我國目前單一的資本市場仍然無法給正在成長中的企業(yè)提供金融支持，也無法滿足企業(yè)進(jìn)行海外并購多渠道融資的需求。同時，《證券法》16條與18條對證券發(fā)行條件有嚴(yán)格規(guī)定，我國發(fā)行企業(yè)債實(shí)行審批制和額度管理，發(fā)行債券的主體、發(fā)行債券的程序以及債券融資的用途都有嚴(yán)格的控制。所以在海外并購中，民營企業(yè)很難通過發(fā)行債券融資。

2.權(quán)益性融資，主要方式就是發(fā)行股票和換股并購。發(fā)行股票在沒有增加企業(yè)的負(fù)債的基礎(chǔ)上擴(kuò)大企業(yè)的規(guī)模，可以增加企業(yè)再融資的能力。但海外并購對融資需求量巨大，在我國資本市場上不論首次公開發(fā)行還是增發(fā)股票，所募得資金都難以滿足巨額的資金需求。換股并購的行為一般會受到各國證券法的嚴(yán)格審查和限制。同時，由于我國企業(yè)在國際上知名度低、資本市場較為封閉、被收購企業(yè)多為擺脫困境而急需現(xiàn)金運(yùn)轉(zhuǎn)，目標(biāo)企業(yè)很少愿意接受我國企業(yè)以普通股和優(yōu)先股作為支付手段。

3.混合性融資。企業(yè)并購融資之初，利用可轉(zhuǎn)換債券籌集資金可因可轉(zhuǎn)換債券的報(bào)酬率比較低，降低企業(yè)的籌資資本。當(dāng)債券到期，若企業(yè)股票價(jià)格高漲，債券持有人自然要求轉(zhuǎn)換為股票，企業(yè)將因此削弱償債能力。若企業(yè)股票價(jià)格下跌，債券持有人自然要求退還本金，這將增加企業(yè)的現(xiàn)金支付壓力和影響企業(yè)的再融資能力。認(rèn)股權(quán)證通常隨企業(yè)的長期債券一起發(fā)行。其可避免并購?fù)瓿珊蟊徊①徠髽I(yè)的股東成為普通股東，從而延遲股權(quán)的被稀釋，缺點(diǎn)是如果認(rèn)股權(quán)證持有人行使權(quán)利時，股票價(jià)格高于認(rèn)股權(quán)證約定的價(jià)格，會使企業(yè)遭受財(cái)務(wù)損失。

(二)國家風(fēng)險(xiǎn)

國家風(fēng)險(xiǎn)是指國家環(huán)境對將進(jìn)行跨國并購的企業(yè)的融資產(chǎn)生的潛在不利影響。國家風(fēng)險(xiǎn)由國家政治風(fēng)險(xiǎn)和國家財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)組成。國家政治風(fēng)險(xiǎn)一般由東道國政府態(tài)度、資金轉(zhuǎn)移的凍結(jié)、貨幣的不可兌換等組成。

(三)匯率風(fēng)險(xiǎn)

在跨國并購融資中涉及到的匯率風(fēng)險(xiǎn)主要是指交易風(fēng)險(xiǎn)。在對被并購企業(yè)定價(jià)以及融資問題作出決策時，企業(yè)往往需要考慮匯率。由于并購決定與實(shí)際支付之間存在時間差，所以在企業(yè)支付并購款時不管是自有外匯還是借入外匯，都會使原預(yù)計(jì)匯率與支付日的當(dāng)期匯率產(chǎn)生差異，產(chǎn)生外幣支付風(fēng)險(xiǎn)。如果匯率下降，則會導(dǎo)致并購方的融資數(shù)額縮水，進(jìn)而影響到最終的并購，產(chǎn)生違約責(zé)任。由于風(fēng)險(xiǎn)的存在，融資者一般傾向于使其持有的風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)多樣化，通過調(diào)節(jié)資產(chǎn)組合種類、擴(kuò)大收益較大的資產(chǎn)在資產(chǎn)組合中的比例，以實(shí)現(xiàn)在匯率波動時回避風(fēng)險(xiǎn)的目的。

(四)金融法律政策產(chǎn)生的融資風(fēng)險(xiǎn)

