童德華 張斯柯

我國刑事法治化的困境及其超越

童德華 張斯柯

在我國的刑事法治化過程中出現(xiàn)了諸多困境，表現(xiàn)為錯案層出不窮、刑法不平等現(xiàn)象突出、法律適用機械教條。其原因是刑法理論沒有為司法實踐提供具有社會實際效用且能滿足合理論證的理論支持；理論研究提供的是一個只能在邏輯上展開、但缺乏內在價值追求的理論體系；理論研究存在概念壓制類型、邏輯重于實用、主義多于問題、真理性替代合理性的問題。為此，應當實現(xiàn)刑法理論研究范式的轉變。

刑事法治；法治化困境；理論范式；合理性訴求

一、引言

刑事法治是我國法治建設的重要組成部分，“是刑事領域中的法治，是刑事法的價值內容”。①實現(xiàn)刑事法治需要刑法理論研究、刑事司法實務、刑法制度建設等多方面共同推進。此外，刑事法治還需要追求實質和形式的雙重刑法理性，即一方面，刑法要維護社會公平、重視法律的安全價值，實現(xiàn)刑法的實質正義；另一方面，刑法還應秉持謙抑性的理念，因為 “刑法規(guī)范是立法者的最后手段”②，應當遵循罪刑法定原則、責任原則，并維護程序正義，以實現(xiàn)保障人權、維護法治、最終實現(xiàn) “法治國”的目的。

刑事法治的進步取決于多種原因。但在評估刑事法治化的發(fā)展現(xiàn)狀時，我們只能集中研究其中的少數(shù)幾種或一種。值得注意的是，時下一些為社會普遍關注的重大案件，對于分析我國當前的刑事法治進程、完善刑事法治發(fā)展的改革措施具有不容小視的影響：其一，多向度社交媒體的發(fā)展改變了通常情況下話語權被官方媒體壟斷的局面，輿論的傾向以及民眾的認同也逐漸成為刑事法治化評估的一個的重要因素。簡言之，信息時代的刑法事件傳播更快、影響更廣泛、參與主體更多樣。這些變化使當下實現(xiàn)刑事法治過程中所遇到的困境，以更加復雜的方式展現(xiàn)在研究者的視野中，因此在某種意義上講，刑法事件可以作為發(fā)現(xiàn)刑事法治中缺陷的“顯微鏡”。其二，刑事個案可能成為刑法制度檢討和重構的誘因，如美國的米蘭達案后確立的 “米蘭達規(guī)則”，再如我國的趙作海案、聶樹斌案等引起了有關部門對建立錯案預防制度的關注。

本文將對時下系列熱點刑事案件進行觀察、分析，期望由此闡釋在刑法事件中背后所潛在的矛盾與沖突，分析其背后的深層次原因，以達到如下研究目的：一是剖析刑法事件中的制度缺陷的所致因素并加以解決，找到促進刑事司法制度完善的措施；二是在刑法事件中找尋消除法律實施過程中重大阻礙的方法，從而使刑事法治與其他社會因素的協(xié)調、公眾的認同與期許相一致，借此優(yōu)化刑事法治化的實踐路徑。

二、當前我國刑事法治化的困境

從總體上看，我國刑事法治是在不斷前進的。但是我們必須承認，其中表現(xiàn)出的某些困境，容易讓人產生法治 “倒退”的錯覺。最大的問題表現(xiàn)在如下三個方面：

1.錯案層出不窮

錯案是法律實踐需要始終避免、但是永遠無法回避的問題。近年來，我國司法實踐中出現(xiàn)了大量的錯案甚至是冤案，根據(jù)最高人民法院的工作報告，2014年各級法院按照審判監(jiān)督程序再審改判刑事案件1317件，其中糾正一批包括呼格吉勒圖案在內的重大冤假錯案，2015年再審改判刑事案件1357件，其中，依法糾正陳夏影綁架案，陳滿故意殺人、放火案等一批重大冤錯案件，如最人民高法院副院長沈德詠所言： “縱觀已發(fā)現(xiàn)和披露的案件，冤假錯案的形成主要與司法作風不正、工作馬虎、責任心不強以及追求不正確的政績觀包括破案率、批捕率、起訴率、定罪率等有很大關系?！雹圻@類案件的大量存在，說明社會正義面臨重大挑戰(zhàn)?！罢x是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。”④公正的司法是正義理念的內在要求，亦是法治的靈魂。錯案的出現(xiàn)減損了司法公信力，悖逆了公眾對正義的期許。法治不僅應當是良法之治，也要求人們對法治理念的認同，而錯案的出現(xiàn)恰恰容易消解公眾對司法的信任，刑事法治化僅有完善的刑事立法尚不足以，必須通過公正的司法使民眾尊重、信任法律。由于刑罰的嚴厲性與不可撤銷性，使得刑事錯案的危害更甚，如聶樹斌案、呼格吉勒圖案，盡管最終當事人得以平反昭雪，但其后果是難以挽回的。

誠然，由于認識能力以及證據(jù)的局限性等因素的存在，錯案的出現(xiàn)是任何一個司法體制都難以避免的，但除卻這些無法克服的客觀因素外，其他的一些可以避免的因素則應引起重視。如有學者在對刑事錯案進行實證分析后認為，影響法官錯判的因素主要為法官 “疑罪從輕”觀念、法官的業(yè)務能力，以及錯案追究制度和公眾輿論的影響等。⑤也有學者認為我國刑事司法中的偵查中心主義與書面處理模式上的 “印證”證明模式也是刑事錯案形成的重要原因。⑥事實上，這也是我國刑事法治化過程中法治觀念危機的一個縮影。法治作為一個舶來品，事實上在我國是缺乏根基的，中國古代法律缺乏現(xiàn)代意義上法治的基因，缺乏現(xiàn)代法治基礎的平等、自由以及法治精神，只是將法律作為治民之器，其追求的僅僅是維護統(tǒng)治的穩(wěn)定，因而 “中國古代社會不僅不曾有過 ‘法治’，而且也不可能出現(xiàn) ‘法治’”。⑦當社會治理模式向法治轉變時，不免會遇到種種社會問題，因而在特定的歷史發(fā)展環(huán)境下，中國的司法理念更偏重于追尋實質正義，法治實踐中也有實質法治觀泛濫的傾向。隨著法治化進程的逐漸深入，也令人意識到片面追尋實質法治的缺陷。⑧

