柯 成

(懷化學(xué)院法學(xué)與公共管理學(xué)院，湖南 懷化 418008)

論建筑物區(qū)分所有權(quán)的實現(xiàn)
——以決議行為為切入點*

柯 成

(懷化學(xué)院法學(xué)與公共管理學(xué)院，湖南 懷化 418008)

通說觀點認(rèn)為建筑物區(qū)分所有權(quán)由專有權(quán)、共有權(quán)和公共事務(wù)管理權(quán)三方面構(gòu)成，然而對共有權(quán)和公共事務(wù)管理權(quán)能否實現(xiàn)以及如何實現(xiàn)卻缺乏足夠的考慮。建筑物區(qū)分所有權(quán)的實現(xiàn)面臨共有部分難以定性，實施共同管理的業(yè)主大會、業(yè)主委員會法律地位不明、設(shè)立困難以及決議的效力認(rèn)定等諸多理論障礙。圍繞決議行為向外明確業(yè)主大會及其委員會的地位，協(xié)調(diào)業(yè)主自治與公權(quán)力的關(guān)系，向內(nèi)構(gòu)建起決議行為的運行規(guī)則是建筑物區(qū)分所有權(quán)得以實現(xiàn)的應(yīng)由之路。

建筑物區(qū)分所有權(quán)；業(yè)主自治；決議行為；共有權(quán)

DOI.10.19510/j.cnki.43-1431/d.20170607.003

一、問題的提出

我國《物權(quán)法》的重大歷史意義在于規(guī)定了公民對于合法財產(chǎn)享有所有權(quán)，所有權(quán)的規(guī)定使得個體從極端集體化的禁錮中得以解放，個體追求物質(zhì)財富的滿足不僅得以提倡，法律也有充分的規(guī)則予以保障。在傳統(tǒng)物權(quán)法理論中，所有權(quán)主要通過占有、使用、收益、處分四項權(quán)能得以實現(xiàn)。然而，隨著近現(xiàn)代社會高層建筑物的大量出現(xiàn)，原有的所有權(quán)理論已無法適應(yīng)現(xiàn)實的需要，建筑物區(qū)分所有權(quán)應(yīng)運而生。我國《物權(quán)法》第70條規(guī)定：“業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權(quán)，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利?！币罁?jù)該規(guī)定，建筑物區(qū)分所有權(quán)由專有權(quán)、共有權(quán)和公共事務(wù)的管理權(quán)三方面構(gòu)成。對于專有部分，法律規(guī)定：“業(yè)主對其建筑物專有部分享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利”，但對于共有權(quán)以及共同管理的權(quán)利能否實現(xiàn)以及如何實現(xiàn)法律卻缺乏足夠的考慮，以致在現(xiàn)實生活場景中，業(yè)主與開發(fā)商之間、業(yè)主與物業(yè)公司之間、業(yè)主與業(yè)主之間的糾紛大量發(fā)生*楊玉圣.論小區(qū)善治面臨的主要矛盾——兼論小區(qū)公共事務(wù)治理之道[J].政法論壇，2013，(3).，且有愈演愈烈之勢。作為建筑物區(qū)分所有權(quán)人的業(yè)主雖然人數(shù)眾多，但難以聚合起來成為與開發(fā)商、物業(yè)公司博弈的有力一方。即使有些小區(qū)召開了業(yè)主大會，設(shè)立了業(yè)主委員會，但業(yè)主大會、業(yè)主委員會如何維權(quán)，以及能在多大權(quán)限上實施管理都存有疑義。以上諸種亂象的產(chǎn)生與我國《物權(quán)法》引入建筑物區(qū)分所有權(quán)制度卻又缺乏積極的關(guān)注有很大的關(guān)聯(lián)。建筑物區(qū)分所有權(quán)是近現(xiàn)代民法上的一項重要制度，大陸法系的德國、法國、日本、瑞士，英美法系的美國以及我國香港地區(qū)等，均制定了專門的建筑物區(qū)分所有權(quán)法*陳華彬.論建筑物區(qū)分所有權(quán)的構(gòu)成——兼議《物權(quán)法》第70條的規(guī)定[J].清華法學(xué)，2008，(2).。無論在法國還是在日本，建筑物區(qū)分所有權(quán)的相關(guān)法律也是不斷的得以修正以保障區(qū)分所有權(quán)的實現(xiàn)，在理論界，關(guān)于建筑物區(qū)分所有權(quán)的探討也從未停止?；貧w到我國，要使建筑物區(qū)分所有權(quán)得以真正實現(xiàn)，實有進(jìn)一步追問的必要，這就需要在理論上探明建筑物區(qū)分所有權(quán)的權(quán)利來源，明晰權(quán)利定位，進(jìn)而尋求權(quán)利實現(xiàn)的理論工具。

