周祿濤，陳桂蓉

公立高校開除學籍處分的司法救濟微探

周祿濤1，2，陳桂蓉1

（1.福建師范大學，福建 福州350007；2.福建中醫(yī)藥大學，福建福州350122）

公立高校的管理必須踐行全面依法治國的基本精神，對其開除學籍處分進行救濟必須符合全面依法治國的基本要求。公立高校的開除學籍處分具有懲戒性和法定性兩大特征。這一處分類型的設置具有正當性和可訴性，對其進行司法救濟應選擇行政訴訟的相關規(guī)定和程序，遵循合法性審查為主兼顧合理性審查的原則，從長遠角度看，還應設置行政復議前置程序。同時，法院在審理過程中對所涉校規(guī)校紀的審查要遵循間接審查的原則。

全面依法治國；公立高校；開除學籍處分；司法救濟

Abstract:The management of public colleges and universities must carry out the basic spirit of the comprehensive framework for promoting the rule of law.Judicial relief to the punishment of expulsion from school must conform to the basic requirement of the comprehensive framework for promoting the rule of law.At public colleges and universities,the punishment of expulsion from school is featured by strong punitivity and statutory application.As the setting of this type of punishment is valid and actionable,the judicial relief to it should choose relevant provisions and procedures of administrative proceedings as well as the principle of focusing on legality review,supplemented by reasonable review.In the long term,it should also set the administrative reconsideration procedure.Besides that,the court's review of school rules involved must follow the indirect review principle during the process of trial.

Key words:The Comprehensive Framework for Promoting the Rule of Law;Public Colleges and Universities;Punishment of Expulsion from School;Judicial Relief

近些年，公立高校不時因?qū)W生的一紙訴狀而以被告的形象被推到輿論的風口浪尖①。這不僅尖銳地提出其內(nèi)部管理行為的合法性問題，也凸顯了新時期全面依法治校進程中所面臨的困局。公立高校開除學籍處分②的概念、可訴性及其司法救濟方式有必要在全面依法治國背景下予以重新審視，以期規(guī)范公立高校管理行為，推動依法治國基本方略在公立高校層面的全面落實。

一、開除學籍處分的概念梳理

開除學籍處分的概念可以定義為：公立高校基于法律法規(guī)的授權，根據(jù)相關校規(guī)校紀，對嚴重違紀且具有本校學籍的學生做出的一種取消其作為本校學生的身份資格，剝奪其在本校受教育權的懲戒行為。為了準確認識把握這一概念，筆者從一個案例出發(fā)展開梳理。

2013年，蘭州大學研究生郭某通過網(wǎng)絡剽竊等不正當手段獲取造假論文10篇，并將其中2篇投送國際學術會議，造成了惡劣影響，其行為隨后被校方發(fā)現(xiàn)。在此情況下，蘭州大學依據(jù)《蘭州大學研究生學術道德規(guī)范（試行）》有關規(guī)定③，對郭某給予開除學籍處分。郭某不服，向蘭州市城關區(qū)人民法院提起行政訴訟。蘭州市城關區(qū)人民法院經(jīng)審理認為蘭州大學對郭某的處分程序正當、證據(jù)充足、處分恰當，判決駁回訴訟請求。郭某隨后向蘭州市中級人民法院提起上訴。蘭州市中級人民法院審理后判決駁回上訴，維持原判。郭某仍然不服，遂向甘肅省高級人民法院申請再審。甘肅省高級人民法院審查后認為蘭州大學的處分符合教育部《普通高等學校學生管理規(guī)定》第54條第5項的規(guī)定④，并無不當，裁定駁回郭某的再審申請。[1]

