案情回放

1992年4月，甲進(jìn)入乙礦業(yè)公司工作。2003年，乙礦業(yè)公司進(jìn)行了企業(yè)改制。2012年12月1日，雙方簽訂了無固定期勞動合同。合同約定甲的工作崗位為山下電工。2014年，乙礦業(yè)公司調(diào)整甲工作崗位，雙方未能協(xié)商一致，甲拒絕到新崗位上班。2014年11月27日，乙礦業(yè)公司以甲曠工為由，向甲發(fā)出解除勞動合同通知書，自2014年12月1日起解除與甲的勞動合同。由此，引發(fā)勞動爭議。該案經(jīng)過勞動仲裁、一審、二審，甲勝訴。乙礦業(yè)公司支付甲賠償金156998元（3413元/月×23個月×2）。

主要做法

（一）積極舉證，嚴(yán)密質(zhì)證

甲主張，甲在乙礦業(yè)公司專業(yè)從事電工工作20多年，有電工專業(yè)證書，并在同行比賽中取得過優(yōu)異成績，乙礦業(yè)公司將其調(diào)整至皮帶工或主機(jī)工崗位不合理。乙礦業(yè)公司在單方面強(qiáng)制調(diào)整工作崗位不成的情況下，以甲曠工為由解除勞動合同是違法的。2014年11月，甲出勤而非曠工，乙礦業(yè)公司也發(fā)放了當(dāng)月的工資、獎金。為支持其主張，甲提供了《解除勞動合同通知書》《上崗照片》《2014年1至11月工資、獎金發(fā)放表》《電工專業(yè)證書》《獲獎證明》等證據(jù)。

乙礦業(yè)公司一方主張，因單位進(jìn)行減員增效，需要從甲所在的山下工段電工班調(diào)整三人到一線工作。經(jīng)過民主投票的方法，甲被確定調(diào)整到皮帶工或主機(jī)工崗位工作。甲不同意調(diào)崗，拒絕接受新崗位培訓(xùn)。2014年4月至10月，乙礦業(yè)公司一直做甲的工作。到11月下旬，乙礦業(yè)公司才將甲視為曠工與其解除勞動合同。為支持其主張，乙礦業(yè)公司提供了《勞動合同書》《減員工作經(jīng)過說明》《返崗?fù)ㄖ獣贰锻ㄖ獣貜?fù)函》《談話記錄》《考勤表》《員工考勤休假管理制度》《職代會主席團(tuán)會議決議》《轉(zhuǎn)崗人員安全教育記錄》《解除勞動合同告知工會函》等。甲質(zhì)證認(rèn)為，對于《勞動合同書》，雖有甲簽名，但該合同沒有簽證機(jī)關(guān)蓋章，沒有進(jìn)行備案，也沒有交給甲一份。合同書上藍(lán)色字體“合同期內(nèi)自愿服從組織調(diào)動”是甲簽名后乙礦業(yè)公司私自添加的，真實性不予認(rèn)可。對于《減員工作經(jīng)過說明》《返崗?fù)ㄖ獣贰渡蠉復(fù)ㄖ獣凡徽J(rèn)可，是乙礦業(yè)公司的單方行為?！锻ㄖ獣貜?fù)函》真實性認(rèn)可，是甲不同意乙礦業(yè)公司強(qiáng)制調(diào)崗的明確表達(dá)。對于三份《談話記錄》，沒有經(jīng)過甲的簽字，但能夠證明甲在這三天是在場部上班的。對于11月份《考勤表》真實性與證明目的均不予認(rèn)可， 11月實際工作日只有22天，乙礦業(yè)公司卻打了26天曠工。對于《職代會主席團(tuán)會議決議》《員工考勤休假管理制度》，真實性不認(rèn)可，甲沒見過，乙礦業(yè)公司沒有向甲明示、告知或組織學(xué)習(xí)過。對于《轉(zhuǎn)崗人員教育記錄》不認(rèn)可，是乙礦業(yè)公司單方行為。對于《解除勞動合同告知工會函》，記載的事實不認(rèn)可，證明目的也不認(rèn)可。