二、建筑物區(qū)分所有權(quán)實現(xiàn)的理論障礙

建筑物區(qū)分所有權(quán)有別于一般所有權(quán)，關(guān)于該權(quán)利的實現(xiàn)路徑理論上存有爭議。根據(jù)我國學(xué)界的通說觀點以及物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，建筑物區(qū)分所有權(quán)實質(zhì)上被解釋為一種“復(fù)合所有權(quán)”，這種解釋的路徑在于首先承認(rèn)專有權(quán)的存在，業(yè)主通過購買建筑物中某一專有部分而對該專有部分享有絕對的物權(quán)，然而，業(yè)主建筑物專有部分權(quán)利的充分實現(xiàn)必須要借助建筑物的配套設(shè)施，每個業(yè)主對該配套設(shè)施的共同需求導(dǎo)致共有部分的產(chǎn)生，共有權(quán)也在這種情形下得以催生。無法回避的是，對于共有部分各共有人又該如何利用？對共有部分的利用如果缺少相應(yīng)的規(guī)則難免導(dǎo)致“公地悲劇”的出現(xiàn)，物權(quán)法的應(yīng)對方案是規(guī)定各業(yè)主享有共同管理的權(quán)利。問題在于：第一，業(yè)主對建筑物共有部分的共有權(quán)如何定性。第二，業(yè)主如何進(jìn)行共同管理。

(一)建筑物共有部分的定性難題

以所有權(quán)主體為單數(shù)或者復(fù)數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)，財產(chǎn)的所有形式可以分為單獨所有和共有。所謂共有，是指某項財產(chǎn)由兩個或者兩個以上的權(quán)利主體共同享有所有權(quán)*王利明.民法[M].北京:中國人民大學(xué)出版社，2014.202.。按照我國物權(quán)法第93條的規(guī)定，共有包括按份共有和共同共有。這里存在的一個理論困境是，建筑物共有部分屬于共有理論中的共同共有還是按份共有*尤佳.團體法視角下業(yè)主對公共物業(yè)財產(chǎn)權(quán)利的性質(zhì)之反思[J].法學(xué)家，2013，(2).？根據(jù)共有理論，共同共有要求各共有人之間存在共同關(guān)系，典型如夫妻共有財產(chǎn)和家庭共有財產(chǎn)。顯然，建筑物區(qū)分所有權(quán)人之間并不存在法律要求的這種共同關(guān)系，自然不屬于共同共有的類型。那么，建筑物共有部分能否定性為按份共有？在理論上，按份共有指的是各共有人按照各自的份額分別對共有財產(chǎn)享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，按份共有的典型特征在于各共有人隨時有權(quán)處分其份額，從而退出共有關(guān)系，然而，業(yè)主對于其建筑物共有部分卻無法實施處分行為，無法退出共有關(guān)系，所以，業(yè)主對建筑物共有部分亦不能認(rèn)定為按份共有。必須正視的現(xiàn)實是，現(xiàn)有共有理論中的共有類型皆不能適用于建筑物共有部分。

(二)業(yè)主共同管理存在的障礙

我國《物權(quán)法》第70條規(guī)定：“業(yè)主對建筑物共有部分享有共同管理的權(quán)利?！薄段餀?quán)法》第75條規(guī)定：“業(yè)主可以設(shè)立業(yè)主大會，選舉業(yè)主委員會。”物權(quán)法企圖通過業(yè)主大會、業(yè)主委員會來達(dá)到共同管理的目的，然而，卻存在以下幾個方面的的問題：