（一）開除學籍處分的構(gòu)成要素

從該案例可以看出，開除學籍處分至少包括以下五個構(gòu)成要素：

一是開除學籍處分的依據(jù)，是公立高?；凇督逃ā返?9條和《高等教育法》第41條以及教育部《普通高等學校學生管理規(guī)定》（以下簡稱教育部新《規(guī)定》）⑤的相關規(guī)定授權而制定的校規(guī)校紀。在該案例中，處分的依據(jù)即為蘭州大學的《蘭州大學研究生學術道德規(guī)范（試行）》。二是給予開除學籍處分的原因，是出現(xiàn)了學生嚴重違反校規(guī)校紀的行為，并且這些行為往往是在學生主觀意愿的支配下實施的[2]。在該案例中，就是因為郭某嚴重的學術不端行為才導致蘭州大學的處分。三是作出開除學籍處分的主體，是公立高校本身，而不是公立高校的職能部門或管理人員⑥。在該案例中，作出開除學籍處分的主體就是蘭州大學。四是開除學籍處分的對象，只能是具有本校學籍的違紀學生。在該案例中，處分對象即為蘭州大學的在校研究生郭某。五是開除學籍處分的效果，是使被處分學生喪失了作為處分學校學生的身份資格，繼而剝奪了其在處分學校繼續(xù)學習從而獲得相應學習履歷和學術能力證明的權利。在該案例中，開除學籍處分使郭某失去了作為蘭州大學研究生繼續(xù)就讀、順利畢業(yè)的資格和權利。

（二）與退學處理⑦的異同

教育部2005年的《普通高等學校學生管理規(guī)定》（以下簡稱教育部原《規(guī)定》）除了在第五章“獎勵與處分”中規(guī)定了開除學籍處分的相關規(guī)則外，還在第三章“學籍管理”中設置了退學處理的有關條款，教育部新《規(guī)定》延續(xù)了這一體例。在實踐中，部分公立高校存在將二者混為一談，不做區(qū)別對待的情況⑧。從教育部新《規(guī)定》精神來看，開除學籍處分和退學處理并不是內(nèi)涵外延完全重合的同一個概念，二者既有聯(lián)系，又有區(qū)別。

二者的聯(lián)系體現(xiàn)在：第一，在效果上，二者都取消了學生的學籍，繼而排除了學生在其所在高校繼續(xù)受教育的權利。第二，在程序上，首先，學校都應在決定之前告知學生作出決定的事實、理由和依據(jù)，以及學生陳述、申辯的權利，并聽取學生陳述、申辯；其次，學校都應由校長辦公會或者校長授權的專門會議研究作出決定；再次，學校都應出具書面決定書并送達學生本人；復次，學生都可以向?qū)W校學生申訴處理委員會提出書面申訴；又次，學生都應當按規(guī)定期限辦理離校手續(xù)；最后，學校都應將相關材料歸入學校文書檔案和學生本人檔案。

二者的區(qū)別表現(xiàn)為：第一，二者性質(zhì)不同，開除學籍處分是高校懲戒行為的一個具體類型，退學處理是高校學籍管理中的一項細化制度。第二，二者原因不同，作出開除學籍處分往往是因為學生在主觀意愿支配下作出了嚴重違紀的行為，作出退學處理決定常常是由于學生出于主客觀原因，產(chǎn)生了不愿繼續(xù)就讀或不能繼續(xù)就讀或繼續(xù)就讀存在困難的客觀事實。第三，二者效果不完全相同，對于被開除學籍的學生，無論學習時間長短，只能發(fā)給學校開具的學習證明，而對于符合一定條件的退學處理的學生，應當頒發(fā)肄業(yè)證書。

（三）開除學籍處分的特征

通過上述分析可以看出，開除學籍處分具有懲戒性和法定性兩個明顯特征：

1.懲戒性。從設置安排上看，教育部新《規(guī)定》按懲戒程度由輕到重共設置了五種處分類型⑨，開除學籍處分屬于其中最重的一種。從實踐上看，開除學籍處分消除了違紀學生繼續(xù)成為該校學生的資格與身份，剝奪了其在該校繼續(xù)接受教育的權利。違紀學生除了獲得學校開具的學習證明外，其在該校獲得相應學習履歷證明（畢業(yè)證書）和學術能力證明（學位證書）的權利也被剝奪，對其今后的學習工作有可能造成一定的負面影響?？梢哉f，開除學籍處分是學生為其違紀行為付出的最“慘痛”的代價。

2.法定性。與開除學籍處分濃烈的懲戒色彩相對應的是其適用的法定性。為了防止這一處分類型被“濫用”，教育部新《規(guī)定》不僅明確規(guī)定了學?？梢越o予開除學籍處分的八類法定事由⑩，而且嚴格設定了處理的法定程序，使學生的陳述、申辯、知情和申訴權利得以充分保障。在實踐中，與其他四種處分類型相比，開除學籍處分的作出也是最為嚴格的，其最終決定必須經(jīng)校長辦公會或者校長授權的專門會議研究通過，而其他四種處分并不必須經(jīng)此類會議討論。此外，教育部新《規(guī)定》還明確了對開除學籍處分“應當事先進行合法性審查”的前置性要求。