而現(xiàn)代法治理念中，法律首先應當具有權威性，這要求任何人不得凌駕于法律之上；其次，現(xiàn)代法治應尊重和保障人權；再次，現(xiàn)代法治重視對公權力的約束，公權力的正當性與合法性來自于人民的賦予，因而公權力的行使應當有一定邊界。⑨而在我國當前法治運行狀況下，形式法治與實質法治的選擇頗為艱難。 “形式法治意味著，即使國家可以決定法律的內容，也必須遵守這些由它制定的規(guī)則，國家限制人民的權利和自由，必須有明確的法律依據(jù)”⑩，形式法治有著限制公權力、防止權力濫用、保障人民自由的作用，但選擇形式法治則必然需要承受放縱個別犯罪以及忍受法律的僵化等弊端。而實質法治旨在尋求實質正義，反對形式地理解法律，可以說實質法治觀是對古典法律思想的形式主義的糾偏，但實質法治的觀念若是過于泛濫，將不可避免地侵犯公民自由。形式法治與實質法治的選擇與程序正義、實體正義以及形式解釋、實體解釋等概念有著天然的聯(lián)系，形式法治與實質法治應當實現(xiàn)平衡，偏重形式法治則容易使法律與正義相背離，而過于強調實質法治則容易侵害公民的正當權利，因而二者不可偏廢，尤其是我國傳統(tǒng)歷來重實質、輕程序，錯案的層出不窮只是我國實質法治觀念過于泛濫所造成的危害的一個縮影。

刑事錯案高發(fā)的另一個原因是，在我國刑事司法中總體上還是以真實性為判準，欠缺合理性訴求的意向。詳言之，在司法實踐中法官對于刑法條文的解釋往往被動、機械，缺乏解釋的積極性并寄希望于最高司法機關的司法解釋，即使在不得不解釋的情形下也盡量以探求立法原意和現(xiàn)實要求為要務。這還是一種 “主體—客體”圖式支配下的一種追求真實性判準的典型模式，其由于缺乏有關判準的合理性論證，所以往往難以承受法律的正義性的評價，不可能避免關于合理性的爭議。具體而言，合理性訴求的缺乏首先體現(xiàn)在缺乏對正義的向往，失去了正義為法律解釋建構的德性向度，司法公正便存在隱患；此外，在實踐中解釋的可接受性與合理性判準的缺位是錯案產生的觀念層面因素，由于缺乏合理性因素使法律體系成為封閉的、邏輯自洽的體系，故司法實踐更多考慮的是法律上的原因而不關心結果是否為民眾所認可。晚近以來發(fā)生的諸多刑法事件，如 “趙作海案”、 “聶樹斌案”、 “許霆案”以及理論上關于 “強奸幼女”犯罪的爭議，其原因無不與刑法的合理性訴求有關。?

2.刑法不平等現(xiàn)象突出

當前，錯案的影響很廣泛，它遮蔽了刑法不平等適用的現(xiàn)實問題。事實上，刑法不平等適用問題越來越突出，雷洋案和趙春華案不過是這種邏輯的集中展現(xiàn)。在雷洋中，司法機關對5名被告人作出了不起訴決定；而在趙春華案中，司法機關對擺射擊攤的趙春華判處有期徒刑，并緩期執(zhí)行。雷洋案為何引起如此巨大的風波是值得每個法律人思考的。社會民眾關注此案并非是因為當事人具有中國人民大學法學碩士的身份，也不是嫖娼、警察執(zhí)法致人死亡等吸引眼球的特殊性，而是人們對于警察權的無節(jié)制擴張的恐懼與警惕，對刑事司法中不平等現(xiàn)象的失望，對案件發(fā)生后司法機關的消極作為的不滿，以及因案件信息的不透明使民眾對司法機關的信任的不斷降低。同樣，在趙春華案中，當事人 “非法持槍”事件的審判結果也引起了諸多討論，在該案中，既然被告人的行為未侵害法益，且缺乏明顯持槍的故意，那么犯罪何以成立呢？司法機關將氣槍認為是非法持槍的 “槍支”，已然與民眾的常識及生活經驗相違背，而將這種明顯沒有社會危害的行為認定為犯罪無疑踐踏了民眾的正義觀念。對比前后發(fā)生的兩個案件，司法機關在不同案件中審判與量刑的不平等決斷，難以擺脫選擇性執(zhí)法的嫌疑，類似這樣的不當判決所造成的危害遠大于裁判本身，因為它間接造成了人們對于法律以及執(zhí)法的不信任，從深層次上影響了刑事法治的建設。

司法不平等的現(xiàn)象與刑事法治化的理念相抵觸。 “法律平等所意指的不外是凡為法律視為相同的人，都應當以法律所確定的方式來對待”?，平等是刑事法治的內在要求，我國憲法以及刑法中皆有規(guī)定，適用刑法平等的原則要求 “罪的平等”、“刑的平等”、 “罪刑適應”。刑事司法不應當因身份區(qū)別而存在差異，更不能因公權力而有所偏倚，不平等的司法不僅影響法律的權威，也降低了公眾對司法的信任。為此我國刑法作出了特別要求，即“無罪原則、刑罰的相稱原則和個別化原則，像分擔原則一樣，目的在于根據(jù)罪責、危害程度，以及減輕和加重因素的差別，對人們作出區(qū)別對待?！?在法治社會逐漸深入的今天，人們反對的并不是槍支的管制，而是因為標準的不確定所導致的判決差異。在法律實踐中，差的標準優(yōu)于不確定的標準，因為后者導致不平等。當不平等的現(xiàn)象越來越多，人們無法也無意于根據(jù)司法的結果來規(guī)范自己的行為，這會導致刑事法治的目標愈來愈遠。

