[摘要]隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，公共圖書館提供資源越來越多地依賴于版權(quán)許可協(xié)議。以拆封許可協(xié)議和點(diǎn)擊許可協(xié)議為代表的版權(quán)許可協(xié)議存在規(guī)避著作權(quán)限制制度的趨勢。版權(quán)限制制度失衡，有礙基本人權(quán)、公平正義、民主的實(shí)現(xiàn)，不利于后續(xù)創(chuàng)新。英國于2014年10月1日生效的《版權(quán)、設(shè)計(jì)、專利法案》修改議案中，涉及合同與著作權(quán)限制制度的平衡問題，其制度合理性值得我國加以借鑒。

[關(guān)鍵詞]公共圖書館 版權(quán)限制 版權(quán)許可協(xié)議

1.公共圖書館視角下版權(quán)限制與許可協(xié)議之沖突

1.1許可協(xié)議對版權(quán)限制之?dāng)D壓

隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，公共圖書館提供的計(jì)算機(jī)軟件作品、電子數(shù)據(jù)庫、電子書、數(shù)碼圖庫等相關(guān)服務(wù)，越來越多地依賴于版權(quán)許可協(xié)議。從形成方式上來看，版權(quán)許可協(xié)議可以分為拆封許可協(xié)議和點(diǎn)擊許可協(xié)議兩類。所謂拆封許可協(xié)議，是指在版權(quán)作品交易中，提供者將協(xié)議附在作品外包裝之內(nèi)，消費(fèi)者購買商品并拆開包裝則視為接受全部內(nèi)容。所渭點(diǎn)擊許可協(xié)議，是指用戶在使用作品前，通過選擇程序表明是否同意協(xié)議的內(nèi)容，用戶只有選擇全部同意協(xié)議的內(nèi)容才能繼續(xù)使用軟件。

版權(quán)限制制度的正當(dāng)性在于，通過限制權(quán)利人的排他權(quán)利，實(shí)現(xiàn)版權(quán)人利益與公共利益的平衡。廣義的版權(quán)限制制度包括保護(hù)客體范圍限制、思想/表達(dá)二分法、版權(quán)保護(hù)獨(dú)創(chuàng)性條件、版權(quán)保護(hù)期限限制、版權(quán)權(quán)利窮竭等；狹義的版權(quán)限制制度包括規(guī)定于《伯爾尼公約》第9條第2款、《TRIPs協(xié)定》第13條、世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約（WIPOCopyrightTreaty，簡稱WCT）第10條、世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約（WIPO Performances and Phonograms Treaty，簡稱WPPT）第16條的“三步檢測制度”，所謂“三步檢測制度”，是指版權(quán)的限制應(yīng)當(dāng)“限于某些特殊情形”，“不與作品的正常利用相沖突”，“不致不合理地?fù)p害作者的正當(dāng)利益”。

在公共圖書館領(lǐng)域，版權(quán)許可協(xié)議對于版權(quán)限制的擠壓主要體現(xiàn)在以下方面：第一，對于合理使用的規(guī)避。例如，Springer Link與中國科學(xué)技術(shù)信息研究所圖書館簽訂的許可協(xié)議規(guī)定，只允許圖書館制作1份數(shù)字格式的內(nèi)容復(fù)制件以備保存。第二，對于法定許可使用的規(guī)避。在圖書館復(fù)制權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)法定許可使用方面，我國公共圖書館與資源提供商簽訂的資源許可協(xié)議均加以嚴(yán)格限制。第三，規(guī)避可適用于圖書館的技術(shù)措施。在館際互借方面，美國科學(xué)協(xié)會Science Online許可協(xié)議禁止以任何數(shù)字形式對其在線資源開展館際互借。Elsevier與中國科學(xué)圖書館簽訂的許可協(xié)議規(guī)定，不得對被許可資源中包含的任何技術(shù)措施進(jìn)行逆向工程、反編譯或者分解。