二、開除學籍處分的法律定性

開除學籍處分能否獲得司法救濟？或者說，在全面依法治國的視域內(nèi)如何對這一處分類型進行法律定性？這是探討對其開展司法救濟及其他一切問題的前提和基礎。在學理上對這一問題進行有效探討，必須將其分拆為前后相繼的兩個子問題：首先，開除學籍處分設置的合法性如何？即公立高校是否有權設定開除學籍處分？如果答案是肯定的，那么其次，這一處分類型的可訴性?如何？是否具有開展司法救濟的正當理由？

（一）開除學籍處分同法律保留原則的關系

全面依法治國所強調(diào)的“全面”，要求“依法治國”覆蓋“科學立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、全民守法”全過程，要求每一個主體都應依法辦事、依規(guī)辦事?。將這一理念貫徹到公立高校的具體運行體制機制中，就是要依法治校，行使好教育領域相關法律法規(guī)賦予的職權，確保合法辦學自主權不受來自行政權力的不當干涉?！督逃ā贰陡叩冉逃ā芬讶毁x予公立高?！耙婪ㄗ灾鬓k學”“按照章程自主管理”的權力，教育部新《規(guī)定》也明確了普通高校包含開除學籍處分在內(nèi)的五種處分類型。目前學界對其他四種處分設定的正當性基本不存異議，一些學者唯獨對開除學籍處分的相關規(guī)定發(fā)出了質(zhì)疑之聲，認為高校（包括公立高校）不應享有開除學籍處分的設定權[3]。這一觀點的理論支撐主要來自19世紀德國行政法學者所創(chuàng)立的法律保留原則。該理論認為，在特定領域的國家事項應保留由立法者以法律規(guī)定，“行政行為不能以消極的不抵觸法律為已足，尚須有法律之明文依據(jù)”[4]。

《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）指出，全面推進依法治國必須“堅持從中國實際出發(fā)”“決不照搬外國法治理念和模式”。作為一種域外理論，法律保留原則是否適用于轉(zhuǎn)型中的中國的所有法律“疆域”本身值得探討?。假設用該理論指導我國公立高等教育行政法律關系是穩(wěn)妥的，開除學籍處分也不在該理論統(tǒng)轄范疇之內(nèi)。因為我國《立法法》早就以基本法律的形式對我國絕對法律保留、相對法律保留的事項作了明確規(guī)定，開除學籍處分并不在列，2015年新修訂的《立法法》也并未將開除學籍處分增列其中。有學者認為我國法律雖未將開除學籍處分列入法律保留范圍，但因其關涉公民受教育權的基本權利，理當適用法律保留原則[3]。這種觀點也值得商榷。《憲法》規(guī)定的公民受教育的基本權利，是一項總括權利，包括公民在各年齡段接受學前教育、九年義務教育、高級中等教育、高等教育和成人教育等各類型教育的權利。公立高校基于法律法規(guī)授權做出的開除學籍處分，剝奪的只是嚴重違紀學生在該校繼續(xù)接受教育的權利，而其通過其他合法途徑和渠道（如作為社會考生繼續(xù)參加高考）接受教育的權利仍然得到保證。

（二）開除學籍處分同三種理論的關系

在司法實踐中，人民法院對于開除學籍處分是否具有可訴性的認識并不統(tǒng)一，處理方式不一而足：有的以行政案件立案受理（如郭某訴蘭州大學案[1]），有的以民事案件立案受理[5]，有的裁定不予受理[6]，有的裁定駁回起訴[7]。學界對此也形成涇渭分明的兩個陣營[8]：一部分學者認為開除學籍處分具備可訴性，一部分學者持其游離于司法救濟之外的觀點。后者的論據(jù)主要是大學自治、特別權力關系和內(nèi)部行政行為等三種理論?！稕Q定》強調(diào)，全面推進依法治國，要“強化對行政權力的制約和監(jiān)督”，要加強包括司法監(jiān)督在內(nèi)的監(jiān)督制度建設，“努力形成科學有效的權力運行制約和監(jiān)督體系”。公立高校作為“法律、法規(guī)授權的組織”，其開除學籍處分決定符合具體行政行為的基本要件，將這一處分類型的爭議納入人民法院的受案范圍，是司法機關對高校行政權力進行有效監(jiān)督的具體體現(xiàn)。筆者認為此種觀點同上述三種理論并不矛盾。