3.法律適用機械教條

刑事法治化的困境同樣體現(xiàn)在機械地適用法律，尤其是體現(xiàn)為對罪刑法定原則誤讀的趨勢不斷擴大，這在湖南裴某某案?中體現(xiàn)的較為明顯。罪刑法定原則是現(xiàn)代刑法理論中所確立的、為世界各國刑法所承認的基本原則，自啟蒙時代以來，為了對抗封建刑法的殘酷、恣意等嚴重侵害公民基本權利的行為， “無法律則無犯罪”的理念被提出并在各國刑法中得到體現(xiàn)。這一原則限制了司法權的恣意和法官的擅斷，保障了人民的權利，但是罪刑法定原則在司法實踐中正不斷遇到困境。事實上，即使在貝卡利亞時代提出罪刑法定也不絕對，其僅認為 “刑事法官根本沒有解釋刑事法律的權利，因為他們不是立法者”?，但他也同樣承認由于立法的缺陷使人們必須對刑法進行解釋。罪刑法定原則要求法律規(guī)定的明確、清晰，法官應在條文的通常含義范圍內適用刑法，但通常來說作為前提的法律條文并非都是明確的，由于作為法律載體的語言充滿著不確定性，刑法也需要應對法律的穩(wěn)定性要求與復雜的社會生活之間的沖突，這使得法律條文的含義總是存在某種程度的模糊。若是堅持絕對的罪刑法定，不允許法官進行解釋，那么刑法規(guī)定必須無比細密才能包含全部的生活事實?；诖?，以罪刑法定原則為代表的古典刑法思想的弊端也為人所質疑， “不應該輕率地陷入一種片面批判的立場，并信誓旦旦地保證 ‘古典自由主義刑法’的優(yōu)點，事實上，純粹的古典自由主義刑法從來沒有存在過”。?因而在司法實踐中是堅持罪刑法定原則以防止司法濫權，還是將罪刑法定的要求緩和化以應對日益復雜的生活事實，需要法官根據(jù)社會結構、社會需求進行合理抉擇。

當前，我國法律人的專業(yè)判斷與民眾的常識判斷之間常常出現(xiàn)明顯偏離，學者們經常將這個原歸咎為民眾的不理性?，但這個問題也與我國司法人員不掌握現(xiàn)代刑法的技術與方法有莫大關系。例如，在裴某某案中涉及到刑法因果關系的判斷，我國傳統(tǒng)的因果關系理論構建于蘇聯(lián)犯罪構成體系之上，認為因果關系是行為與結果之間的引起與被引起的關系，具有客觀性、相對性、序列性、復雜性、不排除偶然性等特征。?這種因果關系理論至今仍在實踐中占據(jù)主要地位，在司法實踐中，因果關系是作為犯罪既遂的前提條件，若行為與結果之間不具有因果關系，則不構成犯罪既遂。但在辦案機關看來，現(xiàn)有證據(jù)僅僅顯示王某與裴某二人同在一屋，但即使裴某身上有發(fā)生過性關系的痕跡，且裴某死亡的危害結果已經發(fā)生，但由于不能認定裴某的行為與結果的發(fā)生有因果關系，因而就不得認定裴某犯罪，根據(jù)無罪推定原則，得出了證據(jù)不足不起訴的結論。

傳統(tǒng)因果關系理論在實踐中遇到諸多難題已經成為不爭的事實。它導致司法實踐有如下問題：第一，忽視并缺乏犯罪化的合理化論證。當代西方哲學家認為， “真理不是終極之物，真理本身還要從我們的合理可接受性標準那里獲得生命”?。合理性論證的缺乏在我國的司法實踐中表現(xiàn)得頗為明顯，司法人員在辦案過程中重視邏輯性與合法律性，但忽視了合理性，案件的結果僅在法律上具有合致性就足夠了，而不考慮裁判的結果是不是具有可接受性。第二，刑法體系被構造為一個封閉的體系，而不能開放，或者有開放的意識，但不知開放的方向和路徑。在前現(xiàn)代性范式之下，法律被建構為封閉的體系，法官解釋法律的權力被牢牢控制，罪刑法定原則便是其體現(xiàn)，縱然，這種做法符合一定時期的社會需求，但隨著社會生活的復雜化，這種封閉體系僅適用于簡單的社會，不足以應對如今的各種復雜情形。在前工業(yè)化時代，社會生活較為簡單，用條件說作為判斷標準來確定因果關系已足矣，行為、結果以及因果發(fā)展流程都可以被人們所認識，但是在高度發(fā)展的工業(yè)社會或是現(xiàn)代化社會中，行為與結果以各種復雜、多變以及人類難以認識的形式出現(xiàn)，在這種情形下，傳統(tǒng)的因果關系理論就不足以應付實際需要，因此在司法實踐中會出現(xiàn)通過刑法理論得出的符合邏輯的結論卻與一般人的常識相去甚遠的結局。

當前我國刑事司法中的種種困境都可歸結為一個深層次的共同原因，即中國社會的轉型和社會轉型的必然后果。理論上講，社會轉型被視為 “一種整體性發(fā)展，也是一種特殊的結構性變動?！?我國社會轉型表現(xiàn)為從農業(yè)社會向工業(yè)社會并同時向風險社會轉型，這是一場生產結構、經濟制度、社會管理形式、分配方式等全方位的轉變。轉型也意味著舊的規(guī)范失效但新的規(guī)范尚未充分建構起來，因此它必然會導致社會學家涂爾干所稱的 “失范”現(xiàn)象，必然會帶來犯罪率升高的趨勢。21在刑事法領域，盡管1997年 《刑法》相對已經比較完善，且經歷了9個修正案的補充已經頗為完善，但刑法的良好運行僅有一部好的刑法典尚不足以，還需要各種配套制度的建立。社會轉型期的固有特征為罪刑法定原則提出了新的難題，因而有學者主張中國刑法立法需要由傳統(tǒng)的消極立法觀轉向積極的立法觀。22在德國刑法理論中，犯罪論體系從古典主義到新古典主義再到目的理性主義，古典的刑法思想也不斷被調整和修正，而且更多的是基于風險社會的特質向預防轉向，德國學者甚至承認 “德國刑法并非在謙抑，而是在不斷向外擴展”。23我國當前司法實踐中存在的許多問題，或許有制度、傳統(tǒng)等方面原因，但其中一個重要的原因是刑法理論研究對刑法的實踐缺乏社會擔當，法學理論研究者提供給中國的是一個只能在邏輯上展開、但缺乏內在價值追求的理論體系，不具有可操作性。