1.業(yè)主大會、業(yè)主委員會的法律地位不明

個體成員乃是社會關(guān)系的主要參與者，然而，個體成員僅憑一己之力，終難與他人和平相處，亦難以妥當(dāng)?shù)鼐S護(hù)自身利益。為了增強自身力量，個體成員組成團體并參與經(jīng)濟、社會和政治生活，漸為生活常態(tài)*葉林.私法權(quán)利的轉(zhuǎn)型—一個團體法視角的觀察[J].法學(xué)家，2010，(4).。然而，在建筑物區(qū)分所有領(lǐng)域，法律雖然規(guī)定建筑物區(qū)分所有權(quán)人可以召開業(yè)主大會、成立業(yè)主委員會，但業(yè)主大會、業(yè)主委員會的法律地位卻并未得到法律的明確。無論是2007年出臺的《物權(quán)法》，還是2007年修訂的《物業(yè)管理條例》，對業(yè)主團體的規(guī)定均付之闕如，而對業(yè)主大會與業(yè)主委員會的法律地位又故意采取模糊態(tài)度*劉保玉,孫超.論業(yè)主委員會的法律地位——從實體法與程序法的雙重視角[J].政治與法律，2009，(2).。業(yè)主大會、業(yè)主委員會法律地位不明引發(fā)兩個方面的問題：第一，無法確定業(yè)主大會、業(yè)主委員會是否為獨立的民事主體，能否享有訴訟主體資格，在業(yè)主共同權(quán)益遭受侵害時無法提供及時的救濟；第二，法律地位上的不明使業(yè)主大會、業(yè)主委員會在內(nèi)部治理中處于尷尬的境地。例如，我國《物權(quán)法》第83條規(guī)定：“業(yè)主大會和業(yè)主委員會，對任意棄置垃圾、排放污染物或者噪聲、違反規(guī)定飼養(yǎng)動物、違章搭建、侵占通道、拒付物業(yè)費等損害他人合法權(quán)益的行為，有權(quán)依照法律、法規(guī)以及管理規(guī)約，要求行為人停止侵害、消除危險、排除妨害、賠償損失?！?，問題在于當(dāng)要求行為人停止侵害、消除危險、排除妨害、賠償損失時行為人拒絕履行，業(yè)主大會和業(yè)主委員會又該如何對待？沒有明確的定位，缺乏強制力的保障，業(yè)主內(nèi)部的治理也將陷入一片混亂之中。

2.業(yè)主大會召開、業(yè)主委員會設(shè)立存在的難題

如果說業(yè)主大會、業(yè)主委員會法律地位上的不明引發(fā)的是一種邏輯體系上的混亂，那么業(yè)主大會的召開，業(yè)主委員會的設(shè)立面臨的則是現(xiàn)實的重重阻力。

與公司成立時各成員主動結(jié)合在一起積極追求利益不同，建筑物區(qū)分所有權(quán)人并非為了追求共同的利益結(jié)合到一起，而是因為購買了某一專有部分后無法避免的與其他人發(fā)生了關(guān)聯(lián)，所以，在進(jìn)行共同管理的積極性上自然無法與公司成員相比。在業(yè)主共同行動中，盡管所有業(yè)主對獲得某一共同利益有著共同的興趣，他們對為獲得這一共同利益所要付出的成本卻沒有共同興趣，“搭便車”困境正是導(dǎo)致一般業(yè)主共同行動組織化失敗的重要原因。由于“搭便車”的普遍存在，共同行動只能依賴于一小部分自愿承擔(dān)組織成本的積極的行動者(或稱之為“業(yè)主精英”)*何艷玲，鐘佩.熟悉的陌生人:行動精英間關(guān)系與業(yè)主共同行動[J].社會學(xué)研究，2013，(6).。然而問題在于：第一，不可能每個小區(qū)都有“業(yè)主精英”的存在。將業(yè)主大會的召開，業(yè)主委員會的設(shè)立寄希望于“業(yè)主精英”的存在無異是件荒謬的事情；第二，“業(yè)主精英”能否組織業(yè)主最終召開業(yè)主大會也受到眾多因素的干擾(如其他業(yè)主是否積極配合、是否受到物業(yè)公司的阻撓等等)；第三，“業(yè)主精英”組織召開的業(yè)主大會、選舉產(chǎn)生的業(yè)主委員會是否具有合法性并非當(dāng)然的確定，我國無論是《物權(quán)法》《物業(yè)管理條例》《物業(yè)管理條例實施細(xì)則》，還是《業(yè)主大會和業(yè)主委員會指導(dǎo)規(guī)則》都沒有明確業(yè)主大會的最初召集人以及相應(yīng)的召集程序，即使有“業(yè)主精英”組織召集，其召集人的身份以及召集程序是否合法合規(guī)仍有待進(jìn)一步的評判。

