羅 昆,高酈梅

(武漢大學法學院，湖北 武漢 430072)

電子商務立法視野下的微商傳銷界定問題研究*

羅 昆,高酈梅

(武漢大學法學院，湖北 武漢 430072)

微商這一移動社交電商模式已呈洶涌之勢，逐漸成為我國經濟發(fā)展新引擎。然而微商在其發(fā)展大潮中可謂泥沙俱下，理論上和實踐中對如何認定微商傳銷存在爭議。微商合法多層經營與傳銷在形式特征上具有相似性，但兩者在是否以經營為目的、是否以銷售為利潤來源、是否設置虛高商品價格、是否重視消費者保護四個方面存在實質性差異?！峨娮由虅辗?草案)》等法律草案對微商傳銷的認定仍停留在《禁止傳銷條例》規(guī)定的拉人頭、入門費和團隊計酬等純形式性特征上，忽略了微商固有的封閉性以及比一般電商更需要多層級的重要特征。面對微商發(fā)展進程中遭遇的法律困境，結合微商傳銷具有社會危害性的本質特征，應以形式標準和實質標準作為認定微商傳銷的共同標準。

微商；經營模式；傳銷；實質標準

一、微商傳銷界定的基本問題

在“互聯(lián)網+”的時代背景下，移動社交應用和移動支付技術的普及，推動了微信這一兼具社交和支付功能的移動互聯(lián)網平臺的高速發(fā)展，信息傳播快速、資金流轉便捷與熟人社會緊密相連這三大特點，也成為了微商經濟蓬勃發(fā)展的三大車輪。但是隨之而來的是諸多問題的暴露，其中以多層經營模式涉嫌傳銷問題尤為典型*施陽.基于博弈論視角的C2C微商誠信問題研究[J].山東青年政治學院學報,2016,(5).。國家工商總局于2016年12月集中發(fā)布一批網絡傳銷典型案件，其中包含云在指尖案、太平洋案以及權健案?！霸圃谥讣狻?消費者在云在指尖商城累計購物達128元可成為會員并獲得會員收入，通過發(fā)送該公眾號的鏈接吸引他人關注并成為會員可獲得推廣收入。會員分為五級，會員升級途徑包括增加累計消費金額和增加發(fā)展會員數(shù)量，上級會員可從其發(fā)展的下級會員的推廣收入中抽成。微信商城因同時具備入門費、團隊計酬和拉人頭三種傳統(tǒng)傳銷特征，被湖北省咸寧市工商局認定為《禁止傳銷條例》第7條所指的傳銷行為。與之相類似的太平洋案*江西精彩公司利用互聯(lián)網創(chuàng)辦太平洋直購商城并設計會員積分返利制度。消費者在該商城注冊即可成為會員，通過購買商品、或交納消費保證金、或發(fā)展下級會員來獲得相應積分，從而享有一定比例的消費返利及推廣返利。會員累計積分達到一定額度時，商城將返還其保證金。會員以積分為依據(jù)共分為16個級別，級別越高可獲返利越多。和權健案*天津市權健自然醫(yī)學公司于2013年獲得由商務部頒發(fā)的直銷牌照，其通過互聯(lián)網售賣保健品，消費者購買一定金額商品并在官網注冊即可成為公司會員，從而獲得銷售商品和介紹他人成為會員的資格。該公司設立多樣化的計酬制度，會員既能以其銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)獲得一定比例的獎金，也能通過介紹他人成為下級會員獲得推廣獎勵，并可從該下級會員銷售業(yè)績中提成。甚至因為會員資格的設置以及計酬方式的多層級化被法院認定為組織、領導傳銷活動罪。然而此類微商涉嫌傳銷的案件在執(zhí)法和審理過程中往往存在巨大爭議，對如何認定微商多層經營模式的法律性質各方意見相左。上述微商涉嫌傳銷案例的爭議集中在以下幾點：第一，微商經營模式中的多層級結構是否必然構成傳銷的“拉人頭”？第二，微商經營模式中的分層利潤分配制度是否一定構成傳銷的“團隊計酬”？第三，以消費滿一定額度或交納保證金等方式取得微商代理資格等是否構成傳銷的“收取或變相收取入門費”*龔萍.國家工商總局集中發(fā)布網絡傳銷典型案件[N].中國工商報,2016-12-21(7).？如果將本屬合法的微商經營認定為傳銷，則既不利于微商的發(fā)展，又可能有違“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”之國策。由此可見，對微商經營模式的合法性問題進行深入研究實具重要現(xiàn)實意義。對微商經營模式合法性認定存在分歧的核心原因在于相關立法的缺失。在現(xiàn)行立法沒有對微商傳銷進行規(guī)定的情形下以形式特征判定傳統(tǒng)傳銷的做法能否直接適用于微商多層經營模式？如何在認定微商傳銷時走出傳統(tǒng)傳銷的界定模式？微商傳銷的實質性特征和典型類型是什么？本文欲以微商的運行模式及理論基礎、合法的微商多層經營模式與傳銷相混淆之原因和微商傳銷的特殊性等規(guī)范性分析為基礎，力求突破傳統(tǒng)傳銷的形式性認定標準，以期厘清上述問題，對推動我國《電子商務法》等有關立法的制定和電子商務行業(yè)的健康發(fā)展有所裨益。