三、刑事法治化困境的成因

雷洋案中的法治觀念危機以及裴某某案中司法技術的不足，其背后共同的原因，都可以歸結為刑法理論沒有為司法實踐提供具有社會實際效用且能滿足合理論證的理論支持，理論研究僅僅注重邏輯性與科學性而不注重實踐性。因而，司法實踐放棄了理論研究的支持與約束，刑事法治化也逐漸陷入困境?？偨Y刑法理論研究的問題，其主要體現(xiàn)在如下幾個方面：

1.研究方向：主義多于問題

“學派之爭”的繁榮是刑法理論發(fā)展的一個重要面向?？v觀學術史的發(fā)展，不同學派間的爭論是促進理論發(fā)展的巨大推動力量，如歐洲的古典犯罪學派與實證學派之間的爭論促使現(xiàn)代刑法理論飛快進步；在日本進行的行為無價值與結果無價值的爭論同樣促進了日本理論的長期繁榮。此外，刑法學派的形成還有助于形成學術共同體，完善知識的積累與增長，如德國的法蘭克福學派、波恩學派等均是如此。在我國刑法理論中的較為廣泛的爭論主要有：一是犯罪論體系之爭，也即源于蘇聯(lián)刑法的平面耦合式的四要件理論與源自歐陸的遞進式的階層理論；二是形式解釋論與實質解釋論之間的爭議；三是行為無價值與結果無價值之爭。這些爭論有利于研究的深入，對對立觀點的批判有利于學者們發(fā)現(xiàn)自身觀點的不足，而且不同學派之間的爭論也有利于增強學科的批判能力。

但是在火熱的刑法理論研究背后，也有令人擔憂之處。學術爭論的熱烈有積極的學術意義，但也容易因缺乏基本共識而造成混亂，論者爭論的方法常常是為了兜售自己觀點的正確性與邏輯性，而很少關注自身理論是否有助于知識的進步、能否嵌入司法實踐。如在犯罪論體系的爭論中，有學者形象且精準地將持不同觀點的學者群體分為傳統(tǒng)派、英美派與德日派24，各方猶如戰(zhàn)國時代，在爭論中你來我往、激戰(zhàn)正酣。不僅如此，在派別內部也有不同的理論架構。在這場激烈的爭論中，我國傳統(tǒng)的四要件理論由于各種缺陷受到猛烈批判，如學者們對于社會危害性以及犯罪客體的批判。這些批判很武斷地形成了一些共識：在如何處理形式與實質、客觀與主觀這些范疇的問題上基本持相同觀點；我國平面耦合的犯罪論體系不利于出罪，應當構建遞進式的犯罪論體系；刑法理論研究應當由刑事立法學轉向刑法解釋學，等等?？梢哉f，這些爭論與共識極大地促進了刑法理論的發(fā)展與進步。但在爭論中也有學者過于重視自己的立場，由特定立場導出邏輯的結論自然有失公允，如在對傳統(tǒng)犯罪論體系的批判過程中，學界幾乎是一邊倒地批判通說，似乎通說是沒有一點價值的，僅僅是由于政治原因才被使用。這種觀點不在少數(shù)，其不僅置我國數(shù)十年刑法實踐積累的經驗于不顧，也忽視了通說可持續(xù)發(fā)展的合理因素，這不應當是學術研究與批判的正確形式， “這種言必稱德日的移植主義,固然可以習得一些具有 ‘普適性’的法學思想精髓,但也有可能會遮蔽中國經驗、忽視中國問題的特殊性,還可能掩蓋了中國學者應有的貢獻”。25

此外，有的批判對于所討論的問題本身都缺乏準確的認識，僅僅是為了批判而批判，這種情形下，經常容易放大其所批判觀點的缺點，而對自身觀點所存在的問題小而化之或干脆視而不見，更有甚者，對所批判的觀點都存在誤讀的情況下便開始批判。試舉幾例：其一，在客觀歸屬理論被介紹至我國后一直被認為是新型的處理因果關系的理論，因而批判其過于復雜，僅適用于那些疑難案件，或是使因果關系的判斷過于主觀化26；其二，有持法益侵害說觀點的學者在批判規(guī)范違反說的時候，對規(guī)范違反中的 “規(guī)范”時有誤讀，將雅各布斯所言的規(guī)范與日本學者論述中的倫理規(guī)范混同；其三，在形式解釋與實質解釋的爭論中，有論者甚至并沒有看清爭論的本質，認為形式解釋排斥價值判斷，事實上如學者所指出，這只是 “發(fā)生在價值論內部，涉及如何適用價值判斷的問題”27，而在具體論述中，形式論者將實質論者與后現(xiàn)代法學相類比，而實質論者認為形式論者是 “法律形式主義”，而這種爭論也早已喪失了學派之爭的初衷。學派之爭、觀點爭論的最終目的是促進刑法理論的發(fā)展與進步，同時能為司法實踐提供有力支持，如三階層理論對四要件理論的批判，應著眼于建立階層型的犯罪論體系，完善我國犯罪論體系出罪功能不足的缺陷，形式解釋和實質解釋的爭論也應當立足于尋找恰當處理形式與實質這對范疇的界限，使刑法既能應對復雜的社會現(xiàn)實，又能保障人民的自由權利。