考慮到開除學籍理由中的作弊和學術不端行為?同學術自由聯(lián)系密切，這里有必要對作弊和學術不端行為同學術自由的關系做進一步闡釋。《中華法學大辭典》對學術自由的定義為“一切學術研究或教學機構(gòu)的學者和教師，在他們研究的領域內(nèi)有尋求真理并將其曉之于他人的自由”；而作弊和學術不端行為則涉及學風問題，屬于學術規(guī)范的范疇?。學術自由和學術規(guī)范是各有其內(nèi)涵、外延的兩個概念，學術規(guī)范是學術自由的保障形式，學術自由必然是在一定學術規(guī)范下的自由[11]。習近平總書記在全國高校思想政治工作會議上強調(diào)，要“堅持學術自由和學術規(guī)范相統(tǒng)一”。學術自由如果超過必要的度，打著學術自由的旗號行作弊、剽竊之實，就不屬于學術自由的范疇而轉(zhuǎn)變?yōu)閷W術規(guī)范的問題。對于學術規(guī)范問題，高校理應加以管理。前文已述，開除學籍處分是公立高校的一類懲戒行為，其作為一種管理行為并不涉及專業(yè)知識的應用和學術問題的探討?。這種行為必須接受我國憲法和法律的審視，必須符合我國憲法和法律的規(guī)定。

2.同特別權力關系理論的關系。特別權力關系理論起源于19世紀的德國，經(jīng)德國行政法學之父奧托·麥耶的發(fā)展完善，逐漸成為指導大陸法系國家處理高校內(nèi)部管理關系的一種重要理論。傳統(tǒng)特別權力關系理論認為，行政主體基于特定的目的，在必要的范圍內(nèi)，可以對特定的行政相對人享有概括的支配權，這種支配權不以法律的明確授權為必要條件。在二戰(zhàn)之后，這種理論并沒有故步自封，而是得到了與時俱進的發(fā)展?。突出的表現(xiàn)之一就是“司法最終”原則的確認與適用?，將某些屬于特別權力關系領域內(nèi)的爭議納入了司法審查的視野之內(nèi)。而對開除學籍處分進行司法救濟，則無疑與現(xiàn)代特別權力關系理論的精神相符合。誠如一位日本學者所述：“超過單純的維護內(nèi)部紀律范圍，將特別權力服從者從特別權力關系本身排除出來的行為，或涉及有關作為市民在法律上的地位的措施，都將構(gòu)成司法審查的對象（以學生為例，停學處分不構(gòu)成司法審查對象，但退學處分則構(gòu)成司法審查對象）。該場合的救濟應通過抗告訴訟謀求解決?！盵12]

3.同內(nèi)部行政行為理論的關系。按照行政法理論，根據(jù)行政行為所針對對象的性質(zhì)，可將其劃分為內(nèi)部行政行為和外部行政行為。所謂內(nèi)部行政行為，是指行政主體對其系統(tǒng)內(nèi)部的管理活動。一般認為內(nèi)部行政行為屬于不可訴行政行為?。在司法實踐中，有的公立高校以此為抗辯理由，認為開除學籍處分屬于內(nèi)部行政行為，不屬于人民法院受案范圍[13]。《決定》明確提出，要“推進嚴格司法”“統(tǒng)一法律適用標準”。對內(nèi)部行政行為的外延不能做擴大解釋，而應嚴格依照現(xiàn)有法律的明文規(guī)定?！缎姓V訟法》第13條第3項規(guī)定，人民法院不受理公民、法人或者其他組織對“行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定”提起的訴訟。《最高人民法院關于執(zhí)行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋》第4條對此的司法解釋為“行政機關作出的涉及該行政機關公務員權利義務的決定”。開除學籍處分針對的對象顯然不是行政機關公務員，而是公立高校的學生；涉及的事項也不是獎懲、任免，而是剝奪學生在其所在學校的受教育權，對學生的實體權利產(chǎn)生了實質(zhì)性影響，應屬于《行政訴訟法》第12條規(guī)定的“可以提起訴訟的其他行政案件”的范疇，接受司法救濟。

全面依法治國的基本目標之一，就是“建設法治中國”，使“全社會忠于、遵守、維護、運用憲法法律”[14]。公立高校的開除學籍處分絕不能游離于憲法法律的規(guī)范約束之外，而應在憲法法律的框架下得到審視、獲得救濟。綜上分析可以明確，將具體行政行為作為開除學籍處分的法律定性確保了公立高校在法律法規(guī)授權下設定這一處分類型的合法性，保證了這一處分類型的可訴性，符合全面依法治國的基本精神。