二、微商經營模式探究

(一)微商的裂變式發(fā)展及其理論基礎

微商創(chuàng)造性地將社會學中以關系資本為核心的“圈子”轉化為可見的經濟資本，迎合了互聯(lián)網經濟以流量為核心的特性，以微商為代表的電子商務在一定程度上緩解了我國當前經濟下行形勢。據(jù)《2016中國微商行業(yè)市場研究報告》監(jiān)測數(shù)據(jù)顯示，2015年微商市場交易規(guī)模為1819.5億元，預計2016年微商市場交易規(guī)模將達3607.3億元，為2015年的近兩倍*中國電子商務研究中心.2016中國微商行業(yè)市場研究報告[R].2016-08-28.。龐大的交易規(guī)模表明微商的受眾對象廣泛，微商快速發(fā)展的背后是一系列理論的實踐運用，包括市場倍增學、人際學、傳播學三項原理。

首先，微商經營模式的存在基礎在于市場倍增學理論。市場倍增機制以社交營銷為核心，運用幾何基數(shù)整合傳統(tǒng)批發(fā)零售模式，以此實現(xiàn)企業(yè)產品銷售領域的最大化。也即是通過一傳十、十傳百、百傳萬的幾何遞增方式實現(xiàn)銷路最大范圍的影響。微商的經營模式借助倍增學原理，在市場、時間、效益三方面都實現(xiàn)了倍增效應。其次，微商基于人際學原理，通過借助人際關系鏈條的遞增擴散和朋友圈的“自己人效應”，來實現(xiàn)擴大客源、增加消費粘度的銷售目的。微商產生于微信朋友圈的熟人土壤，其經營模式是熟人營銷的具體體現(xiàn)。通過微信朋友圈進行商品或服務的轉發(fā)分享使得微商的銷路不斷擴展，原因之一在于不同于傳統(tǒng)電商的開放環(huán)境，相對封閉式的朋友圈更容易消除交易中的不信任感，進而提高交易成功率。 最后，微商借助傳播學原理*See Venkatesh, Viswanath, Michael G. Morris, Gordon B. Davis, and Fred D. Davis. “User Acceptance of Information Technology: Toward a Unified View.” MIS Quarterly 27, no. 3 (2003): pp.425-478.，通過與微信朋友圈的每個人共享生意機會達到縱深式的裂變發(fā)展。具體而言，當鏈接轉發(fā)方具有向相對方分享的交往動機，而鏈接接收方具備該信息的認知能力時，商品或服務就將自動自發(fā)進行傳播。

(二)微商的運作方式及其特殊性

微商的裂變式發(fā)展可以分為橫向裂變與縱向裂變兩個方向，由此決定微商經營具體包括以下三種模式：第一類是C2C模式，如朋友圈代購。由于成本少、門檻低，絕大部分的微商都會選擇此種個體形式的經營模式，以此達到口碑營銷的效果。C2C模式在微商中具體體現(xiàn)為個人經由注冊的微信號在朋友圈發(fā)布商品或服務的信息，發(fā)布方與接收方最終在線上完成交易。第二類是B2C模式，如微信商城。在該種模式下，商場通過開辦公眾訂閱號或服務號提供商品或服務，與消費者直接訂立買賣合同。第三類是銷售代理模式。隨著微商行業(yè)的蓬勃發(fā)展，利潤多層次分成結構的出現(xiàn)要求微商經營模式加入諸如代理等中間環(huán)節(jié)，以此擴大經營規(guī)模。因此，微商運作方式在前兩種經營類型的基礎上出現(xiàn)了新的形態(tài)(B2C2C及C2C2C)。此種模式屬于微商經營的多層次結構，其本身可能是非法的微商傳銷，也可能為合法的經營模式。運用多層次經營結構的行為人的主觀意圖才是決定多層次結構是否具有社會危害性的主導因素*蘇雄華.中國傳銷的概念清理及其入罪檢討[J].河北法學,2010,(2).，也即是多層次的形式特征并不是區(qū)分微商經營合法與否的標準。微商之所以采取多層級模式，是由其自身特性決定的，具有一定的必然性：第一，合法的多層級模式是微商封閉性特征的必然要求*See Petra Schubert, Mathias Kummer, and Uwe Leimstoll. “Legal Requirements for the Personalization of Commercial Internet Applications in Europe.” Journal of Organizational Computing and Electronic Commerce 16.3-4(2006):203-221.。一方面，微商存在客流量小的天然劣勢，具有擴大客源的迫切需求。與淘寶等電商平臺基于開放的信息環(huán)境得以獲取大量客源不同，微信并未采取完全開放的社交模式，而是以熟人之間進行分享和評論的“朋友圈”為主，從而形成了一種相對封閉的信息環(huán)境，因此微商能掌握的客流量非常有限。另一方面，微商合法的多層級模式能大幅提高微信裂變式傳播的效率，是擴大客源的高效方式。在淘寶等電商模式中，流量主要由平臺運營商掌握，商家需購買流量以實現(xiàn)推廣渠道的優(yōu)化。而微信的流量則完全由用戶掌握，微商通過微信好友的一傳十、十傳百，就能夠短時間、低成本地吸引大量客源。第二，合法的多層級模式是微商降低成本的重要途徑。一是合法的多層級模式能夠降低微商的推廣成本。微商僅需將廣告發(fā)給好友或發(fā)至朋友圈，再通過好友的復次轉發(fā)，即可實現(xiàn)商品或服務的有效推廣，而無需支付廣告費。二是合法的多層級模式能夠降低微商的管理成本?？偞砩桃暂^低的價格從品牌商處獲得商品后，幾乎零門檻地招募下一級代理商并向其適當提價，一級代理商再以同樣方式招募二級代理商，以此類推。在這一模式中，品牌商只與總代理商建立直接的法律關系、基本不過問零售狀況，而較高等級的代理商由于獲取高額利潤成為堅定擁躉和核心力量，底層代理商則基于高級代理商收獲暴利和產品大量積壓的現(xiàn)實更賣力地招募更低級的代理商。因此，品牌商得以極小的組織架構和極低的管理成本來支撐一個龐大的銷售體系的發(fā)展。