伴隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，版權(quán)人越來越多地通過許可協(xié)議的方式實(shí)現(xiàn)對于作品的控制和保護(hù)。合同法成為保護(hù)版權(quán)人權(quán)利的主要法律，而版權(quán)法中的版權(quán)限制條款被認(rèn)為是選擇性條款，其效力可能被合同條款架空。合同法以契約自由為原則，其設(shè)立方式與內(nèi)容靈活自由。與版權(quán)法設(shè)立的對世權(quán)不同，合同法設(shè)立的為對人權(quán)，在鼓勵(lì)私人造法的前提下，版權(quán)法必須處理版權(quán)限制條款與合同創(chuàng)設(shè)權(quán)利之間的關(guān)系，確定哪些限制性條款不能通過版權(quán)許可協(xié)議加以規(guī)避，以協(xié)調(diào)版權(quán)許可協(xié)議與版權(quán)限制制度之間的沖突。

1.2版權(quán)限制制度失衡之弊

1.2.1有礙基本人權(quán)的實(shí)現(xiàn)

信息自由獲取和受教育權(quán)是基本人權(quán)。以公共圖書館為中心的公共借閱能夠促進(jìn)信息自由獲取和保障公民受教育權(quán)。而在數(shù)字時(shí)代，越來越多的出版物以數(shù)字和數(shù)據(jù)庫的形式呈現(xiàn)。出版商通過許可協(xié)議、技術(shù)措施限制圖書館數(shù)字資源和數(shù)據(jù)庫的利用，數(shù)字公共借閱受到一定程度的制約。在數(shù)字環(huán)境下，傳統(tǒng)的合同自由原則已經(jīng)無法平衡版權(quán)人與信息自由獲取和受教育權(quán)之間的潛在沖突，有礙基本人權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

1.2.2有礙公平正義的實(shí)現(xiàn)

版權(quán)制度通過對權(quán)利義務(wù)進(jìn)行分配，實(shí)現(xiàn)對于信息資源以及社會利益的權(quán)威、公正分配。版權(quán)限制制度通過協(xié)調(diào)信息獨(dú)占和信息資源共享的沖突，實(shí)現(xiàn)了個(gè)人利益與公共利益的平衡。而公共圖書館是版權(quán)制度的“均衡器”，具有協(xié)調(diào)版權(quán)人利益和社會公共利益的功能。公共圖書館秉承開放理念，承載著縮小信息鴻溝、促進(jìn)信息正義的社會功能。數(shù)字復(fù)制與傳播技術(shù)、三網(wǎng)融合技術(shù)、云計(jì)算技術(shù)、數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)等拓展了公共圖書館的功能。然而，受制于許可協(xié)議和技術(shù)措施，目前數(shù)字公共圖書館的私人使用、館際互借、電子借閱、開放獲取、數(shù)據(jù)挖掘等受到不同程度的制約，信息公平正義的實(shí)現(xiàn)與技術(shù)發(fā)展不相適應(yīng)。

1.2.3有礙民主的實(shí)現(xiàn)

誠如《公共圖書館宣言》中指出的，“自由、繁榮以及社會與個(gè)人的發(fā)展是人類根本價(jià)值的體現(xiàn)。公共圖書館是傳播教育、文化、信息的一支有生力量，是促進(jìn)人們尋找和平精神幸福的基本資源”。人們民主權(quán)利的行使、對民主發(fā)展的建設(shè)性參與與其所受的教育和信息自由以及開放程度密切相關(guān)。在教育公平化、信息自由與開放促進(jìn)方面，公共圖書館承擔(dān)著重要的職能。促使自由的實(shí)現(xiàn)，文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)技術(shù)的繁榮，社會和個(gè)人的發(fā)展，是公共圖書館的價(jià)值所在。版權(quán)限制制度與公共圖書館制度保護(hù)法益雖有不同，但兩種制度的民主價(jià)值目標(biāo)卻是基本一致的。版權(quán)許可協(xié)議對于版權(quán)限制制度的規(guī)避，實(shí)際上對民主的實(shí)現(xiàn)起到了一定的消極作用。