2.研究思路：邏輯重于實用

在法治體系建設未完成的時期，首要任務便是建立一個基本完整的刑法典，因此這一階段學者們的主要任務也就是通過引介外國理論與學說，或是基于中國司法的傳統(tǒng)與實踐，提出符合中國國情的立法建議與對策。隨著我國法制體系的逐步建立，我國刑法典在經歷了多次調整之后也日趨完善，刑法理論研究也逐漸由提供立法建議、對策轉向了教義學、解釋學的研究。教義學、解釋學的研究建立了一個更加體系化、科學性的刑法知識體系，同時也能為司法實踐建構一個完善的、操作性強的理論體系。但是在教義學、解釋學不斷發(fā)展的同時，刑法學研究也日趨精密化、專業(yè)化，而且隨著外國刑法理論尤其是德國、日本刑法理論的影響，我國的刑法研究更加崇尚理論的建構，如陳興良教授所言的 “走向教義學的刑法學”，這種態(tài)勢可能造成的不利后果便是刑法理論與司法實務漸行漸遠。對此，有學者警惕地意識到了此種情形，主張我國法治建設的重心應從立法轉向司法，而中國刑法學研究應當強調實踐理性。28

邏輯重于實用的缺陷的一個明顯體現(xiàn)便是司法中盛行法條主義作風，司法人員辦案僅僅關注審判結果的合法律性而忽視其正當性與合理性，排斥法官個體的能動作用與規(guī)范性判斷。 “成文法律規(guī)范與法律實施過程已經成為兩個相互獨立、相互隔絕的世界，而規(guī)范法學卻置法律實踐和法律實施狀況于不顧，醉心于以理性邏輯建構起來的規(guī)范世界?！?9例如，在刑事實務中有關正當防衛(wèi)的案件，尤其是涉及到防衛(wèi)過當?shù)那樾?，大多是作為故意傷害來處理，而背后涉及的便是防衛(wèi)限度的問題。我國刑法中 “明顯超過必要限度造成重大損害”的情形才屬于防衛(wèi)過當，在司法實務與理論通說中，判斷防衛(wèi)限度的標準是折衷說，即行為人的行為足以制止侵害人的不法侵害行為，而沒有對后者造成不應有的危害。30這種標準在理想情況下并不存在問題，但邏輯上通順的理論在實踐中可能存在偏差，因為這種要求之于防衛(wèi)人過于苛刻，在緊急防衛(wèi)的情形下正常人很難做到既有效防衛(wèi)又恰好不超過必要限度，正當防衛(wèi)是 “正對不正”，強調在面對不法時正義無需退卻，而這種標準則事實上保護了不法侵害人，防衛(wèi)人稍有不慎便會被認為是防衛(wèi)過當，這也是在理論研究中只重視邏輯而忽視實踐的結果。

3.研究思維：概念壓制類型

概念式思考的普遍性、周延性以及安定性的特點使其在特定時期能夠發(fā)揮重要作用，在完整的概念體系得以建構之后，只需進行邏輯演繹就可以解決問題。但隨著哲學思潮的轉換以及社會條件的變化，概念思維的方法論逐漸暴露出其弊端。

第一，概念思維的特征是通過將對象的特征進行窮盡的抽取和列舉并進行歸納，其最終是歸納對象的共同特征，但是此種歸納式的思維與方法卻存在悖論：概念的準確需要涵攝盡可能多的對象以抽取共同特征，但如此概念便需要使用概括的、抽象的、外延寬廣的詞語，最終使概念變得空虛與抽象，概念的確定性、安定性與準確性也背道而馳。而類型化的思考則是在抽象化的概括的同時還進行提煉與歸納， “現(xiàn)代關于類型的所有見解以及所有將類型與一般概念對立的想法，均以下述想法為基礎：類型或者以此種方式，或者以彼種方式，或者同時以此種及彼種方式，較概念為具體?！?1

刑法理論中法益概念的發(fā)展提供了很好的例證，從費爾巴哈的權力侵害說起，至比恩鮑姆（Birnbaum）的 “法財”概念，再到賓丁格 （Binding）和李斯特 （Liszt）的利益說，均可以說是概念思維的產物，由于法益概念承載了過多的功能以致變得空虛、抽象， “從費爾巴哈以來的法益概念史，可以說是極其空虛的，關于刑罰發(fā)動的界限要件，不可能從法益概念自身導出?！?2而后來羅克辛（Roxin）的以刑事政策的法益論的見解正是擺脫了概念思維的束縛的類型化思維的運用，為法益概念增添了新的活力，刑事政策的導入使法益概念不僅對刑法所保護的對象可以進行抽象的概括，在面對具體情形時也避免了空虛、抽象的尷尬。

第二，概念思維在邏輯上存在缺陷，概念思維非此即彼的判斷方式并不足以應對復雜的社會現(xiàn)實，也會逐漸僵化和封閉。拉德布魯赫認為， “生活現(xiàn)象的認識只是一種流動的過渡，但概念卻強硬地欲在這些過渡中劃分出一條明確的界限。在生活現(xiàn)象僅僅顯得 ‘或多或少’的模糊地帶，概念卻要求必須做出 ‘非此即彼’的判斷”。33在概念思維中，由于單向度的歸納與抽象，使得要素與概念之間的關系只能是非此即彼的、封閉的，誠然，封閉的、界限明顯的概念有助于維持法的安定性與確定性，但這是以法律的滯后與僵化為代價的，由于概念的主要功能之一便是界定，而界定的前提便是封閉并且要求精確，但這同時使其無法及時改變以應對復雜多變的生活事實。在概念思維下，人們不得不在法的安定性與靈活性之間的左右為難。概念思維排斥價值判斷及其選擇，形式邏輯在概念思維的體系下有著至高的地位。因此產生的弊端在刑法理論中隨處可見：如 “行為”概念，自然行為論、因果行為論、目的行為論等相關概念皆有抽象化、空洞化的問題。又如犯罪客體概念，由于其過于抽象、無法定義，學者們對犯罪客體的概念以及機能的分析也大多語焉不詳，這事實上是概念性思維的后果，意圖將犯罪所侵害的刑法保護的對象總體歸納，歸納的結果便是概念極為空洞。