與普通電商運作模式不同，作為“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”的新型商行為，微商具有諸多異于傳統(tǒng)商行為的特征。第一，社交電商具有無可比擬的流量優(yōu)勢。由龐大流量轉化的財富資源是所有電商的核心競爭點，不同于傳統(tǒng)電商的流量依附于平臺運營商，微商自主掌握由微信號產生的流量是其優(yōu)勢競爭力所在。第二，運用社交營銷模式實現(xiàn)商品或服務的裂變推廣效果。傳統(tǒng)電商中的社交功能并不凸顯，集中體現(xiàn)為通過營銷商業(yè)手段進行以物為中心的產品推廣。而微商的營銷模式則是典型以社交功能為主，商業(yè)手段為輔。關系營銷在微商中表現(xiàn)為將微信朋友圈、公眾號及服務號中的社交資源轉化為營銷中的客戶資源，最終形成“多層銷售+信任代理+熟人經濟”的模式。誠如學者所言：借助六度分割理論的電子商務基于熟人之間的銷售來提高溝通內容的可信度*林家寶.新興電子商務消費者信任和購買行為研究[M].北京：中國經濟出版社,2014.164.。

圖1 微商經營模式

三、微商合法多層經營模式與傳銷的區(qū)分

(一)微商合法多層經營與傳銷混淆之原因

其一，微商合法多層經營與傳銷具有相似性。不同層級代理購買貨物價格的差額是微商合法多層經營結構運行的內在驅動力。商品或服務差額的存在空間來自于中間商與直接消費者購買商品或服務價格的差異，價格差越大，可細化的層次越豐富。微商經營中制造商與終端消費者之間存在層層中間商，上級中間商在直接提供商品或服務的同時也通過發(fā)展下級中間商賺取商品或服務的拿貨差價。在傳銷中，上級傳銷參與者通過拉下線發(fā)展下級參與者，不但可獲得介紹加入傳銷的“人頭費”，還可從下級參與者的業(yè)績中抽成，級別越高獲得的層級差價越多，且利潤主要來源于金字塔結構式的層級差價?？梢?，微商的多層次經營結構與傳銷中確定上下線關系、形成多層次團隊的模式基本相同。

其二，微商傳銷大量滋生，為微商合法的多層結構與微商傳銷的區(qū)分更添難度。傳銷在微信平臺上擴張的原因如下：第一，微信朋友圈熟人社會的土壤為傳銷提供便利條件?！澳吧松鐣北尘跋碌膫鹘y(tǒng)商行為將人情關系予以弱化，商業(yè)信用基礎的連接點不在于“人”而是建立在商品或服務本身，法律關系締結方通過對商品或服務信息的收集、對比和分析來決定是否購買。微商則以“熟人社會”或“半熟人社會”為依托*朱娟.C2C微商經營者沉默欺詐的認定與規(guī)制[J].南通大學學報,2015,(6).，交易主體之間存在一定的人際關系，熟人間隱形的信任關系相對容易形成信用保障，這種信任障礙的解決為微商傳銷發(fā)展下線提供了天然優(yōu)勢。第二，微商的監(jiān)管缺位為傳銷制造可乘之機。微商作為新型電商模式，行業(yè)規(guī)范尚未形成，相關立法也不成熟。微商存在諸多有待解決的法律問題：微商經營主體的法律定位、經營者是否需要進行工商登記、微信平臺的法律定位、經營者與微信平臺之間的法律關系等。這些立法空白增加了微商的監(jiān)管難度，從而為傳銷提供了可乘之機。例如，微商經營者未進行工商登記的，一旦被發(fā)現(xiàn)侵害買家權益或傳銷，就可能通過注銷賬號來逃避法律制裁。此外，我國執(zhí)法機關和司法機關打擊傳銷的主要法律依據(jù)為《禁止傳銷條例》和《刑法》第224條。這些規(guī)定只針對傳統(tǒng)傳銷，而未考慮微傳銷具有隱蔽性、跨區(qū)域性等特征，難以很好地適用于微傳銷。

