張樸田　趙志峰

摘 要：停工留薪期待遇是工傷保險待遇的重要項目之一，也是工傷保險待遇糾紛的重要爭點。醫(yī)院出具的休息證明是認(rèn)定停工留薪期的客觀依據(jù)，當(dāng)事人可以以此為依據(jù)，通過協(xié)商的方式確定具體的停工留薪期限。至于原工資福利待遇可以借鑒經(jīng)濟(jì)補償金的計算方式，以求客觀反映工傷職工的實際收入水平，而對于工資標(biāo)準(zhǔn)的證明既要堅持舉證責(zé)任分配的原則性，又要兼顧企業(yè)管理的現(xiàn)實，靈活認(rèn)定。

關(guān)鍵詞：停工留薪期；工傷待遇；舉證責(zé)任

一、停工留薪期期間的確定

（一）停工留薪期的認(rèn)定模式

根據(jù)《工傷保險條例》第33條的規(guī)定，停工留薪期一般不超過12個月，傷情嚴(yán)重或者情況特殊，經(jīng)設(shè)區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會確認(rèn)，可以適當(dāng)延長，但延長不得超過12個月。據(jù)此可以認(rèn)為，停工留薪期期限分為兩種情況：其一，停工留薪期總時限在12個月以內(nèi)；其二、根據(jù)具體情況，經(jīng)社區(qū)的勞動能力鑒定委員會確認(rèn)，在12個月停工留薪期的基礎(chǔ)上做適當(dāng)延長。對于第二種情況而言，法律規(guī)定了延長的確認(rèn)主體和確認(rèn)依據(jù)（客觀病情），比較容易操作，但對第一種情況而言，并不是任何工傷都可以以12個月為上限認(rèn)定停工留薪期，由此導(dǎo)致了確定相應(yīng)停工留薪期期限的混亂。那么應(yīng)該由誰，依據(jù)什么對具體的停工留薪期期限作出認(rèn)定呢？對此，實踐中有不同的認(rèn)識和操作模式。

1.僅有認(rèn)定依據(jù)，沒有明確認(rèn)定主體

據(jù)筆者搜集的相關(guān)資料反映，有些省市的法律文件規(guī)定，停工留薪期根據(jù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的休假證明確定，即以醫(yī)院建議休息治療的最后一天，認(rèn)定為計算停工留薪期結(jié)束的時間。如《江蘇省實施<工傷保險條例>辦法》第22條規(guī)定，工傷職工的停工留薪期，應(yīng)當(dāng)憑職工就診的簽訂服務(wù)協(xié)議的醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的休假證明確定。我們以為，盡管此種操作模式明確了確定停工留薪期的客觀依據(jù)，即醫(yī)院出具的建議休息證明，但并未明確認(rèn)定停工留薪期的責(zé)任主體，顯得過于簡單，不便操作。在實踐中，工傷職工不知道向誰主張具體的停工留薪期，使其應(yīng)有的權(quán)利得不到落實，往往還衍生出其他糾紛。當(dāng)糾紛進(jìn)入勞動仲裁、司法程序后，往往是仲裁委、司法機(jī)關(guān)充當(dāng)了實際認(rèn)定主體，由仲裁委、法院根據(jù)勞動者提供的休息證明情況認(rèn)定其應(yīng)享有的停工留薪期。如果勞動者提供的休息證明材料不齊全或者不連貫，就給法院的認(rèn)定工作設(shè)置了障礙，從深層次上也對司法機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)行提出了挑戰(zhàn)。