而類型思維則是比較的、序列的以及開放的。類型是一般的、普遍的范疇， “只出現(xiàn)一次的事物，絕非類型，類型乃是特殊中之普遍者?！?4如馬克斯·韋伯所提倡的 “理想類型”等，在法學領域，拉德布魯赫、沃爾夫也大力提倡類型論在法學中的運用，沃爾夫認為， “類型法學”的時代已經來臨。35我國的刑法理論中體現(xiàn)了概念思維壓制類型思維的現(xiàn)象。盡管類型與概念皆是經過歸納事物的普遍特征而形成，但二者之間存在區(qū)別，概念是類型的總結與升華，類型是概念的檢驗和細化。概念思維在適用法律的過程中通常運用三段論的模式，而這種三段論的適用機制只能得出邏輯上合理的結論，而且在由于概念本身的抽象的、概括的特點，大前提、小前提往往是不確定的，從而難以應付復雜、多變的現(xiàn)實困境。如學者所批判的， “傳統(tǒng)的法學方法論，只看到了法律適用過程的最后環(huán)節(jié)——涵攝，而使得在涵攝之外或之前的一切思維過程都陷入迷霧。”36

4.研究路徑：真理性替代合理性

回顧現(xiàn)代法治思想的發(fā)展，啟蒙時期的思想家們借助當時的科學進步將刑法思想發(fā)展為一種科學。在科學理念的引導下，人類對客觀真理絕對崇拜，人們認為， “科學性與真理性具有等價的意義，科學研究就是追求真理?！?7對真理的絕對崇拜與當時人們對理性的自信也有著內在聯(lián)系，當科學技術發(fā)展非常迅速時，人們認為通過理性可以最終發(fā)現(xiàn)客觀真理，啟蒙時期的現(xiàn)代性觀念體現(xiàn)出對理性、科學以及客觀真理的絕對信仰。

但隨著社會的逐漸發(fā)展，人們開始認識到理性是有限的，非理性的因素是無法排除的。哈貝馬斯認為： “規(guī)范性判斷的正確性是無法在真理的符合論的意義上來解釋的，因為權利是一種社會構造，不能把它們實體化為事實。 ‘正確性’意味著合理的、由好的理由所支持的可接受性?！?8而具體解釋的合理性的確不得不接受來自對判決和解釋結果的可接受性的審查，因此，解釋的可接受性成為一個更具有社會現(xiàn)實意義的標準。

在我國的刑法研究中，普遍存在著重視真理性問題而忽視合理性問題的現(xiàn)象。學者們希望通過自己的理性去建立一個完美的法律體系，其更注重體系的邏輯自洽并試圖將常識與非理性排除在體系之外，導致刑法研究中存在奇怪的現(xiàn)象，如接受機械理解條文的做法、拒絕在刑法中引入價值的、規(guī)范的判斷等。我國刑法理論事實上還是以真實性為追求但忽視合理性，我國的刑法教義不僅難以尋找合理性的訴求，而且發(fā)現(xiàn)它還是根據(jù)真實性訴求構造出來的。

四、刑事法治化困境的超越

當前刑法實踐的問題可以比喻為理論界的 “種瓜得瓜，種豆得豆”。為了解決問題，走出困境，刑法理論應當自覺適應時代發(fā)展及其新要求，作出全面的調整。

1.刑法理論研究的范式轉向

理論范式在科學研究中具有思維定向和調節(jié)作用，它為科學研究提供了一套科學信念、基本原理以及命題和具體的操作方法所構成的研究框架，這種框架對科學研究起著引導和規(guī)范作用。范式總是與科學研究和科學發(fā)展不可分割地聯(lián)系在一起，科學發(fā)展的深層本質在于范式轉換，范式轉換推動著科學發(fā)展。39鄧正來教授認為，中國法學受一種“現(xiàn)代化范式”的支配，而這種范式不僅間接地為中國法制發(fā)展提供了一幅 “西方理想法律圖景”，而且還使中國法學論者意識不到他們所提供的不是中國自己的 “法律理想圖景”。40刑法學的研究同樣如此，當前刑法研究主要采用的是以啟蒙思想為基礎的 “前現(xiàn)代性范式”，并據(jù)此展開刑法研究的敘事結構。而 “在前現(xiàn)代性范式下建構的法學體系，只能在一個非常簡單的社會結構中適用，之于一個帶有極其敏感的、經濟體系高度復雜的社會，則可能顯得無所適從；甚至變異為純形式的法律而無視法律中永恒的正義?！?1因而欲克服在理論研究中所存在的問題，就必須實現(xiàn)理論研究的范式轉向。

首先，要意識到認識主體的理性是相對的。在前現(xiàn)代性范式的支配下，人們充分信仰理性的力量，但是， “人們從科學理論中獲知，不能單以自然科學的標準和范疇去觀察和評判世界。人們甚至發(fā)現(xiàn)，即便在自然科學領域，也不可能處處排除知識的主體性?！?2在理性主義的認識論中，是否承認、如何對待非理性，是前、后現(xiàn)代性范式的一個區(qū)別。在認識到非理性的因素始終無法避免時，應及時從絕對理性轉向有限理性。

其次，要重視認識客體中的不確定性問題。受人們對理性認識的轉變影響，我們對于認識客體的觀念也相應要轉變。在絕對理性觀念的影響下，人們認為可以通過理性最終認識到客體，它意味著我們對于客體的認識也是確定的，即使這存在一個漫長的過程。但 “科學性問題通常僅僅被看作一個‘真’的問題即真理性問題，從對社會的認識和評價方面來看，其實它還有另一面，即合理性問題。”43在承認了有限理性之后，也應逐漸認識到認識客體的不確定性，所謂 “真”僅僅取決于認識主體之間的共識，而非客觀的 “真”，但是這種客體的不確定性并不意味著人們的認識都是錯誤的，而應當更加重視主體之間的共識，轉變認識模式，由 “客觀真理”轉向 “主觀真理”。