(二)微商合法多層經營模式與傳銷之區(qū)別

2005年《禁止傳銷條例》第7條列舉式規(guī)定了三種傳銷行為：拉人頭、收取入門費和團隊計酬。要言之，傳銷的特點在于發(fā)展人員，組織者或者經營者與被發(fā)展人員形成上下線的關系，并且上線從下線獲取一定的報酬，形成金字塔式的結構，給付報酬依據(jù)為被發(fā)展人員的數(shù)量或下線的銷售業(yè)績?！斑@種金字塔式的層層代理結構涉嫌剝離權利與義務、利潤與風險，即權利和利潤向金字塔尖集中，而義務和風險轉移至底端?！?董彪，李仁玉.“互聯(lián)網+”時代微商規(guī)制的邏輯基點與制度設計[J].法學雜志,2016,(6).

二者之不同，從根本上應以是否為欺詐行為予以區(qū)分。微商合法的多層次經營從事真實的、合理的商品銷售或者服務提供的經營行為，其經營圍繞著提高商品或服務的質量和重視消費者需求與評價來回穿梭進行，不存在披著經營行為之外衣為利誘或欺騙行為。微傳銷的組織者或經營者為了發(fā)展人員加入傳銷組織，通常以銷售商品或提供服務的經營行為之名，采用虛構微商經營、投資及盈利前景，隱瞞計酬、返利真實來源等其他欺詐手段。

具體來說，區(qū)分二者還可從以下幾方面入手：

其一，是否存在實質性的經營行為。微商合法的多層次經營的組織者或者經營者以商品的銷售營利為目的，市場流通為核心，從事正當?shù)纳虡I(yè)經營；而傳銷誘騙其人員利用“殺熟”等手段擴大代理層級，目的在于發(fā)展下線或金字塔盈利模式，牟取非法利益，并不存在實質性的經營行為。比如，正常代理模式中上級代理要求下級代理“囤貨”。微商具有社交屬性，層層代理不僅產生口碑營銷的效果，而且利用熟人關系實行關系營銷，降低了渠道成本，有利于擴大銷售量。上級代理要求“囤貨”的關注路徑為“招募下級代理——要求其購買商品(上級代理獲利)——下級代理銷售商品——商品銷量和知名度提升——上級代理出售商品利益倍增”，其主要目的在于銷售；而微傳銷的流程則為“招募代理——誘騙其購買商品——下級代理發(fā)現(xiàn)商品無法出售獲利——唆使下級代理發(fā)展下線——下級代理選擇發(fā)展下線”，主要目的在于發(fā)展下線，商品絕大部分沒有流向真正的消費者。

其二，是否以銷售為利潤來源*朱慶.傳銷抑或創(chuàng)新：太平洋直購案的法律解析[J].法商研究,2015,(1).。微商參加者的報酬來源于直接銷售商品或者服務所得的利潤，而不是他人加入時交付的入門費；而傳銷組織的利潤主要來源于下線繳納的入門費或人頭費，產品絕大部分沒有流向真正的消費者。傳銷賺層級差價得到的收入遠高于直接銷售，因此發(fā)展下線成為傳銷人員的主要盈利手段。亦即，組織者或者經營者利用下線交付的入門費作為報酬支付其上線，上線報酬的計算以被發(fā)展人員的數(shù)量為依據(jù)。微商合法的多層次經營模式因與傳銷打擦邊球，具有較大爭議，但可從報酬來源方面辨別二者。比如，以介紹顧客、轉發(fā)銷售等給予折扣或者返利。消費者獲得折扣或返利的依據(jù)為商品銷售的實現(xiàn)，來源為所介紹的顧客購買商品的利潤。銷售者采用薄利多銷的手段，開展以人為中心的關系營銷，將從顧客購買商品所得的利潤按一定比例返給介紹者，從而提高銷售量。豐富的折扣方式，讓消費者保持新鮮感*劉潔愛.微商現(xiàn)狀及其經營模式研究[J].經濟研究導刊,2016,(29).，是值得推崇的可持續(xù)經營模式。如果促銷手段不計成本、罔顧盈虧，根本無法支持可持續(xù)經營，那么返利的來源之正當性存疑。