三、開除學籍處分司法救濟進程問題的破解

如前文所述，人民法院在審理公立高校開除學籍處分案件中存在“同案不同判”的情況，這與全面依法治國“統(tǒng)一法律適用標準”“堅持公正司法，努力讓人民群眾在每一個司法案件中都能感受到公平正義”[15]的要求背道而馳。那么，對于有爭議的開除學籍處分如何進行司法救濟，才能保證司法公正，才能讓大學生、公立高校等各方主體在案件的審理判決中切實感受到公平正義？筆者認為，應重點從救濟的路徑選擇問題、前置程序問題、遵循原則問題和對涉訴高校規(guī)校紀的審查問題四個方面來層層推進。

（一）關于救濟的路徑選擇問題

開除學籍處分作為一種具體行政行為，對其的司法救濟路徑應選擇行政訴訟的相關規(guī)定和程序。從主體要素看，公立高校是基于《教育法》《高等教育法》等法律、法規(guī)賦予行政職權的“法律、法規(guī)授權的組織”；從成立要素看，開除學籍處分不以被認定嚴重違紀的學生同意為成立要件，公立高校依照特定的程序單方面即可作出；從對象要素看，這一處分類型針對的是具有本校學籍的違紀學生，具有特定性；從內(nèi)容要素看，這一處分類型剝奪了學生在處分學校繼續(xù)接受教育繼而獲得相應學歷、學位證明的權利，對學生的實體權利產(chǎn)生了實質(zhì)性影響。

葉青，男，1962年3月出生，福建省建陽市人。中南財經(jīng)政法大學財稅學院教授、博士生導師，湖北省統(tǒng)計局副局長。

此外，如前文所述，《行政訴訟法》并沒有將開除學籍處分排除出行政訴訟的受案范圍。作為一種具體行政行為，這一處分類型屬于《行政訴訟法》第12條規(guī)定的可提起訴訟的案件范疇，其接受的司法救濟路徑必然是行政訴訟?。

（二）關于救濟的前置程序問題

對于行政復議前置的問題，有必要明確兩點：第一，我國法律、法規(guī)不存在對開除學籍處分決定進行行政復議的相關規(guī)定；第二，我國法律、法規(guī)也沒有要求被處分學生在尋求司法救濟前須先申請行政復議的相關條款。

關于第一點，有學者持不同意見，認為教育部原《規(guī)定》中關于“教育行政申訴”的內(nèi)容即為“教育行政復議”的規(guī)定[2]。筆者對此不敢茍同。教育部原《規(guī)定》中涉及“教育行政申訴”的規(guī)定為第63條：“學生對復查決定有異議的，在接到學校復查決定書之日起15個工作日內(nèi)，可以向?qū)W校所在地省級教育行政部門提出書面申訴。”教育部新《規(guī)定》第62條沿用了教育部原《規(guī)定》第63條的表述。而《行政復議法》第15條第3項將公立高校等“法律、法規(guī)授權的組織”的行政復議機關明確規(guī)定為“直接管理該組織的地方人民政府、地方人民政府工作部門或者國務院部門”。我們知道，公立高校的管理體制是一個體系，有的高校歸口教育部管理，有的歸口國家其他部委管理，還有的由所在地省級人民政府管理（省級教育行政部門代表省級人民政府進行業(yè)務指導）。教育部原《規(guī)定》第63條、新《規(guī)定》第62條中的“省級教育行政部門”顯然與《行政復議法》第15條第3項所列舉的行政復議機關不是一回事，所謂的“教育行政申訴”不能同“教育行政復議”畫等號。關于第二點，《行政訴訟法》第44條第1項和第2項已然確立了行政訴訟與行政復議“以自由選擇為原則，以復議前置為例外”的基本關系。而目前我國相關法律法規(guī)尚沒有該類行政訴訟需前置行政復議程序的明文規(guī)定?；谝陨蟽牲c可知，在我國現(xiàn)有法律制度框架下，因開除學籍處分而提起的行政訴訟并沒有行政復議的前置程序。

筆者認為，應該設置行政復議前置程序。從全面依法治國新理念和推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的長遠角度看，設置行政復議前置程序，有利于健全公立高校和教育行政機關的內(nèi)部糾錯機制，深入推進依法治校；有利于厘清人民法院和教育行政機關的職能區(qū)別，優(yōu)化司法資源配置。