2.由勞動能力鑒定委員會根據(jù)病情或具體文件認(rèn)定

為了克服前種做法的不便，有些省市在出臺規(guī)范性法律文件時，對相關(guān)問題進(jìn)行了完善，通常情況下賦予勞動能力鑒定委員會作為停工留薪期的認(rèn)定主體，其中又分兩種情況：一種是僅相對簡單的規(guī)定由勞動能力鑒定機(jī)關(guān)予以確認(rèn)；另一種情況則是在明確認(rèn)定主體的同時明確了確認(rèn)依據(jù)，并對認(rèn)定后的告知程序作了規(guī)范。前者如《廣東省工傷保險條例》第36條規(guī)定，停工留薪期根據(jù)醫(yī)療終結(jié)期確定，由勞動能力鑒定委員會確認(rèn)；后者如《天津市工傷職工停工留薪期管理辦法（試行）》第4條規(guī)定，停工留薪期由勞動能力鑒定委員會根據(jù)《天津市工傷職工停工留薪期分類目錄》與醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的診斷證明確認(rèn)，并通知單位和職工。山西、河北等省份都作了類似規(guī)定。相比而言，前種操作模式，僅規(guī)定依據(jù)醫(yī)療終結(jié)期認(rèn)定，仍然無法避免小傷大養(yǎng)，休工無期限的不良現(xiàn)象；后者則通過停工留薪期分類目錄，對具體的傷情確定了對應(yīng)的休息時間，在認(rèn)定停工留薪期的時候再結(jié)合具體病情，實施起來更為便捷、科學(xué)。

3.由用人單位根據(jù)具體文件認(rèn)定

根據(jù)筆者統(tǒng)計，截止目前至少有北京、山東、重慶、陜西、黑龍江等多家省市將停工留薪期認(rèn)定的權(quán)利賦予了用人單位。具體做法是，通過工傷職工向用人單位申請的方式，由用人單位根據(jù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的診斷證明或休假證明確定。如《山東省工傷職工停工留薪期管理辦法》第2條就規(guī)定，工傷職工應(yīng)及時將工傷醫(yī)療服務(wù)機(jī)構(gòu)出具的診斷證明報送給所在單位，申請停工留薪。用人單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)協(xié)議醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的診斷證明，按照《山東省工傷職工停工留薪期分類目錄》，確定其停工留薪期限，并書面通知工傷職工本人。該種操作模式首先倡導(dǎo)工傷職工與用人單位協(xié)商確定停工留薪期，可以緩解由于雙方信息不對稱及情緒對立帶來的不良后果?，F(xiàn)實中，很多工傷職工在受傷治療后，不將住院休息情況及時通報單位，單位因無法聯(lián)系勞動者，從而不能就工傷待遇和復(fù)工問題進(jìn)行及時磋商。對用人單位而言，工傷職工此時處于“下落不明”狀態(tài)，其不得不通過非正常的手段解除勞動關(guān)系，從而引發(fā)糾紛。糾紛成訟后，雙方又自說自話，難辨事實。

（二）停工留薪期認(rèn)定模式重構(gòu)：程序及主體

我們認(rèn)為，對于12個月以內(nèi)的停工留薪期由勞動能力鑒定機(jī)構(gòu)或者人民法院來直接認(rèn)定都有越俎代庖之嫌。仲裁部門及司法工作者都不是專業(yè)的醫(yī)生，對工傷職工的病情缺乏深入了解的能力。如果在沒有工傷職工與用人單位前期協(xié)商，勞動能力鑒定委員會后期介入的情況下，直接由司法機(jī)關(guān)作出認(rèn)定既缺乏權(quán)威性，又會使法院成為當(dāng)事人攻擊的目標(biāo)。有些法院為了維護(hù)工傷職工的權(quán)利，在醫(yī)院建議休息證明的基礎(chǔ)上，往往會做出對其有利的認(rèn)定，從而成為用人單位提出上訴的主要理由和攻擊法院的一大借口，雙方當(dāng)事人都不認(rèn)可法院認(rèn)定的事例也比比皆是。因此司法機(jī)關(guān)應(yīng)保持中立的態(tài)勢，盡量避免自由裁量權(quán)的使用。