（二）論析法理，明辨是非

1.關(guān)于調(diào)崗。對員工工作崗位的調(diào)整是企業(yè)用工自主權(quán)的具體體現(xiàn)，但應(yīng)當(dāng)以合法、合理為前提。用工企業(yè)與勞動者因調(diào)崗發(fā)生仲裁或訴訟，企業(yè)對其調(diào)崗行為的“充分合理性”承擔(dān)舉證責(zé)任。乙礦業(yè)公司所舉證據(jù)不具有相應(yīng)的證明力，不能證實其對甲的調(diào)崗具有合理性。

2.關(guān)于曠工。如果崗位調(diào)整不具備合法性，用工企業(yè)的紀(jì)律處分也就失去了先行的依據(jù)。在用工企業(yè)調(diào)崗不合法的情形下，勞動者不到單位上班或雖到單位上班但不去新崗位報到，都不可認(rèn)定為曠工。

3.關(guān)于乙礦業(yè)公司規(guī)章制度的效力。據(jù)《勞動合同法》第四條第二款、第四款相關(guān)規(guī)定，乙礦業(yè)公司未能舉證《員工考勤休假管理制度》已公示或者告知了甲。因此，即便甲構(gòu)成“曠工”，乙礦業(yè)公司依據(jù)該制度解除勞動合同也不具有合法性。

處理結(jié)果

一審法院認(rèn)為，用人單位有權(quán)根據(jù)自身生產(chǎn)經(jīng)營需要調(diào)整員工的工作崗位，這是用人單位用工自主權(quán)的體現(xiàn)。但是權(quán)利并不能濫用，用人單位應(yīng)當(dāng)對調(diào)整勞動者工作崗位合法性和合理性承擔(dān)舉證責(zé)任，且不得損害勞動者利益。本案中，乙礦業(yè)公司存在以下不合理性：一、乙礦業(yè)公司主張因單位減員增效需調(diào)整部分人員工作崗位，但未提供單位調(diào)整工作崗位的相關(guān)規(guī)定，故其主張因單位生產(chǎn)經(jīng)營需要調(diào)整甲工作崗位沒有依據(jù)；二、對于甲的崗位調(diào)整乙礦業(yè)公司主張是依據(jù)班組的投票確定，但沒有具體合理的考核依據(jù)，且未提供相關(guān)的考核辦法及實施步驟，甲對于該投票亦不予認(rèn)可，故乙礦業(yè)公司據(jù)此調(diào)整甲工作崗位的理由亦不充分；三、甲原工作崗位為山下電工，而乙礦業(yè)公司將其調(diào)整到皮帶工或主機(jī)工的崗位，與甲原工作崗位的工作內(nèi)容差距較大，與甲的專業(yè)特長也不相符，不具有合理性。綜上，乙礦業(yè)公司調(diào)整甲工作崗位違背了法律所要求的合理性原則，造成甲拒絕到新崗位上班，乙礦業(yè)公司借此認(rèn)定甲曠工，而解除與甲的勞動合同，屬于違法解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違法解除勞動合同的法律責(zé)任。故甲要求乙礦業(yè)公司支付違法解除勞動合同賠償金156998元（3413元/月×23個月×2）的請求予以支持。