最后，要重視主體間認識模式對刑法的影響。認識模式的轉變是后現(xiàn)代法哲學的一個重要特征，“理解的主體也共同進入認識之中，在道德規(guī)范中只有一種相互主觀性的真理，而沒有客觀真理?！?4從傳統(tǒng)的 “主—客體”認識模式轉向 “主體間”認識模式，相較之下， “主—客體”的模式更加強調認識主體對認識客體全面的、客觀的評價，而 “主體間”的認識模式認為認識主體無法真正地認識到客體，對認識對象的結論取決于各個主體之間的共識。事實的共識取代了對事實的發(fā)現(xiàn)與描述，共識的能力也取代了對事實描述的能力。在現(xiàn)代之后的范式之下，主體之間能否達成共識更加重要，因此在刑法理論研究中要認識到傳統(tǒng)的 “主客體”認識模式所帶來的弊端。而著力于建構 “主體間”的認識模式，提高各個主體之間達成共識的能力，這要求摒棄對客觀真理的追尋并轉而尋求共識，同時在刑法理論中引入合理性訴求，包括標準的合理性、結論的合理性、法律事實形成的合理性、刑法規(guī)范目的的合理性等，同時也應建立開放的理論結構、論辯性的模式以及引入異質性的要素。

2.刑法基本理論的轉變

基于刑法范式的轉變，刑法基本理論也應相應發(fā)展，就當下刑法實踐問題看，刑法理論的發(fā)展要側重如下幾個方面：

第一，實現(xiàn)從立法萬能到司法能動的轉變。我國的刑法理論體系經歷了從建立到完善的各個階段，在某一時期由于法律體系尚未建成，立法對策論的研究模式有其合理性與必要性。但當法律體系日趨完善、刑法理論發(fā)展迅速的今天，過多的立法對策研究容易導向立法萬能的不利情形，立法過于膨脹也將會導致過多的弊端，如繁復、細密的條文將會壓制解釋的空間，讓刑法的社會保護機能受到限制，而且會使法官、學者形成惰性，遇到新問題首要的想法便是尋求立法支持。因此，應實現(xiàn)從立法萬能向司法能動的轉變。

司法能動主義起源于美國，以卡多佐、波斯納等人大力倡導的實用主義為基礎， “司法能動主義倡導法官接受新的政策，即便是那些與既定的法律規(guī)范和先例不一致的政策”。45我國語境下的司法能動并不完全與其相同，但是其理念可以為我國借鑒。 “能動司法所主要對應的是法條主義理念；能動司法在技術層面的重要功能是克服法條主義的根本缺陷?！?6目前我國刑事司法中法條主義傾向突出，重視合法條性而忽視合理性以及正當性，排斥規(guī)范性要素的考量，法條主義不僅不能適應復雜的社會現(xiàn)實，也成為刑事法治化的羈絆。為此，理論研究應為建構一個存在解釋空間的、能夠應付復雜現(xiàn)實的理論體系，并通過提高法官的理論素質與實踐水平，令法官在審判實踐中足以運用理論解決遇到的難題，而非為法官提供結論性建議或是訴諸立法來解決，從而實現(xiàn)立法、司法、理論的良性互動。

第二，實現(xiàn)從封閉結構到開放結構的轉變。在前現(xiàn)代性范式的支配下，刑法理論被建立成一個完整的、封閉的體系，不允許被解釋，法官只能根據(jù)刑法條文的規(guī)定進行事實判斷并進行適用，這也與一定時期人們對理性與真理的崇拜有密切的內在聯(lián)系。這種封閉的基本特征表現(xiàn)為： “一是司法機制在整個社會的政治生活中處于仲裁和中立地位，因此它必須具備獨立化的品質;二是司法者在運用法律的時候，往往只需要關注法律的形式要素并對之進行邏輯上的演繹?！?7這也造成了司法實踐中 “重條件、輕結論”的 “形式主義法律觀”的現(xiàn)象，封閉的、邏輯自洽的理論體系不符合開放的現(xiàn)代社會的要求，前述刑法研究參與刑法事件的失敗與刑法理論的封閉結構不無關系。研究范式的轉變要求進行程式化的轉型，因而必須建立一個開放的體系，這種開放體系可以通過建立論辯式構造的刑法理論來實現(xiàn)，從而達致 “在案件事實與有關規(guī)范之間,眼光往返流轉”48。

第三，實現(xiàn)從獨白式解釋到主體間對話的轉變。獨白式的解釋是封閉結構的邏輯結論，這種解釋結構有著較為明顯的缺陷，其基于 “主—客體”的認識模式建構，充分相信法官的理論與學識，但是理性的有限性為人們所意識到也就宣告了獨白式解釋的不足，難以發(fā)現(xiàn)法律的真實含義，法官也難以排除各種非理性因素的影響。西方法哲學中的法律詮釋學、法律論辯理論和一般法律原則理論的發(fā)展可以為實現(xiàn)從 “獨白式”到 “對話式”的轉變提供思路。在這種模式下，刑法解釋可以 “在文本的意義界限內，立足于讀者全部的案例經驗，最大化地實現(xiàn)社會主流價值觀認可的罪刑等價關系?！?9程式化結構的提出是對獨白式解釋方式的反思，因此需要建構以法官、起訴者、被告人之間的對話式論證模式。各個解釋者都根據(jù)合理性的理念，盡可能合理地理解法律事實的真實性和法律文本的規(guī)范目的，在此基礎上通過解釋者之間的論證，使某種理解或者解釋獲得最大限度的可接受性，其中合理性論證的關鍵在于：事實共識與規(guī)范目的的合意。50