其三，是否設置虛高商品價格。微商合法多層經營模式中的競爭優(yōu)勢在于商品或服務本身，商品的價格符合市場定價，且與實際價值相差不大；而傳銷所利用的商品大多無消費價值或與實際消費價值差距甚大，而價格虛高，是變相收取入門費的表現(xiàn)。消費者之所以高價購買不在于追求商品的使用價值，是為了取得加入傳銷組織的資格。譬如，微傳銷發(fā)展多級代理，拿貨越多，代理層級越高。而微傳銷人員通常把商品價格定得虛高，和成本價拉開較大差距，在這之間進行分級代理，各層級之間留有價格差，導致成本幾塊的商品售價可能上百元甚至更高，違背了市場價值規(guī)律。這往往造成利潤被層層中間渠道獲取，大批代理為了出貨，只能低價拋售，代理層級越低就越賠本。

其四，是否重視消費者保護。微商合法的多層經營模式注重與消費者關系的建立，尊重消費者的意愿，實現(xiàn)了以消費者為核心。明確的權利義務和良好的售后服務有助于提升消費者滿意程度，促進消費者回購和口碑傳播，是開展合理經營行為的應有之義*比如，美的集團推出的 “美的合伙人”模式。消費者能夠自由選擇是否申請參與成為合伙人，合伙人將自由挑選平臺上的商品，基于完全自愿分享特權給普通消費者，賺取傭金。該種新型電商模式體現(xiàn)了消費者共建的理念，有正品保障和全國聯(lián)保等的售后承諾，保障了消費者合法權益。。而傳銷只重獲利環(huán)節(jié)，不重消費者權益。消費者一旦購買傳銷商品，一無質量保證，二得不到售后服務。況且，傳銷的欺詐行為使消費者產生認知錯誤，從而作出不符理性之選擇，本身就損害消費者之合法權益。傳銷人員既是加害者，也是受害者。

四、 微商傳銷的界定

(一)合法性判斷的基礎理論

劃分微商合法多層經營模式與微商傳銷的界限實際上是微商經營模式合法性的價值判斷問題。面對價值判斷問題，首先應當建立最低限度的價值共識，即從法學的基本理論出發(fā)達成討論者之間共同的“先入之見”*王軼.民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則——以中國民法學的學術實踐為背景[J].中國社會科學,2004,(6).。具體而言，公法視角下應當堅持社會公共利益優(yōu)先原則，強調政府的監(jiān)管職能；私法視角下則應落實“法無禁止即自由”的私法自治原則，減少國家對市場主體的干預?，F(xiàn)行立法對微商傳銷的規(guī)定以形式特征為判斷標準，凡是具備入門費、人頭費及團隊計酬要素的行為就可歸入傳銷，此標準的運用自可滿足社會公共利益原則，最大程度地規(guī)制非法傳銷行為。然而微商經營模式的合法性界定所涉及之領域不僅在公法，其市場主體的行為調整更應當遵循私法自治。根據(jù)內容和形式相互作用的辯證關系理論，微商傳銷主要包含的平等主體之間的人身財產關系等內容決定微商經營模式合法性的判斷標準應當兼具私法核心理念。采用形式標準只能解決非法傳銷中的外觀要素認定和執(zhí)法易操作問題，而外部特征的具備顯然并非合理判斷標準的全部內容。有鑒于此，除了形式標準之外，微商傳銷的認定還應當滿足實質標準。實質性標準是指，微商合法多層經營模式與微商傳銷的界定應該關注微商傳銷不同類型下的實質特征，實行負面清單管理的市場準入模式*王利明.負面清單管理模式與私法自治[J].中國法學,2014,(5).。設置微商傳銷的實質標準應當以落實“法無禁止即自由”的私法自治原則為基礎，鼓勵市場創(chuàng)新，降低創(chuàng)業(yè)風險。

(二)跛足的現(xiàn)行微商立法

其一，現(xiàn)有關于傳銷的法律界定包括定義和類型兩種模式，但都只涉及傳銷的形式性特征，難以用于認定微商傳銷?，F(xiàn)有關于傳銷的法律界定包括定義和類型兩種模式，但都只涉及傳銷的形式性特征。我國目前關于禁止和懲處傳銷的法律、法規(guī)主要有《禁止傳銷條例》、《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》以及《刑法》。以上立法仍停留在對傳統(tǒng)傳銷的規(guī)制，若直接適用于微商傳銷則忽略了微商經營模式的特征，有“一刀切”的嫌疑。目前還沒有專門針對微商傳銷的法律法規(guī)，這就導致微商傳銷處于政府監(jiān)管的真空區(qū)域*苗愛臣.網絡傳銷的成因分析及監(jiān)管對策[J].中國工商管理研究,2013,(2).。為了改變電商立法滯后現(xiàn)象，立法機關組織起草了《中華人民共和國電子商務法(草案)》及《無店鋪零售業(yè)經營管理辦法(征求意見稿)》，行業(yè)組織也積極制定《微商行業(yè)規(guī)范(征求意見稿)》。但前兩部立法文件對電商并無指向性規(guī)定，而《微商行業(yè)規(guī)范(征求意見稿)》在微商交易模式部分雖然規(guī)定了禁止傳銷、傳銷的特點以及微商傳銷的類型，但與傳統(tǒng)傳銷的規(guī)定相比并無本質區(qū)別，都僅涉及傳銷的形式特征。