（三）關于救濟的遵循原則問題

對開除學籍處分行政案件的審理，除了要遵循行政案件審理的一般原則外，還應遵循合法性審查為主兼顧合理性審查的原則。

長期以來，我國行政法在實體法上承認并堅持行政行為合法性、合理性并重的原則。然而在程序法上，傳統(tǒng)的行政法理論卻認為，人民法院對被訴行政行為的審查僅限于合法性而不涉及合理性。作為以實現(xiàn)實體正義為目的而存在的程序法，其原則卻不反映實體法所尊崇的精神，這似乎并不合理。前文已述，我國目前對開除學籍處分的救濟選項中并不包括行政復議，這無疑使行政訴訟肩負了保障學生權利，維護公立高校正常管理秩序，確保判決公正性的更大責任。令人欣慰的是，2014年新修訂的《行政訴訟法》將明顯不當行政行為納入了救濟范圍。該法第70條第6項規(guī)定：“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為：……（六）明顯不當?shù)摹！痹摲ǖ?7條規(guī)定：“行政處罰明顯不當，或者其他行政行為涉及對款額的確定、認定確有錯誤的，人民法院可以判決變更?！痹谌嬉婪ㄖ螄谋尘跋?，這樣的做法不僅體現(xiàn)了《決定》對“公正司法”“強化對行政權力的制約和監(jiān)督”的基本精神，而且適應了新常態(tài)下高等教育發(fā)展的新變化對人民法院行政審判工作提出的新要求。

在此情形下，應當與時俱進，對傳統(tǒng)理論進行新的審視，將合法性審查為主兼顧合理性審查的原則納入審理開除學籍處分行政案件所應遵循的一系列原則之中。其一，在法理意義上，合理性本身屬于合法性范疇之內(nèi)[16]，合法性審查并未排斥合理性審查，行政行為合法性的判斷標準就是行政行為的合法要件，而合法要件本身包含了合理性的判斷要素（如裁量沒有瑕疵、符合比例原則等）[17]。其二，在邏輯意義上，在開除學籍處分行政案件的審理過程中，人民法院要切實履行《行政訴訟法》第70條等賦予的職責，就必須綜合各種情況，對公立高校的這一處分決定進行合理性審查，這是發(fā)現(xiàn)存在“明顯不當”情形的前提。其三，從公立高校治理的特殊性來看，實現(xiàn)全面依法治校，推進高校治理體系和治理能力現(xiàn)代化，呼喚著司法監(jiān)督發(fā)揮自身優(yōu)勢，以自己特有的方式防止高校權力的濫用，促進高校管理行為朝著法治化、規(guī)范化的方向發(fā)展。

（四）關于校規(guī)校紀的審查問題

在行政訴訟中，人民法院能否對公立高校作出開除學籍處分的直接依據(jù)，即根據(jù)相應法律法規(guī)授權制定的校規(guī)校紀等規(guī)范性文件進行審查？《行政訴訟法》以及最高人民法院的相關規(guī)范性文件對此有明確的規(guī)定：首先，《行政訴訟法》第34條和《最高人民法院關于執(zhí)行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋》第26條?明確了應由被告提供作出行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件的范式。其次，《行政訴訟法》第49條第3項和《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋》第2條第7項?明確了應原告請求，人民法院有權對規(guī)章以下的規(guī)范性文件進行一并審查的規(guī)則。最后，《最高人民法院關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》的有關內(nèi)容?明確了無論原告是否提出請求，人民法院都可以在審理過程中對所涉及的規(guī)范性文件進行審查的做法。綜上，在行政訴訟中，人民法院不僅能對開除學籍處分決定是否合法（或明顯不當）作出評價，還能對其所依據(jù)的校規(guī)校紀等規(guī)范性文件進行審查。

當然，對公立高校校規(guī)校紀的審查也要防止司法權恣意擴張的趨向，應遵循間接審查的原則[18]。對經(jīng)審查認為不合法（或明顯不當）的校規(guī)校紀，人民法院不宜直接判決撤銷，更不能直接修改條款，而應在具體案件的審理中確認具體條款違法、無效而不予適用，以尊重大學自治。