二審法院認(rèn)為，據(jù)《勞動合同法》第三條相關(guān)規(guī)定，本案中，雙方于2012年12月1日簽訂的無固定期限勞動合同中明確注明“合同期內(nèi)自愿服從組織調(diào)動”，該勞動合同對雙方均有約束力，雙方應(yīng)當(dāng)依法履行。用人單位在不違反法律、法規(guī)禁止性規(guī)定及合法、合理的情形下，為了企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營或效益等因素，可以根據(jù)企業(yè)實際需要，對勞動者相應(yīng)的工作崗位作出調(diào)整。乙礦業(yè)公司根據(jù)工作需要，在經(jīng)過相應(yīng)的專業(yè)考核、培訓(xùn)后，且在不降低工資待遇的情況下，對甲的工作崗位調(diào)整系企業(yè)用工自主權(quán)的體現(xiàn)，不違反法律規(guī)定。原審判決認(rèn)定乙礦業(yè)公司調(diào)整甲工作崗位不具有合理性錯誤，本院依法予以糾正。但本案中，乙礦業(yè)公司據(jù)以作出解除甲勞動合同的《員工考勤休假管理制度》雖經(jīng)過民主程序制定，但無證據(jù)證明該規(guī)章制度已經(jīng)公示或甲已知曉。故依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條規(guī)定，用人單位根據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。故乙礦業(yè)公司的《員工考勤休假管理制度》不能作為乙礦業(yè)公司解除甲勞動合同的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定乙礦業(yè)公司解除甲勞動合同違法。關(guān)于計算賠償金數(shù)額的問題，《勞動合同法實施條例》第二十五條規(guī)定，賠償金的計算年限自用工之日起計算。本案中，甲于1992年4月至乙礦業(yè)公司工作至2014年12月1日勞動合同解除，共計工作年限為23年。雖然乙礦業(yè)公司在2003年進(jìn)行了企業(yè)改制，但企業(yè)改制并不能消除勞動者的工齡，故對乙礦業(yè)公司主張應(yīng)當(dāng)自2003年計算甲的工作年限，本院不予采納。因乙礦業(yè)公司對甲解除勞動合同前12個月平均工資3413元不持異議，故乙礦業(yè)公司應(yīng)按照《勞動合同法》第八十七條的規(guī)定，向甲支付違法解除勞動合同經(jīng)濟(jì)賠償金156998元（3413元/月×23個月×2）。原審法院認(rèn)定事實基本清楚，所作實體判決并無不當(dāng)，依法予以維持。二審法院作出了“駁回上訴，維持原判”的判決。

風(fēng)險防范

調(diào)崗的實質(zhì)是變更勞動合同。盡管本案一審、二審的判決理由不同，但均認(rèn)定乙礦業(yè)公司對甲解除勞動合同違法。由此可見，企業(yè)對員工工作崗位的調(diào)整存在法律風(fēng)險。那么，企業(yè)如何才能有效防控調(diào)崗行為帶來的法律風(fēng)險呢？

（一）準(zhǔn)確掌握法律的相關(guān)規(guī)定：雙方協(xié)商調(diào)崗，詳見《勞動合同法》第三十五條、第四十條有關(guān)規(guī)定；企業(yè)單方調(diào)崗，詳見《勞動合同法》第四十條、第四十一條有關(guān)規(guī)定；事先約定的調(diào)崗，詳見《勞動部關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》第二條規(guī)定；特定情形下的調(diào)崗，詳見《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》第六條規(guī)定和《職業(yè)病防治法》第三十六條有關(guān)規(guī)定。

（二）完善規(guī)章制度和勞動合同：企業(yè)應(yīng)當(dāng)細(xì)化并完善對員工崗位調(diào)整的規(guī)章制度，明確調(diào)崗的具體規(guī)定。與勞動者簽訂勞動合同時，將規(guī)章制度對崗位調(diào)整的規(guī)定詳細(xì)約定在合同條款中。

（三）審慎決策：調(diào)崗?fù)婕皢T工根本利益。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真分析利弊，全面慎重考慮，確保調(diào)崗決策的合法性、合理性。

（四）注重程序：1.在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，提交職工代表大會或者全體職工討論，與工會或者職工代表進(jìn)行平等協(xié)商。直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定應(yīng)當(dāng)予以公示或者告知勞動者。2.按照規(guī)章制度的規(guī)定，履行調(diào)崗的內(nèi)部報批手續(xù)。3.及時與員工簽訂變更協(xié)議。4.對員工開展新崗位的崗前培訓(xùn)。

（五）保存證據(jù)：企業(yè)應(yīng)當(dāng)注重證據(jù)的收集和保存，諸如，會議記錄、談話記錄、考評結(jié)果、規(guī)章制度公示或告知記錄、送達(dá)簽收回證等。一旦涉及仲裁或訴訟，這些證據(jù)材料至關(guān)重要。