與農(nóng)村集體成員之間的村民自治有別，建筑物區(qū)分所有權(quán)人組成的是陌生人群體?！袄纤啦幌嗤鶃怼币嗍呛芏嘈^(qū)業(yè)主之間的生活常態(tài)，所以，村民自治所依賴的熟人社會的既有習(xí)慣準(zhǔn)則也無法在建筑物區(qū)分所有權(quán)人之間當(dāng)然的適用。綜上所述，在建筑物區(qū)分所有領(lǐng)域，業(yè)主大會的召開，業(yè)主委員會的設(shè)立并不像預(yù)想的那樣自發(fā)自覺就能得以實現(xiàn)。

3.決議的效力問題

《物權(quán)法》第78條規(guī)定：“業(yè)主大會或者業(yè)主委員會的決定，對業(yè)主具有約束力?！睒I(yè)主大會或者業(yè)主委員會的“決定”如何產(chǎn)生以及“決定”的適用范圍如何確定都需要加以明確?！皼Q定”的產(chǎn)生離不開決議的過程。決議是人和組織、合伙、法人或者法人之由若干人組成的機構(gòu)通過語言形式表達(dá)出來的意思形成的結(jié)果。決議的意思表達(dá)與單方法律行為、合同有別，在民法理論中，素有根據(jù)法律行為成立所需意思表示的數(shù)量對其進(jìn)行分類的傳統(tǒng)，并且將決議納入法律行為的體系之內(nèi)。例如德國學(xué)者卡爾.拉倫茨將其區(qū)分為單方法律行為、合同和決議*[德]卡爾·拉倫茨.德國民法通論(下冊)[M].王曉曄等譯.北京:法律出版社，2003.432-433.。根據(jù)意思表示的數(shù)量對法律行為進(jìn)行分類，單方法律行為僅僅包括表意人自己的意思表示，合同則包括兩個意思表示，從數(shù)量上比較，決議之中的意思表示多于合同或單方法律行為中的意思表示，因為決議包含了參議多數(shù)派的意思表示*陳醇.論單方法律行為、合同和決議之間的區(qū)別——以意思互動為視角[J].環(huán)球法律評論，2010，(1).。明確了業(yè)主大會、業(yè)主委員會的“決定”依據(jù)決議行為而產(chǎn)生，下一步則需理清滿足何種程序的決議方為有效，業(yè)主大會、業(yè)主委員會決議作出的針對業(yè)主專有部分、共有部分的限制性條款的效力如何認(rèn)定以及業(yè)主大會、業(yè)主委員會可否對業(yè)主作出處罰，甚至對業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)予以剝奪？上述問題的解決需要將研究的視角轉(zhuǎn)向決議行為的考察，通過決議行為理論的敘述來找尋建筑物區(qū)分所有權(quán)的實現(xiàn)路徑。

三、決議行為下建筑物區(qū)分所有權(quán)的實現(xiàn)

建筑物區(qū)分所有權(quán)的實現(xiàn)其實質(zhì)在于業(yè)主利益得到最大程度的滿足，就一般所有權(quán)而言，權(quán)利人權(quán)利的實現(xiàn)只需其他人的消極不作為就可達(dá)成。然而在建筑物區(qū)分所有權(quán)領(lǐng)域，無論建筑物區(qū)分所有權(quán)人是否愿意，其都要參與到因建筑物而構(gòu)建的新型社會關(guān)系之中，其權(quán)利的實現(xiàn)不僅需要其他人的消極不干涉，有時更需要其他人的積極配合，這種特殊所有權(quán)的實現(xiàn)依據(jù)傳統(tǒng)民法理論即會遭遇現(xiàn)實的難題。所以，建筑物區(qū)分所有權(quán)的實現(xiàn)需要圍繞業(yè)主利益的滿足進(jìn)行思索，在具體規(guī)則上，則要借助決議行為來實現(xiàn)業(yè)主權(quán)益的自由表達(dá)，完成利益的維護(hù)。