結(jié)語

受教育權是憲法規(guī)定的公民基本權利之一。以開除學籍處分為切入點，對公立高校大學生受教育權的司法救濟進行嚴肅探討，是全面推進依法治國在高校治理層面的必然要求。依法、依規(guī)設定開除學籍處分，是公立高校合法辦學自主權的具體體現(xiàn)；對開除學籍處分進行司法救濟，是對公立高校行政權力進行有效司法監(jiān)督的具體彰顯；而選擇行政訴訟路徑，設置行政復議前置程序，遵循合法性審查為主兼顧合理性審查的原則，對所依據(jù)的規(guī)范性文件進行間接審查，則可以成為讓大學生、公立高校等各方主體“在每一個司法案件中都能感受到公平正義”的具體實踐。當然，全面推進依法治國，建設社會主義法治國家，絕不是一蹴而就的事情。在公立高校治理層面，它需要包括教育主管部門、司法機關、公立高校和廣大學生在內(nèi)的多方主體的共同用力，久久為功，積跬步而至千里，共同朝著全面依法治國的目標不斷前行。

注釋

①以“開除學籍”為例，筆者登陸中國裁判文書網(wǎng)（http://wenshu.court.gov.cn/）案件庫以“大學+開除學籍”“學院+開除學籍”為關鍵詞進行檢索，發(fā)現(xiàn)2011年1月1日至2017年4月17日，含有“大學+開除學籍”關鍵詞的案件共75件，含有“學院+開除學籍”關鍵詞的案件共68件；登陸中國法院網(wǎng)（http://www.chinacourt.org/）新聞報道庫以相同關鍵詞進行搜索，發(fā)現(xiàn)同樣的時間段內(nèi)，含有“大學+開除學籍”關鍵詞的新聞報道共有37篇，含有“學院+開除學籍”關鍵詞的新聞報道共有24篇。

②若無特別說明，本文所探討的開除學籍處分，均為公立高校作出的開除學籍處分。

③《蘭州大學研究生學術道德規(guī)范(試行)》第4條第1項規(guī)定，“抄襲與剽竊：在學術活動過程中抄襲他人作品，剽竊他人的學術觀點、學術思想、實驗數(shù)據(jù)和調(diào)查結(jié)果等行為”“屬于違反學術道德規(guī)范的行為”；第8條規(guī)定，“對違反學術道德規(guī)范的個人，視其行為、情節(jié)和造成的后果做出處理。（一）違反本規(guī)范第四條第一至第四項情形的研究生，視其情節(jié)輕重和造成的后果，予以記過、留校察看、取消學位申請資格等處理。凡在學術界和社會上產(chǎn)生惡劣影響者，給予勒令退學或開除學籍處分?！?/p>

④教育部《普通高等學校學生管理規(guī)定》第54條第5項規(guī)定，“學生有下列情形之一，學?？梢越o予開除學籍處分：……（五）剽竊、抄襲他人研究成果，情節(jié)嚴重的”。

⑤新版《普通高等學校學生管理規(guī)定》已于2016年12月16日經(jīng)教育部2016年第49次部長辦公會議修訂通過，自2017年9月1日起施行。若無特別說明，本文援引的均為2016年新版《規(guī)定》的條文。

⑥學?？梢詫⒕唧w的懲戒程序授權學校相關職能部門（二級學院）來執(zhí)行，但最終決定必須經(jīng)校長會議研究通過，開除學籍處分的行使主體只能是學校。

⑦若無特別說明，本文所指的退學處理，均為公立高校作出的退學處理。

⑧如原《北京理工大學本科學生學籍管理規(guī)定》第9條規(guī)定：“學生必須嚴格遵守考試紀律，不得曠考、作弊?！瓕τ诠腿颂婵己吞嫒丝荚囌?，均予以退學或開除學籍處理。”

⑨由輕到重依次為：警告、嚴重警告、記過、留校察看、開除學籍。

⑩教育部新《規(guī)定》并沒有對其他四種處分類型的使用情形做出具體規(guī)定。

?本文所說的可訴性，是指公立高校的開除學籍處分決定能否訴諸人民法院接受司法救濟的屬性，與法理學研究的“法的可訴性”不是同一個概念。

?這方面的研究成果頗多，學界已基本形成共識。參見張文顯等著的《全面依法治國：邁向國家治理新境界》，王官主編的《全面依法治國學習讀本：引領民族復興的制度基礎》，以及王偉等著的《學習全面推進依法治國決定專家學者十人談》等。

?《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》也指出，全面深化改革“膽子要大、步子要穩(wěn)”，要堅持“加強頂層設計和摸著石頭過河相結(jié)合”。