1.2.4不利于后續(xù)創(chuàng)新

信息產(chǎn)品一般具有非競爭性與非排他性，需要版權(quán)制度賦予版權(quán)人一定期限的壟斷性權(quán)利，以避免“公地悲劇”現(xiàn)象的發(fā)生。但是，鑒于知識創(chuàng)造具有延續(xù)性與傳承性的特點(diǎn)，通過版權(quán)限制制度保留必要的公有領(lǐng)域，有利于促進(jìn)文學(xué)藝術(shù)與科學(xué)領(lǐng)域的持續(xù)創(chuàng)新能力和社會生產(chǎn)力。在出版商通過版權(quán)許可協(xié)議規(guī)避版權(quán)限制制度的情形之下，必要公有領(lǐng)域的范圍受到很大程度的擠壓。

2.公共圖書館視角下版權(quán)限制與許可協(xié)議之發(fā)展

公共圖書館通過提供借閱服務(wù)實(shí)現(xiàn)信息資源分配均衡，保障公民受教育權(quán)和科學(xué)文化權(quán)利，促進(jìn)就業(yè)、教育、政府公共服務(wù)等方面的社會正義。然而，受制于出版商版權(quán)許可協(xié)議和技術(shù)措施，公共圖書館無法充分發(fā)揮其數(shù)字環(huán)境下的新效能。傳統(tǒng)的版權(quán)限制理論難以適應(yīng)技術(shù)發(fā)展。在此背景下，世界知識產(chǎn)權(quán)組織、國際圖聯(lián)擬定版權(quán)限制條約草案，歐美國家紛紛修改和拓展網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下適用于公共圖書館的版權(quán)限制規(guī)則。在版權(quán)限制與許可協(xié)議方面，英國版權(quán)法取得了尤為豐碩的成果，英國版權(quán)法在處理權(quán)利人利用許可協(xié)議壓縮版權(quán)限制空間方面的進(jìn)展，值得關(guān)注、思索、研究與借鑒。

2.1英國版權(quán)限制制度發(fā)展的背景

在過去的10年中，人們對英國版權(quán)法有頗多反思。英國于2014年10月1日生效的《版權(quán)、設(shè)計(jì)、專利法案》修改議案中包括了對于版權(quán)限制制度的修改。上述版權(quán)限制制度的修改最初由Andrew Gowers于2006年12月在《Gowers知識產(chǎn)權(quán)評論》（Gowers Review of Intellectual Property）中提出?！禛owers知識產(chǎn)權(quán)評論》建議建立受到限制的私人復(fù)制例外，版權(quán)限制制度允許諷刺作品、滑稽模仿作品。

盡管《Gowers知識產(chǎn)權(quán)評論》并未涉及版權(quán)限制制度與合同的關(guān)系問題，該評論建議建立獨(dú)立的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略政策機(jī)構(gòu)，即知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略建議委員會（the Strategic Advisory Board for Intellectual Property，簡稱SABIP）向政府提供對策。2008年6月，知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略建議委員會成立，不久即將版權(quán)與合同的關(guān)系問題作為英國的一個(gè)具有戰(zhàn)略重要性的問題展開研究。2010年，Kretchmer M、Derclaye E、Favale M 3位教授發(fā)表《版權(quán)與合同法關(guān)系》（The Relationship Between Copyright and Contract Law）報(bào)告，結(jié)論為限制合同的執(zhí)行力保護(hù)版權(quán)使用者，無法在版權(quán)法律框架外有效實(shí)現(xiàn)。