江蘇袁勝寒律師事務(wù)所 王配華

專家評析 調(diào)整職工崗位應(yīng)以協(xié)商為主

關(guān)鍵詞：崗位調(diào)動、合同變更、書面形式

點評人：南京大學(xué)法學(xué)院 周長征

企業(yè)在經(jīng)營過程中可能需要對職工的崗位進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，比如企業(yè)引進(jìn)了新生產(chǎn)線等，都可能會對部分勞動者的工作崗位進(jìn)行調(diào)整。但是，工作崗位屬于勞動合同的約定事項，如果變更職工崗位，勢必涉及到勞動合同的變更問題。根據(jù)我國《勞動合同法》第三十五條，變更勞動合同應(yīng)當(dāng)協(xié)商一致，并且采用書面形式。實踐中，很多企業(yè)認(rèn)為調(diào)整職工崗位屬于企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)，因此單方面調(diào)整了職工的工作崗位，結(jié)果導(dǎo)致了不利的法律后果?？傮w來說，企業(yè)要調(diào)整職工工作崗位，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點：

1.調(diào)整工作崗位應(yīng)當(dāng)出于企業(yè)真實的經(jīng)營需要，通常來說“經(jīng)營需要”是指訂立勞動合同時所依據(jù)的主客觀條件發(fā)生了重大變化。引起勞動合同變更的主客觀情況是多方面的，常見的如企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、生產(chǎn)、工作任務(wù)變動、生產(chǎn)設(shè)備及生產(chǎn)工藝更新、市場急劇變化或發(fā)生重大事故等，均可能引起勞動合同的變更。無論是何種原因，企業(yè)應(yīng)當(dāng)盡量防止隨意調(diào)整勞動者的工作崗位，并對需要變更合同的事由保存相應(yīng)證據(jù)。

2.調(diào)整工作崗位必須要和勞動者進(jìn)行友好協(xié)商，原則上應(yīng)當(dāng)取得勞動者的同意。企業(yè)切不可以為調(diào)崗屬于經(jīng)營自主權(quán)，就任意對勞動者進(jìn)行調(diào)崗，因為《勞動合同法》明確規(guī)定變更合同要建立在平等協(xié)商的基礎(chǔ)之上。經(jīng)協(xié)商如果達(dá)不成一致，企業(yè)可以根據(jù)《勞動合同法》第四十條以“客觀情況發(fā)生重大變化”為由，與該職工解除勞動合同。

3.調(diào)整工作崗位應(yīng)當(dāng)采用書面形式通知勞動者。書面形式是《勞動合同法》關(guān)于變更合同的基本規(guī)則，企業(yè)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守。盡管個別地方如上海允許企業(yè)用上崗?fù)ㄖ獣男问絹硗瓿蓵孀兏囊?，但是大部分地方要求雙方簽訂書面變更協(xié)議。最高人民法院在《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》中甚至還允許“口頭協(xié)商一致”來變更合同，只要勞動者在合同變更后一個月內(nèi)沒有提出異議，就視為雙方已經(jīng)達(dá)成了一致意思。但是企業(yè)千萬不要把這些例外情形作為基本規(guī)則，否則可能會面臨要承擔(dān)違約責(zé)任的風(fēng)險。

4.適當(dāng)處理好崗位變更與薪酬待遇的關(guān)系，一般不要大幅度降低勞動者的薪酬標(biāo)準(zhǔn)。很多企業(yè)采取以崗定薪的原則，一旦勞動者的崗位發(fā)生變動，薪酬待遇通常也會相應(yīng)變動。通常而言，只要薪酬待遇變化不大，勞動者大多都可以接受崗位的變更。但是如果薪酬待遇變化過大，勞動者就很可能會因此質(zhì)疑企業(yè)調(diào)崗的合法性與合理性，法院也很可能會認(rèn)定企業(yè)的調(diào)崗行為違法，企業(yè)的舉證責(zé)任因此而加重，敗訴風(fēng)險成倍增加。

（本案例由江蘇省經(jīng)濟(jì)和信息化委員會法規(guī)處提供）