在海外并購的過程中，中國企業(yè)在了解并遵循東道國法律政策的基礎(chǔ)上進(jìn)行并購時，常常面臨由于中國、東道國以及曾簽署的雙邊、多邊協(xié)定變化的風(fēng)險(xiǎn)。因此，相關(guān)的法律法規(guī)是企業(yè)進(jìn)行海外投資活動依據(jù)和主線，一旦依據(jù)經(jīng)常發(fā)生變化或者模糊不清，融資活動相應(yīng)的就會受到影響，可能有利于融資的進(jìn)行，更多的則是融資阻礙，最終影響收購的進(jìn)程或?qū)е率召徲秀Ｓ诋?dāng)初的設(shè)計(jì)。

三、應(yīng)對措施

當(dāng)前，我國企業(yè)的海外并購融資還面臨著重重障礙，企業(yè)在積極開拓國內(nèi)外多種渠道融資的同時，可以通過一系列創(chuàng)新的融資方式，以降低融資過程中存在的風(fēng)險(xiǎn)。

(1)與國外企業(yè)結(jié)盟，共同完成收購。目前，我國企業(yè)的海外并購多是獨(dú)立完成，這對企業(yè)的融資能力提出了巨大挑戰(zhàn)。所以，我國企業(yè)可以與海外企業(yè)合作，在利益上共享，但是對于存在的債權(quán)債務(wù)關(guān)系應(yīng)當(dāng)予以明確，同時明確股權(quán)份額，避免因信息不對稱而出現(xiàn)的融資糾紛。同時，在結(jié)盟之前應(yīng)對合作公司的資本結(jié)構(gòu)、運(yùn)作和經(jīng)營狀況有所了解，避免出現(xiàn)在融資過程中主張優(yōu)先權(quán)的資產(chǎn)進(jìn)入融資范圍的情況。

(2)多元化的融資方式。巨大的資金數(shù)額是海外并購的保障，單純的依靠國內(nèi)銀行貸款往往難以籌集到所需的資金.對此，我國企業(yè)在進(jìn)行海外并購融資時，多利用銀團(tuán)貸款。銀團(tuán)貸款金額大、期限長，貸款條件較優(yōu)惠，既能保障項(xiàng)目資金的及時到位又能降低建設(shè)單位的融資成本，是重大基礎(chǔ)設(shè)施或大型工業(yè)項(xiàng)目建設(shè)融資的主要方式。

(3)設(shè)立融資擔(dān)保制度。企業(yè)在融資過程中，可以在東道國設(shè)立子公司，通過將子公司相應(yīng)價(jià)值的財(cái)產(chǎn)抵押、質(zhì)押或者提供具有代為償還能力的第三人擔(dān)保等擔(dān)保形式在東道國進(jìn)行融資，既可保障出資人的利益，又可打消出資人的疑慮 ，還可以避免在并購失敗時使母公司免于進(jìn)一步承擔(dān)債務(wù)責(zé)任。

四、結(jié)論

跨國并購，機(jī)遇與風(fēng)險(xiǎn)同在，企業(yè)在作出決策前，不僅僅考慮自身的企業(yè)結(jié)構(gòu)與戰(zhàn)略方向問題，同時要充分重視可能存在的金融與法律風(fēng)險(xiǎn)，因地因時制宜，在考慮企業(yè)安全的前提下，從融資方式、法律政策、匯率風(fēng)險(xiǎn)等多渠道多維度方面著手，將并購的風(fēng)險(xiǎn)降到最低。

[1]陳燕.企業(yè)并購債務(wù)性融資風(fēng)險(xiǎn)及其防范[J].大眾商務(wù),2009,(12).

[2]潘穎,聶建平.我國企業(yè)海外并購融資問題研究[J].開發(fā)研究,2010,(1).

[3]王敏.企業(yè)并購風(fēng)險(xiǎn)及其避讓[J].管理研究,2005,(5).

[4]吳靜靜.我國企業(yè)跨國并購的融資問題研究[D].沈陽工業(yè)大學(xué),2009,(1).

湯光輝，男，漢族，江蘇邳州人，碩士研究生，民商法，無錫市新吳區(qū)人民法院。