決議行為是民事法律行為的一種類型*薛波.我國未來《民法總則》決議行為的立法安排[J].湖北社會科學(xué)，2016，(2).，但因歷史的局限決議行為在我國《民法通則》中并未得到體現(xiàn)。中共十八屆四中全會提出“編纂民法典”以來，我國民法典編纂工作進(jìn)入一個快速推進(jìn)時期，而我國民法典編纂的第一步即修改《民法通則》為《民法總則》，2017年3月15日，第十二屆全國人大五次會議表決通過了《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)，在《民法總則》第六章民事法律行為中，決議行為得到法律的確認(rèn)，《民法總則》第134條規(guī)定：“法人、非法人組織依照法律或者章程規(guī)定的議事方式和表決程序作出決議的，該決議行為成立?！本唧w到建筑物區(qū)分所有權(quán)，決議行為下建筑物區(qū)分所有權(quán)的實現(xiàn)還需要做好如下工作：

(一)明確業(yè)主大會的團體地位

私法自治在內(nèi)容上包含個人法自治與團體法自治*吳飛飛.決議行為歸屬與團體法“私法評價體系”構(gòu)建研究[J].政治與法律，2016，(6).，個人法自治的理論工具有單方法律行為、雙方法律行為，而團體法自治的理論工具則是決議行為。因此，決議行為是在團體場合下才予以適用。法律沒有明確業(yè)主大會的團體法地位，致使決議行為面臨適用上的難題。業(yè)主大會的團體法地位應(yīng)在現(xiàn)行法律框架下加以明確，然而與法人要求具備獨立財產(chǎn)、獨立承擔(dān)民事責(zé)任能力相去甚遠(yuǎn)，業(yè)主大會自身并無獨立的財產(chǎn)可供支配，亦無法單獨的承擔(dān)民事責(zé)任，其無法歸入法人之列。但是，《民法總則》中規(guī)定的非法人組織卻足以將其涵蓋。非法人組織不具有法人資格，但是依法能夠以自己的名義從事民事活動，并且其債務(wù)可以由非法人組織的成員進(jìn)行承擔(dān)，所以，非法人組織可以成為業(yè)主大會的安身之所。明確了業(yè)主大會的團體地位，還需要擺脫對個人法的依賴，在團體法視角下對相關(guān)問題作進(jìn)一步的觀察。在業(yè)主自治中，業(yè)主大會和業(yè)主委員會共同構(gòu)成我國區(qū)分所有建筑物自治管理的兩大支柱結(jié)構(gòu)*陳華彬.業(yè)主大會法律制度探微[J].法學(xué)，2011，(3).。然而在實踐中，因業(yè)主大會的召開具有較大的不易性，為增強建筑物區(qū)分所有權(quán)制度的可操作性，提高小區(qū)的管理效率，應(yīng)一般性的授權(quán)業(yè)主委員會管理各項工作，實施救濟行為。相應(yīng)地也應(yīng)對傳統(tǒng)的建筑物區(qū)分所有權(quán)進(jìn)行改造，在“共有”中增加“團體共有”作為共有的類型之一*尤佳.團體法視角下業(yè)主對公共物業(yè)財產(chǎn)權(quán)利的性質(zhì)之反思[J].法學(xué)家，2013，(2).，這樣，業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)就由兩部分構(gòu)成：一是個人法視角下對自己專有部分的專有權(quán)，二是團體法視角下對團體共有財產(chǎn)享有的成員權(quán)。

(二)業(yè)主自治與公權(quán)力介入的協(xié)調(diào)