從共贏角度出發(fā)，法律首先應(yīng)尊重勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人的意思自治，促成勞動關(guān)系雙方的和解，對于停工留薪期的安排交由雙方當(dāng)事人在不違反強制法的前提下自由協(xié)商確定，以便作出對雙方都有利的安排。因此，在制定規(guī)則時應(yīng)督促工傷職工及時將病歷、醫(yī)院出具的休息證明等材料交由單位申請停工留薪期，對于用人單位違背事實，侵害工傷職工停工留薪期權(quán)利的，應(yīng)賦予工傷職工向勞動能力鑒定委員會申請確認(rèn)的權(quán)利，由勞動能力鑒定委員會根據(jù)醫(yī)院出具的診斷、建休情況作出認(rèn)定。具體而言，工傷職工可以就此問題在申請勞動能力等級鑒定時一并提出，將勞動能力等級鑒定與停工留薪期認(rèn)定合并處理，既可以節(jié)省認(rèn)定的環(huán)節(jié)和成本，又可以借助勞動能力鑒定這一權(quán)威機(jī)構(gòu)使懸而未決的問題得以化解，還與《條例》的規(guī)定在立法精神上保持了一致，也為司法機(jī)關(guān)的后續(xù)審判提供了裁判的客觀依據(jù)，可謂一舉多得。當(dāng)爭議進(jìn)入訴訟環(huán)節(jié)后，司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)案情，結(jié)合勞動能力鑒定委員會認(rèn)定的停工留薪期做出合理的評判。各地在出臺規(guī)范性文件時，也應(yīng)朝著精細(xì)化的方向努力，對停工留薪期認(rèn)定中的各種情況予以明確，同時出臺類似“停工留薪期目錄”等文件予以配合使用。在時機(jī)成熟后，及時總結(jié)經(jīng)驗，制定國家層面的法律法規(guī)或司法解釋。

二、停工留薪期待遇的確定

（一）原工資福利待遇的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

停工留薪期待遇核心的就是工資待遇。①根據(jù)勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》之規(guī)定，勞動法上的工資是指用人單位依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定或勞動合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動者的勞動報酬。一般包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼，延長工作時間的工資報酬及特殊情況下支付的工資等。單位支付給勞動者個人的社會保險福利費用、勞動保護(hù)方面的費用、國家獎勵等不計入工資的范圍。即便有了關(guān)于“工資”的一般性定義，大量糾紛并沒有因此而解決。因此處的工資是針對勞動者在正常工作期間提供正常勞動時，用人單位的工資支付義務(wù)而言的，不適用于停工留薪期待遇這一特定事實。以該標(biāo)準(zhǔn)要求用人單位支付停工留薪期會產(chǎn)生一定的不公平，畢竟職工在工傷期間沒有為單位提供勞動，將現(xiàn)實生活中廣泛存在的加班工資也計算在內(nèi)不妥。為此，有權(quán)威機(jī)關(guān)曾指出，這里的原待遇是指職工在受傷或者未被診斷為職業(yè)病前，原用人單位發(fā)給職工的按照出勤對待而發(fā)給的全部工資和福利待遇。[1]職工病事假造成的工資減少或加班造成的工資增加均不屬于正常出勤情況下應(yīng)支付的工資。

在明確了停工留薪期工資范疇后，就可以討論原工資待遇這一特定概念了。以字面意思來看，所謂原工資待遇，應(yīng)參照工傷職工受傷或被診斷為職業(yè)病前一個月的工資標(biāo)準(zhǔn)確定。然而勞動關(guān)系存續(xù)期間，用人單位支付工資是一個動態(tài)的過程，并不是一成不變的，大多數(shù)時候受傷前當(dāng)月工資無法反映工傷職工的真實工資水平。為了克服這種狀況，很多地方并不按照特定月份的工資作為停工留薪期待遇支付的參照系，而是借鑒經(jīng)濟(jì)補償金的計算方法，選取一個期間的平均值作為計算停工留薪期待遇的標(biāo)準(zhǔn)。通常做法是以職工工傷前或被診斷為職業(yè)病前12個月的平均工資計算，包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼等，但不包括加班工資。這種做法的優(yōu)點是不再區(qū)分工資和福利，避免了個別月份工資畸高或畸低的極端，較好兼顧了企業(yè)和勞動者雙方利益，較為客觀，易于為雙方接受。但現(xiàn)實生活各式各樣，不能機(jī)械理解適用，如果企業(yè)給工傷職工的工資待遇就是由基本工資和加班工資組成，而基本工資較低時，就會產(chǎn)生新的不公平，所以在具體的案件中還要靈活把握，不能一味的排斥加班工資。