2011年5月，Ian Hargreaves教授負(fù)責(zé)撰寫的報(bào)告《數(shù)字機(jī)遇：知識產(chǎn)權(quán)與發(fā)展評論》（Digital Opportunity：AReview of Intellectual Property and Growth，以下簡稱Hargreaves報(bào)告）提出了一些版權(quán)法變革的重要建議，包括建立數(shù)字版權(quán)交易機(jī)制，允許孤兒作品許可，針對形式轉(zhuǎn)化使用、滑稽模仿、非商業(yè)性科研和圖書館建立新的版權(quán)例外。Hargreaves報(bào)告提出，《版權(quán)、設(shè)計(jì)、專利法案》中規(guī)定的版權(quán)限制制度不應(yīng)當(dāng)因?yàn)楹贤プ饔谩?011年8月，英國政府發(fā)布正式回應(yīng)，廣泛地接受Hargreaves報(bào)告的建議，并實(shí)施新的例外。由公眾、利益相關(guān)者參與的對于版權(quán)限制修改建議的公共咨詢于2011年12月和2012年3月先后開展。2012年12月，英國政府公布其對于公共咨詢的反饋意見，即名為《版權(quán)現(xiàn)代化》（Modernising Copyright）的報(bào)告。在該報(bào)告中，政府表明將通過立法建立允許版權(quán)使用行為的新機(jī)制。最終，英國于2014年10月1日生效的《版權(quán)、設(shè)計(jì)、專利法案》包括了新的版權(quán)限制制度。

2.2英國版權(quán)限制制度的新發(fā)展

英國政府在對于Hargreaves報(bào)告的正式回應(yīng)中指出，政府將確保版權(quán)限制所移除的不必要限制，不因重新實(shí)施合同條款等方式損害版權(quán)限制的功能。在之后的公共咨詢中，許多權(quán)利人強(qiáng)調(diào)了合同自由原則的重要性。政府在對于公共咨詢的回應(yīng)中指出，合同自由原則的優(yōu)勢在于，較之于法律規(guī)定的限制行為而言，許可協(xié)議清晰明確；合同自由原則的劣勢在于，許可協(xié)議可能損害具有社會和經(jīng)濟(jì)重要性的受版權(quán)法保護(hù)的著作權(quán)限制，政府試圖在滿足合同自由原則優(yōu)勢的同時(shí)，減輕其劣勢。版權(quán)限制制度與許可協(xié)}義的改革目標(biāo)，并非將合同置于高于允許的限制行為，而是保障許可協(xié)議不影響著作權(quán)限制所允許的、有利于社會整體的行為。

英國于2014年10月1日生效的《版權(quán)、設(shè)汁、專利法案》包括新的版權(quán)限制和在原有基礎(chǔ)上進(jìn)行修改的版權(quán)限制。其中，新的版權(quán)限制包括對于引用限制、滑稽模仿限制、文本與數(shù)據(jù)挖掘限制。修改的版權(quán)限制包括科研和私人學(xué)習(xí)版權(quán)限制、視障者版權(quán)限制、公共行政版權(quán)限制以及教育機(jī)構(gòu)、圖書館版權(quán)限制?！栋鏅?quán)、設(shè)計(jì)、專利法案》規(guī)定，在引用限制方面，任何非營利目的的引用不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)；在滑稽模仿限制方面，對出于滑稽模仿目的而使用他人作品的，不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)，任何有可能阻止或限制實(shí)施該款規(guī)定之行為的合同條款均不具有可執(zhí)行力；在文本與數(shù)據(jù)挖掘限制方面，非商業(yè)性目的數(shù)據(jù)分析的復(fù)制行為，不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)，任何阻止或限制不侵犯版權(quán)復(fù)制行為的合同條款不具有執(zhí)行力。