1.公權(quán)力介入私法自治的場景

建筑物區(qū)分所有權(quán)的實現(xiàn)本是私法自治的領(lǐng)域，其依賴業(yè)主之間的相互配合。在以個人主義為基礎(chǔ)的私法理念下，強調(diào)立法目的的中立性，反對公權(quán)力對私人社會生活的介入和組織，然而，個人主義在尊重個人自主性的同時卻忽略了私權(quán)的合作生成問題，或者簡單地推定私人能夠自發(fā)合作創(chuàng)造私權(quán)。個人主義所做的理性人假設(shè)常常面臨現(xiàn)實的困境，例如其無法回答在一個理想的社區(qū)，全體業(yè)主按一定比例積極投入資金用于修建美麗的公共社區(qū)綠地，符合業(yè)主們的最佳利益。然而，即便在組織和協(xié)商成本很低的情況下，理性的業(yè)主們也難以自發(fā)地組織起來實現(xiàn)這一理想狀態(tài)。所以，個人主義仍應(yīng)關(guān)注到私人交往中的合作面向。對于那些難以自發(fā)實現(xiàn)的潛在共同體合作，或者自發(fā)合作水平較低的情形，要么通過立法強制要求潛在共同體成員參與合作，要么為潛在共同體成員提供其他誘因，引導(dǎo)共同體成員“自發(fā)”地參與合作*熊丙萬.私法的基礎(chǔ):從個人主義走向合作主義[J].中國法學(xué)，2014，(3).。在建筑物區(qū)分所有領(lǐng)域，業(yè)主間即面臨合作上的難題，符合公權(quán)力介入的預(yù)設(shè)場景。

2.業(yè)主大會、業(yè)主委員會需要公權(quán)力的認(rèn)可實現(xiàn)外部合法性

在以決議行為為基礎(chǔ)的建筑物區(qū)分所有權(quán)的實現(xiàn)過程中，業(yè)主大會、業(yè)主委員會的成立是決議行為得以發(fā)揮效用的前提條件，而業(yè)主大會、業(yè)主委員會的成立并非依據(jù)的是公民的結(jié)社自由，其仍然需要得到公權(quán)力的認(rèn)可以獲得外部的合法性。在與居民委員會的比較中可以發(fā)現(xiàn)，雖然兩者同是社區(qū)自治性組織，但卻有明顯差異，體現(xiàn)在：居民委員會名義上是居民的“頭”而實際上卻是政府的“腿”，它是政府公共事務(wù)管理的延伸；業(yè)主大會亦或業(yè)主委員會因為在維護(hù)業(yè)主權(quán)益過程中可能帶來不穩(wěn)定因素，在政府看來則具有“麻煩制造者”的形象*〔16〕肖林.不對稱的合法性：居民委員會和業(yè)主委員會之比較[J].社會學(xué)評論，2014，(6).。正是基于上述的差異，兩者在合法性上也獲得不同的待遇，居民委員會的法律地位得到了憲法、居民委員會組織法的認(rèn)可，并被確認(rèn)為基層群眾性自治組織；而業(yè)主大會(業(yè)主委員會)在物權(quán)法、物業(yè)管理條例中的法律地位均未得到明確。所以，在業(yè)主大會(業(yè)主委員會)設(shè)立過程中，行政力量并未給予足夠的支持，反而可能會形成不利的阻礙(如基層政府對業(yè)主大會籌備組中業(yè)主代表傾向性選擇，設(shè)置資格門檻，將法律規(guī)定的“備案”變成居委會、街道辦事處、區(qū)縣行政主管部門蓋章的層層“審批”)，以致在城市社區(qū)居民委員會能夠做到全覆蓋，而業(yè)主大會成立的比例卻相當(dāng)?shù)汀?6〕。因此，要實現(xiàn)建筑物區(qū)分所有權(quán)就需要公權(quán)力機關(guān)在充分認(rèn)可業(yè)主大會(業(yè)主委員會)之后，切實參與到業(yè)主大會(業(yè)主委員會)的建設(shè)之中。

(三)決議行為規(guī)則的完善

業(yè)主大會、業(yè)主委員會在解決了外部合法性之后，要想充分發(fā)揮業(yè)主大會(業(yè)主委員會)的功能就需要保障其內(nèi)部合法性，而內(nèi)部合法性的實現(xiàn)離不開決議行為規(guī)則的完善。決議行為作為團體成立后私法自治的工具*王雷.我國民法典編纂中的團體法思維[J].當(dāng)代法學(xué)，2015，(4).，根本特征在于其根據(jù)程序正義的要求采取多數(shù)決的意思表示形成機制，決議結(jié)果對團體全體成員都具有約束力*王雷.論民法中的決議行為——從農(nóng)民集體決議、業(yè)主管理規(guī)約到公司決議[J].中外法學(xué)，2015，(1).。決議行為效用的充分發(fā)揮需要從以下幾個方面予以完善：