一方面，《電子商務法(草案)》中只規(guī)定了電商的基本規(guī)則。具體只包括電商第三方平臺的責任和義務，電子支付中的各方權利義務，以及網購中的個人信息特別保護等一般化條款，忽視了新問題需要新辦法解決的重要性。微商、淘寶、京東等電商具有明顯的差異，電商模式的多樣性決定了立法應當對各類新型電商進行類型化規(guī)范，否則法律將得不到良好地適用，不利于主管部門的執(zhí)法活動。

另一方面，《微商行業(yè)規(guī)范(征求意見稿)》*參見《微商行業(yè)規(guī)范(征求意見稿)》中“微商交易模式”一章中規(guī)定的傳銷禁止、傳銷特點以及微商傳銷類型。與《禁止傳銷條例》關于傳銷的界定都采取定義加類型的模式，內容相差無幾*參見《禁止傳銷條例》第2條、第7條。。詳言之，傳銷的定義只是將傳銷的類型用描述性語言進行提煉，并無單獨規(guī)定的價值。定義加類型的立法模式都只涉及了傳銷的形式性特征，即當行為符合拉人頭、入門費、團隊計酬等形式要件時就構成傳銷。對傳銷僅從形式角度定性，舍棄實質維度，將多層經營模式不加限定的歸入傳銷范圍，這種只注重操作性忽略傳銷實質特征的做法將合法的多層模式“一網打盡”，不利于新興電商的發(fā)展*何德輝、王悅.新型網絡傳銷犯罪的司法認定[J].中國檢察院,2014,(12).。此外，微商傳銷是傳統(tǒng)傳銷的高級變形，不僅具備傳統(tǒng)傳銷固有的屬性，還不斷出現(xiàn)新的形式特征，如微商傳銷新出現(xiàn)的以互聯(lián)網為載體的網絡游戲、網絡購物等新方式。但是，《微商行業(yè)規(guī)范(征求意見稿)》依舊沿襲傳統(tǒng)傳銷的定義，沒有體現(xiàn)對微商傳銷的針對性規(guī)制。

其二，微商傳銷具有不同于傳統(tǒng)傳銷的特殊性。與傳統(tǒng)傳銷相比，微傳銷主要有以下特點：第一，隱蔽性更強。微傳銷利用了互聯(lián)網技術的便利性，參與者和組織者通過微信進行網上聯(lián)系，資金的流轉則采用微信紅包、支付寶等網上支付方式進行。因而，一般不具備書面資料或其他實物資料。再言之，組織者不需要出面拉攏參加者，會員之間也根本沒有聯(lián)系，即形成“點對點”的聯(lián)系，從而更具隱蔽性色彩*宮路等.網絡傳銷犯罪模式及偵查對策研究[J].公安研究,2007,(12).。第二，欺騙性更強。利用互聯(lián)網新興技術勢大利好之時期，微傳銷組織者通常以“網絡高科技”、“微信網店”、“網絡直銷”、“網絡加盟”、“創(chuàng)業(yè)投資”的名義等，著力掩飾了其傳銷的本質。第三，跨區(qū)域性更強。在網絡時代，信息傳播的速度早已超出想象，利用微信廣泛應用之便捷，微商傳銷組織者可以在全國甚至是全球范圍內拉攏參加者，在互聯(lián)網平臺上完成方案策劃、軟件設計、傳銷資金流轉等工作。微商傳銷通過微信傳播，超越了時間、地域的限制；“整個傳銷活動在網上進行，不受時空限制，證據(jù)固定難”*宋偉鋒.從國內首例微信傳銷案談傳銷犯罪治理問題[J].法治論壇,2015,(4).，人員暫時性、流動性強，甚至無法確定其準確的行為地。第四，技術性更強。微傳銷在微信的虛擬空間中進行，善于利用科技產物這一先進理念進行欺騙網民，信息化技術又隱藏其收取入門費、發(fā)展下線形成層級來牟利的本質。因此，依托于網絡技術，傳播信息與發(fā)展代理以裂變式展開。第五，太陽型發(fā)展模式。傳統(tǒng)傳銷的結構是樹形、裂變型的，一般一個成員只能發(fā)展兩個人，微商傳銷則不限定下線發(fā)展人數(shù)，呈現(xiàn)出太陽形、輻射型結構。

其三，僅依形式性特征來界定傳銷的做法無法適用于微商經營。傳統(tǒng)傳銷通過形式性特征基本可以識別，因而實質性特征易被忽視。而微信朋友圈營銷是一種新型的電商模式，其固有的封閉性特征要求微商比一般電商平臺更需要采用多層次的經營模式，但若僅依形式特征來判斷微商的多層經營是否合法，絕大多數(shù)微商多層次經營模式都會被誤認為屬于微商傳銷。具體而言，第一，微商的多層次結構符合傳銷金字塔式的層級；第二，以下級代理商的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)支付提成符合傳銷團隊計酬的利潤分配方式；第三，微商營銷中的消費者推廣返利、會員資格取得等新型促銷手段很容易被解釋為變相收取人頭費或入門費；第四，牟取非法利益中“非法”一詞的規(guī)定模糊不清，引起歧義?？梢姡瑔渭円孕问教卣髯鳛闃藴薀o法有效區(qū)分微商合法的多層營銷與微商傳銷，容易混淆微商經營的合法性界限。