（二）原工資福利待遇的舉證責(zé)任分配

在確定了停工留薪期待遇的支付標(biāo)準(zhǔn)后，尚需明確受傷職工前12個月的工資支付情況。實踐中，有很多企業(yè)不與勞動者簽訂勞動合同，工資發(fā)放不規(guī)范，如有的企業(yè)直接向勞動者發(fā)放現(xiàn)金，并不區(qū)分工資的組成；有的企業(yè)則以平時發(fā)放生活費與年底總結(jié)算的方式支付工資。即使簽訂了勞動合同，也不按照合同約定的標(biāo)準(zhǔn)和方式支付工資，如有的企業(yè)在勞動合同中以當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)作為基本工資，以加班工資、補貼、獎金的方式支付實際工資等。盡管工傷職工在請求停工留薪期待遇時，會提供其工資的初步依據(jù)，但用人單位一般不予認(rèn)可，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)難以判斷。當(dāng)這種情況發(fā)生后，如何分配舉證責(zé)任，或雙方均舉證不能的情況下，如何查明事實值得探討。

我們認(rèn)為，在訴訟過程中工傷職工提供了銀行打卡記錄或者領(lǐng)取工資記錄的，可以認(rèn)為其盡到了舉證義務(wù)，如果用人單位予以否認(rèn)的，舉證責(zé)任相應(yīng)轉(zhuǎn)移，由用人單位提供更為切實的證據(jù)以反駁工傷職工的主張。根據(jù)《勞動勞動合同法》、《工資支付暫行規(guī)定》等法律法規(guī)的規(guī)定，用人單位必須書面記錄支付勞動者工資的數(shù)額、時間、領(lǐng)取者姓名及簽字，并保存2年以上備查。用人單位在支付工資時應(yīng)向勞動者提供一份其個人的工資清單。也就是說，提供向勞動者支付工資的憑證是用人單位的法定義務(wù)，如果勞動者有證據(jù)證明用人單位保存相關(guān)證據(jù)而用人單位拒不提交的，應(yīng)承擔(dān)不利后果，直接采信勞動者關(guān)于工資標(biāo)準(zhǔn)的主張。如果用人單位確實管理不規(guī)范，沒有制作工資發(fā)放記錄或者沒有完整保存工資記錄導(dǎo)致事實難以查明，而工傷職工主張的工資標(biāo)準(zhǔn)明顯不合理的，可以參照用人單位相同崗位職工的工資標(biāo)準(zhǔn)或者勞動合同履行地公布的上年度相同（相近）行業(yè)的平均工資標(biāo)準(zhǔn)予以確定，通過上述方式仍然難以確定的，可以考慮采用當(dāng)?shù)厣夏甓仍趰徛毠さ钠骄べY確定。

注釋：

①盡管此處的立法表述為“工資福利待遇”，但法律并沒有直接規(guī)定福利待遇的法定意義，通常意義上的福利是指勞動法所規(guī)定的勞動保障和社會保障，主要包括保險、實物、股票期權(quán)、培訓(xùn)、帶薪假等。用人單位應(yīng)依法繳納職工停工留薪期的社會保障費用，至于其他的福利待遇，因工傷職工處于治療休養(yǎng)階段，未實際參加勞動，是否發(fā)放應(yīng)根據(jù)具體情況，由用人單位根據(jù)規(guī)章制度自行安排。另外，工傷職工在停工留薪期期間生活不能自理的，用人單位應(yīng)安排人員護(hù)理，用人單位不予安排護(hù)理的，可以借鑒人身損害賠償中關(guān)于護(hù)理費的認(rèn)定規(guī)則，由工傷職工自行聘請護(hù)工，相應(yīng)費用由用人單位來承擔(dān)。

參考文獻(xiàn)：

[1]國務(wù)院法制辦公室政法人力資源社會保障法制司等編.工傷保險條例釋義[M].中國法制出版社，2011.

作者簡介：

張樸田（1983.09～），男，漢族，山東濟(jì)南人，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)碩士，現(xiàn)為江蘇省無錫市中級人民法院勞動爭議庭助理審判員；

趙志峰（1977.10～），男，漢族，河南衛(wèi)輝人，西北政法大學(xué)法律碩士，現(xiàn)為江蘇省無錫市濱湖區(qū)人民法院執(zhí)行局助理審判員。