1.決議的成立、生效規(guī)則

決議的成立必須滿足以下四個要件：一是決議機關(guān)舉行了會議，二是出席會議人數(shù)達(dá)到法定要求，三是會議作出了表決，四是表決達(dá)多數(shù)決要求*徐銀波.決議行為效力規(guī)則之構(gòu)造[J].法學(xué)研究，2015，(4).。而要使決議生效需要進(jìn)一步探討的是決議機關(guān)如何有效生成以及決議的權(quán)限范圍。

《業(yè)主大會和業(yè)主委員會指導(dǎo)規(guī)則》第9條規(guī)定：“符合成立業(yè)主大會條件的，區(qū)、縣房地產(chǎn)行政主管部門或者街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府應(yīng)當(dāng)在收到業(yè)主提出籌備業(yè)主大會書面申請后60日內(nèi)，負(fù)責(zé)組織、指導(dǎo)成立首次業(yè)主大會會議籌備組。”對于業(yè)主大會的首次會議(亦或說首屆決議機關(guān)的產(chǎn)生)，這里有待法律進(jìn)一步明確的是，提出申請的業(yè)主是一人即可還是需要符合某種最低限度，以及“符合成立業(yè)主大會條件”如何進(jìn)行界定。對于決議的權(quán)限范圍，其實質(zhì)在于如何確定業(yè)主自治的邊界，通常包括三個層次的內(nèi)容：一是業(yè)主大會或業(yè)主委員會的決議對業(yè)主專有部分、共有部分限制性條款的效力如何認(rèn)定，二是決議機關(guān)能否對其成員作出處罰，三是決議機關(guān)對建筑物區(qū)分所有人的資格能否予以剝奪。限制性條款是實現(xiàn)業(yè)主自治的基礎(chǔ)*于鳳瑞.業(yè)主自治規(guī)范中限制性條款的司法審查——基于美國的實踐.法商研究，2016，(3).，然而限制性條款又需要在小區(qū)善治和業(yè)主權(quán)利保障上尋求某種平衡，需要把握比例原則。在公司法中，股東大會作出處罰必須以公司章程中既定處罰性條款為行權(quán)依據(jù)*武翠丹.股東大會處罰權(quán)研究[J].河北法學(xué)，2016，(2).。在建筑物區(qū)分所有權(quán)中，業(yè)主大會(業(yè)主委員會)作出處罰也需依據(jù)業(yè)主管理規(guī)約的規(guī)定，至于在管理規(guī)約之外，則應(yīng)根據(jù)法律、法規(guī)賦予的權(quán)限進(jìn)行處理，如《業(yè)主大會和業(yè)主委員會指導(dǎo)規(guī)則》第20條規(guī)定：“業(yè)主拒付物業(yè)服務(wù)費，不繳存專項維修資金以及實施其他損害業(yè)主共同權(quán)益行為的，業(yè)主大會可以在管理規(guī)約和業(yè)主大會議事規(guī)則中對其共同管理權(quán)的行使予以限制?！敝劣谟袑W(xué)者提出的對建筑物區(qū)分所有權(quán)剝奪的情形*陳華彬.論建筑物區(qū)分所有權(quán)的剝奪——基于對德國法和日本法的分析[J].法商研究，2011，(6).，本文認(rèn)為可以依據(jù)《物權(quán)法》第83條的規(guī)定由業(yè)主大會或業(yè)主委員會訴請法院要求行為人停止侵害、消除危險、排除妨害、賠償損失予以解決，對建筑物區(qū)分所有權(quán)的剝奪則需謹(jǐn)慎對待。