(三)走出傳統(tǒng)傳銷的界定

其一，“概念+類型”化界定模式。在對事物進行法律界定時，法學方法論上一個一般的觀點是將概念思維與類型思維相結合。傳統(tǒng)概念性思維在解釋法的不確定概念時具有過度抽象化的弊端，因此近代法學開始通過引入類型化法律思維應對傳統(tǒng)法律思維的弊端*李可.類型思維及其法學方法論意義——以傳統(tǒng)抽象思維作為參照[J].金陵法律評論,2003(秋季卷).。概念強調的精準性與事物的多面性決定了單純的定義不能涵蓋事物的全部特征，而類型化界定模式的開放性順應社會的變化。但是，類型思維與概念思維之間不在于相互替代、相互排斥，二者的選擇并不是非此即彼的關系，而是在近現(xiàn)代法學方法論中互為補充*劉士國.類型化與民法解釋[J].法學研究,2006,(6).。概念化思維的優(yōu)勢在于可以通過精簡的語言提取出事物的內部特征，使法律概念更加具有穩(wěn)定性；而類型化思維介于抽象定義與具體事物之間，能夠更好的描述事物的外部特征，易于理解。因此，在規(guī)范微商傳銷時運用概念加類型化的法律界定模式可以更好地克服單純概念化或類型化的不足。運用概念模式揭示微商傳銷的實質特征，解決依據(jù)傳統(tǒng)傳銷的形式特征不易區(qū)分微商合法多層經營模式與微商傳銷的難題；同時通過典型類型的列舉將微商的形式特征與實質特征結合，并對新出現(xiàn)的微傳銷形態(tài)保持開放的結構。

其二，微商傳銷的實質性特征。微商傳銷具有的嚴重危害經濟秩序和社會秩序的危害性是立法對其予以禁止的根本原因，具體表現(xiàn)為組織者或經營者主觀上的非法目的以及微商傳銷多層級組織形態(tài)的裂變式傳播效應。因此立法在界定微商傳銷時應當從其社會危害性出發(fā)，以侵犯公私財物、危害經濟秩序等作為實質要件，以形成金字塔結構作為形式要件，并以此為依據(jù)構建具體的認定依據(jù)。不同于微商合法的多層次結構以促進商品銷售為目的，傳銷本質上是一種欺詐，其目的在于借助銷售商品的幌子騙取高額入門費。傳銷作為一種以銷售形式掩蓋不法目的的騙局，不僅直接使眾多參與者蒙受經濟損失，還可能引起參與者之間的信任危機，進而引發(fā)一系列社會性問題*潘星丞.傳銷犯罪的法律適用——兼論組織、領導傳銷罪與非法經營罪、詐騙罪的界限[J].中國刑事法雜志,2010,(5).。所以，對微傳銷最準確的定義應當是形式維度與實質維度的結合：將人頭費、入門費及團隊計酬等形式特征與利潤的主要來源、銷售是否脫離商品實際價值、消費者的權益保障及產品是否以流通為中心等實質特征相結合。傳銷的界定關鍵點在于有無欺詐行為、有無擾亂市場經濟秩序甚至影響社會穩(wěn)定、有無損害公民、法人或其他組織的合法權益，而非是否具有多層次結構的表現(xiàn)形式*張明楷.傳銷犯罪的基本問題[J].政治與法律,2009,(9).。因此，對微傳銷可以作出以下界定：“微商傳銷是指組織者或經營者以微信平臺為載體，盈利模式主要借助互聯(lián)網發(fā)展下線并要求下線交納費用或者以發(fā)展人員數(shù)量為依據(jù)計算和給付報酬，或團隊計酬已經脫離實際的銷售物品，銷售的物品價格嚴重脫離于實際價值，擾亂經濟秩序、影響社會穩(wěn)定的欺詐行為。”

圖2 微商傳銷的界定

其三，微商傳銷的典型類型。傳銷本質上不會創(chuàng)造價值。因此在判斷具備多層次結構、人頭費、入門費及團隊計酬等形式特征是否構成傳銷時，必須加以限定，探究微商是否從事真實的、價格合理的商品銷售或服務業(yè)務，返利是否與產品銷售完全脫離。對團隊計酬進行限制可以從以下兩個方面進行：銷售物品價格不得嚴重脫離實際價值；直銷員以下線銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)獲得的報酬不得作為其收入的主要來源?！吨变N管理條例》第24條規(guī)定：“直銷企業(yè)支付給直銷員的報酬只能按照直銷員本人直接向消費者銷售產品的收入計算，報酬總額(包括傭金、獎金、各種形式的獎勵以及其他經濟利益等)不得超過直銷員本人直接向消費者銷售產品收入的30%?！薄吨变N管理條例》中的“直銷”只包括單層次直銷，直銷員的收入依據(jù)僅為個人的銷售業(yè)績，且30%這一比例本身較低，不利于激發(fā)直銷員的積極性，因此《征求意見稿》中團隊計酬收入占銷售額的比例可參考這一比例并予以適當提升。又由于直銷員個人收入在執(zhí)法和司法中難以統(tǒng)計，可借鑒韓國《直銷法》，對直銷公司發(fā)給直銷人員總體報酬占公司營業(yè)額比例進行限定。