英國版權(quán)限制的特點(diǎn)體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：第一，版權(quán)許可協(xié)議與版權(quán)限制關(guān)系的條款，即不具有執(zhí)行力條款，并非適用于所有版權(quán)限制情形；第二，不具有執(zhí)行力條款與無效條款并存。所有新的版權(quán)限制中，都包含了版權(quán)許可協(xié)議與版權(quán)限制關(guān)系的條款，即合同條款禁止或者限制依據(jù)本節(jié)所規(guī)定的不侵犯版權(quán)的行為，該條款不具有執(zhí)行力。相同的條款還包含在科研和私人學(xué)習(xí)版權(quán)限制、館際互借限制中。但是，對于一些修改的版權(quán)限制中，并未包括上述版權(quán)許可協(xié)議與版權(quán)限制關(guān)系的條款。新的版權(quán)限制包括對于引用限制、滑稽模仿限制、文本與數(shù)據(jù)挖掘限制，版權(quán)許可協(xié)議與版權(quán)限制相沖突的情形之下，沖突條款不具有執(zhí)行力。然而，對于英國版權(quán)法中的特定情形，如計(jì)算機(jī)軟件版權(quán)限制情形，《版權(quán)、設(shè)計(jì)、專利法案》明確規(guī)定了沖突條款是無效的。

3.公共圖書館視角下版權(quán)限制與許可協(xié)議之協(xié)調(diào)

3.1版權(quán)限制與許可協(xié)議協(xié)調(diào)之法哲學(xué)基礎(chǔ)

洛克曾提出，人對于其與公共可獲得的資源混合的勞動(dòng)成果享有排他權(quán)利。同時(shí)，洛克指出，人對于公共可獲得的資源，應(yīng)當(dāng)僅僅享有合理的部分，充足和完好的其他部分應(yīng)當(dāng)留給其他人，其他人的生命、健康、自由和財(cái)產(chǎn)不得受到損害。黑格爾哲學(xué)思想中亦有與洛克的觀點(diǎn)類似的闡述。黑格爾則認(rèn)為，人對于其人格的表達(dá)是不可剝奪的，人表達(dá)其意志，或者通過外部賦形彰顯其人格，獲得了物的私有財(cái)產(chǎn)特征。同時(shí)，黑格爾承認(rèn)，在特殊情形下，私有財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)被取消，即在特定的例外條件下，私有財(cái)產(chǎn)位于更高位階權(quán)利之下。從利益位階角度分析，版權(quán)人簽訂許可協(xié)議的合同自由應(yīng)當(dāng)位于版權(quán)限制所保護(hù)的更高位階權(quán)利之下。

3.2版權(quán)限制與許可協(xié)議協(xié)調(diào)之原則

傳統(tǒng)版權(quán)限制屬于任意法，在版權(quán)許可協(xié)議排除版權(quán)限制的情形下，我國現(xiàn)有法律通常不能否定該許可協(xié)議的效力，因此法律的專門介入十分必要。為了防止版權(quán)人通過版權(quán)許可協(xié)議排除版權(quán)限制允許的行為，基本思路是將屬于任意法的限制制度轉(zhuǎn)變?yōu)閺?qiáng)行法，禁止當(dāng)事人通過版權(quán)許可協(xié)議排除版權(quán)限制制度的適用。目前存在兩種解決方案：一是比利時(shí)數(shù)據(jù)庫立法所采取的許可協(xié)議排除版權(quán)限制一律無效的立法方式；二是《歐共體計(jì)算機(jī)軟件指令》所采取的選擇性無效模式。所謂選擇性無效模式，是指根據(jù)限制對于使用者的重要性，版權(quán)人經(jīng)常通過許可協(xié)議排除的限制規(guī)定為強(qiáng)行法，與之相反的許可協(xié)議之規(guī)定為無效。在確定作為版權(quán)限制的強(qiáng)行法選擇方面，以公共圖書館等以公共政策目標(biāo)為正當(dāng)性根據(jù)的限制具有更高的位階性，應(yīng)當(dāng)作為強(qiáng)行法，禁止版權(quán)協(xié)議加以排除。