?《教育部關于嚴肅處理高等學校學術不端行為的通知》列舉了七種學術不端行為：一是抄襲、剽竊、侵吞他人學術成果；二是篡改他人學術成果；三是偽造或者篡改數(shù)據(jù)、文獻，捏造事實；四是偽造注釋；五是未參加創(chuàng)作，在他人學術成果上署名；六是未經(jīng)他人許可，不當使用他人署名；七是其他學術不端行為。

?高層次的學術規(guī)范，包括了學風規(guī)范。參見楊玉圣、張保生主編的《學術規(guī)范導論》（高等教育出版社，2004年）。

?我國臺灣地區(qū)法院對“二一退學”制度相關訴訟的判決結(jié)果（http：//www.ntpu.edu.tw/law/paper/01/2002a/9071102a.pdf.），也說明了這一點。

?發(fā)展的整體趨向是：世界各國致力于實踐實質(zhì)意義上的法治國家原則，對傳統(tǒng)特別權力關系理論的適用做出了某些限制或部分否認。參見林雅的《行政法上特別權力關系理論之歷史沿革》，《河南師范大學學報（哲學社會科學版）》2005年第4期。

?司法最終原則認為“有權利，必有救濟”，凡權利受到侵害時應有法律救濟之方法，此為權利之本質(zhì)。因此，實質(zhì)意義上的法治國家（司法國家）的任何法律上之爭議，皆應由法院裁判。參見翁岳生的《法治國家之行政法和司法》（臺灣元照出版公司，2009年）。

?近年來也有學者認為內(nèi)部行政行為中的某些類型可以作為可訴行政行為納入司法審查。參見楊臨萍的《楊臨萍解讀行政訴訟法》（中國社會出版社，2011年）。

?曾在全國引起廣泛關注的首個由最高人民法院審理判決的教育行政訴訟案件——甘露訴暨南大學開除學籍決定案，就是在司法實踐層面對這一問題的最有力回答。

?《行政訴訟法》第34條規(guī)定，“被告對作出的行政行為負有舉證責任，應當提供作出該行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件”；《最高人民法院關于執(zhí)行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋》第26條規(guī)定，“被告應當在收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據(jù)、依據(jù)；被告不提供或者無正當理由逾期提供的，應當認定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)”。

?《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》是最高人民法院為正確適用2014年新修訂的《行政訴訟法》，結(jié)合行政審判工作實際于2015年出臺的最新司法解釋，但該解釋并沒有完全廢止2000年《最高人民法院關于執(zhí)行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋》的效力，只是明確了以前發(fā)布的司法解釋與該解釋不一致的，以該解釋為準?！缎姓V訟法》第49條第3項規(guī)定，“提起訴訟應當符合下列條件：……（三）有具體的訴訟請求和事實根據(jù)”；《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋》第2條第7項的規(guī)定，“行政訴訟法第四十九條第三項規(guī)定的‘有具體的訴訟請求’是指：……（七）請求一并審查規(guī)章以下規(guī)范性文件”。

?《最高人民法院關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》明確指出，“人民法院可以在裁判理由中對具體應用解釋和其他規(guī)范性文件是否合法、有效、合理或適當進行評述?！?/p>

[1]甘肅省高級人民法院.甘肅省高級人民法院（2016）甘行申115號行政裁定書[EB/OL].（2016-08-29）[2016-09-03].http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=2893ab61-6ab8-4e89-8189-8994473b91a6&KeyWord=大學|開除學籍.

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Judicial Relief to the Punishment of Expulsion from School at Public Colleges and Universities

ZHOU Lu-tao1,2,CHEN Gui-rong1
（1.Fujian Normal University,Fuzhou 350007,Fujian,China;2.Fujian University of Traditional Chinese Medicine,Fuzhou 350122,Fujian,China）

2017-05-10

2015年度福建省社科規(guī)劃青年項目“國家治理現(xiàn)代化中國家意識形態(tài)的結(jié)構(gòu)與功能調(diào)適研究”（項目編號FJ2015C002）；2016年度福建省中青年教師教育科研項目“新常態(tài)下醫(yī)學研究生思想政治理論教育體系現(xiàn)狀及優(yōu)化路徑研究”（項目編號JZ160299）。作者簡介：周祿濤，1984年生，男，漢族，福建南平人，福建師范大學馬克思主義學院博士研究生，福建中醫(yī)藥大學中西醫(yī)結(jié)合學院講師，研究方向為思想政治教育；陳桂蓉，1957年生，女，漢族，福建福州人，福建師范大學馬克思主義學院教授、博士生導師。