綜上，微傳銷的典型類型應當在傳統(tǒng)傳銷之上予以限制。下列行為屬于微商傳銷行為：“(一)組織者或者經營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，對發(fā)展的人員以其直接或者間接滾動發(fā)展的人員數(shù)量為依據(jù)計算和給付報酬，且盈利模式主要依靠“人頭費”；(二)組織者或者經營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，且盈利模式主要依靠“入門費”；(三)組織者或者經營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付上線報酬，且公司發(fā)給代理人員的總體報酬超過其營業(yè)額的50%，銷售商品的價格嚴重脫離實際價值?！?如何界定“主要”的概念，可以參考美國聯(lián)邦貿易委員會在1997年起訴采用多層次直銷模式經營珠寶的企業(yè) Jewel Way 判例中關于“最終銷售”的界定，即“50%原則”。該原則要求直銷公司的銷售收入至少50%來自非行銷計劃參與人，而非直銷網絡之外的最終消費者，否則有傳銷之嫌(FTC v. Jewel Way International Inc. 1997)。參見詹慶：《“傳銷罪”罪名法定化之研究——兼評〈刑法修正案(七)〉(草案)中“組織領導傳銷罪”》，載《政治與法律》2009年第2期。

表1 微商傳銷的典型類型

五、結語

近年來隨著互聯(lián)網以及微信的快速發(fā)展，微商這一移動社交電商模式已呈洶涌浪潮之勢，逐漸成為我國經濟發(fā)展新的引擎。然而，微商在其發(fā)展大潮中可謂泥沙俱下，其中以多層經營模式涉嫌傳銷問題尤為典型。本文直面我國理論上和實踐中對如何認定微商傳銷存在的巨大爭議，通過對典型案例進行全方位的深入研究，進行了充分的綜合分析和研究，認為微商合法多層經營與傳銷在形式特征上雖然具有相似性，但兩者在是否存在實質性的經營行為、是否以銷售為利潤來源、是否設置虛高商品價格、是否重視消費者保護等四個方面存在實質差異。目前，《電子商務法(草案)》等有關法律法規(guī)草案并未針對微商進行類型化規(guī)范，抑或對微商傳銷的界定則仍舊停留在《禁止傳銷條例》規(guī)定的拉人頭、入門費和團隊計酬等純形式性特征上，忽略了微商固有的封閉性以及比一般電商更需要多層級的重要特征?！霸圃谥讣狻钡认嚓P典型案例不僅說明微商行業(yè)運作的不規(guī)范，更暴露了相關立法的空白。針對微商發(fā)展進程中遭遇的法律困境，結合微商傳銷具有社會危害性這一本質特征，本文提出應以形式標準和實質標準作為認定微商傳銷的共同標準。形式標準應包括拉人頭、入門費、團隊計酬等，實質標準應包括以入門費為主要利潤來源、團隊計酬超過適當比例、商品嚴重脫離實際價值等。目前微商發(fā)展機遇與挑戰(zhàn)并存，只有在鼓勵微商模式創(chuàng)新的同時有效規(guī)制傳銷亂象，方能推動微商行業(yè)在法治軌道健康生長。

The Exploration in the Legality of the Operation Mode of WeChat Business

LUO Kun, GAO Li-mei

(SchoolofLaw,WuhanUniversity,Wuhan,Hubei430072,China)

As a new pattern of mobile electronic business , WeChat business has a great impact on the economic development of our country. However, the rapid growth of WeChat business may be accompanied by uncontrolled matters, especially pyramid selling. This report illustrates arguments about how to define pyramid selling in WeChat Business both in theory and practice. Legal multi-level marketing is similar to illegal pyramid selling in term of its formal characteristics, but the two are different in substantive characteristics, such as operational purposes, profits sources, price formation mechanism and consumer protection. At present,ElectronicCommercelaw(Drafts) and other relevant regulations and drafts are still dependent on only those formal characteristics like the capitation fees, initial payments and team payments as well. This has overlooked the close nature of WeChat Business, which requires multi-level operations more imminently than classic e-commerce platforms. Consequently, confronted with the dilemma of WeChat business development, this report proposes that pyramid selling of WeChat business should be strictly defined with both formal and substantive approaches based on its great harmfulness to public society.

WeChat business; operation mode; pyramid selling; substantive standard

2017-05-12

羅昆，男，武漢大學法學院副教授，法學博士，主要研究方向：民商法；高酈梅，女，武漢大學法學院碩士研究生，主要研究方向：民商法。

D922.29

A

1672-769X(2017)04-0050-09