3.3版權(quán)限制與許可協(xié)議協(xié)調(diào)之路徑

如前文所述，對于版權(quán)限制是否屬于強(qiáng)行規(guī)定問題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)每項(xiàng)版權(quán)限制制度的利益沖突進(jìn)行逐一分析，判斷其屬性，即屬于強(qiáng)行性規(guī)定抑或是任意性規(guī)定。版權(quán)限制制度大致可分為4種類型：第一類是為保障憲法所規(guī)定的基本權(quán)利而規(guī)定的限制，如表達(dá)自由、隱私保護(hù)等，與之相對應(yīng)的版權(quán)限制為允許基于引用、評論、新聞報(bào)道、私人使用情形下的合理使用。第二類是為保護(hù)公共利益而規(guī)定的限制，其宗旨在于促進(jìn)知識可及性、保護(hù)信息正義，與之相對應(yīng)的版權(quán)限制為公共教育機(jī)構(gòu)非商業(yè)性使用、公共圖書館為保存版本而復(fù)制。第三類是為保護(hù)市場公平競爭而規(guī)定的限制，如廣播與錄音的法定許可、報(bào)刊轉(zhuǎn)載等。第四類是為了矯正市場失靈而規(guī)定的限制。

第一類限制應(yīng)為強(qiáng)行性規(guī)定，不允許私人之間通過協(xié)議進(jìn)行規(guī)避。第二類限制，鑒于將公共利益等同于公共秩序，對于版權(quán)人的保護(hù)有失偏頗，建議承認(rèn)該限制規(guī)定的強(qiáng)制效力，同時(shí)在市場調(diào)研的基礎(chǔ)上建立對于作者的補(bǔ)償機(jī)制，北歐國家的圖書館“公共借閱權(quán)”制度可以作為借鑒。所謂公共借閱權(quán)，是作者按其每本有版權(quán)的圖書在公共圖書館中被借閱的次數(shù)收取版稅的權(quán)利?；诓煌瑖夜步栝啓?quán)的立法差異，國際圖聯(lián)對于公共借閱權(quán)做出兩種不同定義，即屬于版權(quán)權(quán)利的公共借閱權(quán)和屬于補(bǔ)償金權(quán)利的公共借閱權(quán)。所謂屬于版權(quán)權(quán)利的公共借閱權(quán)，是指給予受版權(quán)保護(hù)作品作者有限的排他性權(quán)利，在作品發(fā)行后，作者有權(quán)授權(quán)或者禁止其作品的公共借閱。所謂屬于補(bǔ)償金權(quán)利的公共借閱權(quán)，是指作者有權(quán)從其作品的公共借閱中獲取金錢補(bǔ)償權(quán)利，部分國家規(guī)定的公共借閱權(quán)補(bǔ)償金在版權(quán)法框架之內(nèi)，部分國家則獨(dú)立于版權(quán)制度。第三類限制只有當(dāng)許可協(xié)議違背了反壟斷法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、構(gòu)成對公共秩序的侵害時(shí)不得規(guī)避，一般情況下可以規(guī)避。第四類限制規(guī)定，未能反映出社會的基本價(jià)值或普遍利益，若版權(quán)人憑借新技術(shù)來抵消市場失靈所帶來的負(fù)面影響，則可以通過協(xié)議加以規(guī)避。

我國《合同法》立法過程中，如何制定版權(quán)合同曾為爭議的焦點(diǎn)之一，最后通過的《合同法》未將版權(quán)合同納入分則范圍，亦未單獨(dú)制定版權(quán)合同法。有學(xué)者認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)直接建構(gòu)適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代需要的信息傳播與利用模式及配套法律。具體到公共圖書館領(lǐng)域的版權(quán)許可協(xié)議問題，一方面，宜借鑒英國2014年《版權(quán)、設(shè)計(jì)、專利法案》修改議案，確立公共圖書館為保護(hù)公共利益的版權(quán)限制，宗旨在于促進(jìn)知識可及性、保護(hù)信息正義，不應(yīng)為版權(quán)許可協(xié)議所規(guī)避另一方面，宜借鑒北歐公共借閱權(quán)機(jī)制，對于版權(quán)人進(jìn)行補(bǔ)償，實(shí)現(xiàn)激勵(lì)創(chuàng)新與維護(hù)信息正義之間的平衡，促進(jìn)公共文化事業(yè)穩(wěn)定、高效發(fā)展。