2.決議的撤銷規(guī)則

章程是決議的基礎(chǔ)，但在章程未作禁止規(guī)定的范圍內(nèi)，決議又具有廣泛的自治空間*許中緣.論意思表示瑕疵的共同法律行為——以社團決議撤銷為研究視角[J].中國法學(xué)，2013，(6).。決議依據(jù)多數(shù)決作出，多數(shù)決意味著存在多數(shù)人對少數(shù)人“暴政”的可能，對少數(shù)人合法權(quán)益的維護(hù)是法律的應(yīng)有之義?！段餀?quán)法》第78條第2款規(guī)定：“業(yè)主大會或者業(yè)主委員會作出的決定侵害業(yè)主合法權(quán)益的，受侵害的業(yè)主可以請求人民法院予以撤銷?！睕Q議得以撤銷需要決議程序上或內(nèi)容上存有瑕疵，程序瑕疵又包括議事瑕疵和表決瑕疵*劉凡.業(yè)主撤銷權(quán)之訴中合法權(quán)益的界定[J].人民司法，2013，(23).，而內(nèi)容上的瑕疵則要準(zhǔn)確把握業(yè)主撤銷權(quán)之訴中的“合法權(quán)益”。決議是否要撤銷其本質(zhì)是少數(shù)業(yè)主少數(shù)意見與多數(shù)業(yè)主多數(shù)意見博弈的過程，涉及到撤銷與不撤銷成本的衡量，限于本文的篇幅與筆者個人理論功底的限制，這一復(fù)雜的課題筆者將在今后繼續(xù)展開研究，在本文中不再做進(jìn)一步的探討。

四、結(jié)語

私人自治被尊為私法基本原則*易軍.私人自治與私法品性[J].法學(xué)研究，2012，(3).，但正如德國學(xué)者迪特爾.施瓦布所述：“私法自治概念不應(yīng)被誤解為有一個不受國家法律影響的領(lǐng)域，其中私人可以自設(shè)權(quán)利。相反，法律行為自由系存在于一個由國家法律所給定的范圍之內(nèi)，并由國家予以實現(xiàn)，也即由國家向私人提供法律保護(hù)組織以供其適用?！?[德]迪特爾·施瓦布.民法導(dǎo)論[M].鄭沖譯.北京:法律出版社，2006.298.在私法自治理念的解讀中，不應(yīng)只從個人法的角度出發(fā)，還應(yīng)加入團體法的視角，私法自治的完整表述應(yīng)為個人法自治和團體法自治。然而，團體自治尚不能完全依賴“法不禁止皆自由”的經(jīng)典論述*易軍.“法不禁止皆自由”的私法精義[J].中國社會科學(xué)，2014，(4).，還需要在其之外尋找私人協(xié)作的手段。建筑物區(qū)分所有權(quán)僅僅借助個人法下的自治無法完全的實現(xiàn)，團體法自治對于權(quán)利的實現(xiàn)必要且可能。所以，建筑物區(qū)分所有權(quán)的實現(xiàn)離不開團體自治理論工具決議行為的協(xié)助，以決議行為為核心的規(guī)則構(gòu)建是建筑物區(qū)分所有權(quán)得以實現(xiàn)的必由之路。

The Realization of Division Ownership of Buildings—The Breakthrough of Resolution

KE Cheng

(FacultyofLawandPublicAdministration,Huaihuauniversity,Huaihua,Hunan418008,China)

Divisional ownership of building consist of exclusive right and own jointly right and common authority.But if the own jointly right and common authority can realize is still a problem.The legal character of the common parts is not clear.The legal status of the owners meeting and the owners committee are not defined by law.It is difficult to hold the meeting and to establish the owners committee.as well as the validity of resolution also need to definite.To realize the right，it is necessary to confirm the status of the owners meeting and the owners committee， to coordinate the relationship between the power and the owners’ autonomy，to establish special rules on the adoption of resolutions by these entities.

divisional ownership of building; owners’ autonomy; resolution; co-ownership

2017-03-15 該文已由“中國知網(wǎng)”(www.cnki.net)2017年6月7日數(shù)字出版，全球發(fā)行 基金項目 本文系國家社科基金青年項目“基于建筑物區(qū)分所有的業(yè)主自治組織研究”(13CFX068)的階段性成果。

柯成，男，懷化學(xué)院民法學(xué)專業(yè)教師，法學(xué)碩士，主要研究方向：民商法學(xué)。

D923.2

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1672-769X(2017)04-0044-06