3.克服危機——四個理論自覺

為了促成刑法理論的自覺轉變，刑法研究應在如下方面有所創(chuàng)新和進步：

第一，重視外國刑法理論產生的社會原因。刑法學是高度實踐性的法律科學，因而刑法理論的發(fā)展必然受制于社會的發(fā)展，刑法研究也必須關注社會結構。在學習、引進外國刑法理論的時候，不應該僅僅關注理論本身，更應關注其理論產生以及演進背后的社會因素。如以自由主義思想、罪刑法定原則為代表的古典刑法理論并非憑空出現(xiàn)，而是有著多種社會因素，啟蒙時期要求平等、自由的思想在刑法領域體現(xiàn)為要求保障權利，而當時反對封建統(tǒng)治、解放思想的浪潮也促進了罪刑法定原則、責任主義原則的產生，可以說，古典主義刑法理論的誕生是與當時的社會實際息息相關的。后來隨著工業(yè)化的不斷進展，社會生活日益復雜，人們逐漸發(fā)現(xiàn)古典刑法理論已不適用于當時的情形，因此出現(xiàn)了新康德主義、目的合理主義等理論體系，因而正式社會的變遷對刑法理論提出了新的要求。

這要求我們在借鑒外國刑法理論的同時一定要重視其理論產生的社會原因。每個新理論的出現(xiàn)總是有特定的社會現(xiàn)實，如德國自由主義時期的刑法理論與國家社會主義時期的刑法理論皆是如此，這便要求在借鑒時對比中國的社會現(xiàn)實與理論產生之時的社會狀況，審視這個為解決彼時問題的理論是否能夠解決現(xiàn)實的中國問題并與中國國情相適應。而且，新理論的產生總是對舊理論不足的補充，因此厘清外國刑法理論產生的社會原因可以看清特定理論的不足，也可以完善自己的刑法理論體系。

第二，重視外國刑法理論的學術創(chuàng)新之處。在引介、借鑒外國理論時應有所區(qū)分，取其精華去其糟粕，應重視其學術創(chuàng)新之處，尤其是重視承載理論產生和運行的制度基礎。缺乏社會環(huán)境與法治傳統(tǒng)，簡單的法律移植將難以奏效，如大陸法系的古典主義的犯罪論體系同樣是階層型的構造，相對我國四要件理論在保障人權方面有一定優(yōu)勢，但古典主義的犯罪論體系早已不適應現(xiàn)代社會的情形。應重視外國理論的創(chuàng)新部分，因為其理論創(chuàng)新可能解決的是一些現(xiàn)代社會提出的共性問題，如風險社會給刑法所帶來的變革。同時，更應注意的是外國刑法理論如何實現(xiàn)創(chuàng)新，如刑法理論中的行為理論，從自然行為論、因果行為論到目的行為論以及機能的行為論，這種理論的創(chuàng)新與迭代是如何實現(xiàn)的，這才是在借鑒外國理論時更為重要的。在學習國外理論的過程中，既要反對 “拿來主義”，又要避免固步自封，正視我國的特殊情形以及刑事法治化所面臨的問題，結合 “本土資源”從而建立適合國情的刑法理論。

第三，重視我國刑法社會學的研究。我國刑法理論存在一定程度上背離實踐的情形，同時在研究方法上過于單一，尤其是實證研究以及社會學研究能力缺乏。即使很多成果的標題為 “實證研究”，但并未采取真正的實證研究的方法，而僅僅是對樣本的淺層分析。因此，在刑法理論研究中需要重視實踐理性，一方面，刑法學科應重視與其他學科的交流，刑罰權的發(fā)動的界限無法從刑法理論內部發(fā)現(xiàn)，同樣，完善的刑法體系內也無法從刑法教義學內部展開，應加強犯罪學、社會學、心理學等研究；另一方面，在刑法研究中應運用多樣的研究方法，我國目前刑法理論研究中基本是教義學、解釋學獨占鰲頭，應強化實證研究等研究方法的地位，科學運用多種研究方法，重視方法論研究。

第四，重視對我國刑法判例的總結與理論升華。縱觀國外的刑法理論專著，不論是大陸法系的德國、日本、韓國，還是英美法系的國家，對于刑法判例這一刑法淵源都十分重視，理論研究與闡述大多圍繞刑法判例進行。重視對刑法判例的總結可以使理論與實踐保持緊密的關系，使得刑法理論的研究不至于背離實踐，對于刑法判例的研究同樣也可以及時回應司法實務，不僅可以對實務中存在的問題及時回應，同時也可以發(fā)現(xiàn)理論在實際運用中所存在的問題，而這些正是刑法理論得以進步、創(chuàng)新的基礎。如波斯納所言： “法律是所有專業(yè)中最有歷史取向的學科，更坦率地說，是最向后看的、最 ‘依賴于往昔’的學科?！?1

注釋：

① 陳興良： 《刑事法治的理念建構》，載陳興良主編： 《刑事法評論》 （第6卷），中國政法大學出版社2000年版，第1頁。

② ［德］漢斯·海因里希·耶賽克等： 《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第3頁。

③ 沈德詠： 《我們應當如何防范冤假錯案》， 《人民法院報》2013年5月16日。

④ ［美］約翰·羅爾斯： 《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社1988年版，第3—4頁。

⑤ 參見金澤剛： 《法官錯判的原因與防治》， 《法學評論》2015年第2期。

⑥ 參見左衛(wèi)民： 《“印證”證明模式反思與重塑：基于中國刑事錯案的反思》， 《中國法學》2016年第1期。

⑦ 梁治平： 《尋求自然秩序中的和諧》，上海人民出版社1991年版，第60—83頁。

⑧ 陳金釗： 《實質法治思維路徑的風險及其矯正》，《清華法學》2012年第4期。

⑨ 張志銘、于浩： 《現(xiàn)代法治釋義》， 《政法論叢》2015年第1期。

⑩ 張翔： 《形式法治與法教義學》， 《法學研究》2012年第6期。

? 50 童德華、資琳： 《刑法解釋中的合理性訴求》，《法制與社會發(fā)展》2009年第2期。

? ［美］E·博登海默： 《法理學》，中國政法大學2004年版，第308頁。

? ［美］邁克爾·D·貝勒斯： 《法律的原則》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第424頁。

? 趙旭飛： 《湖南一女生醉酒后身亡 是否涉嫌強奸檢方立案復查》，中國新聞網(wǎng)2016年9月9日。

? ［意］貝卡利亞： 《論犯罪與刑罰》，黃風譯，北京大學出版社2008年版，第12頁。

? 23 ［德］埃里克·希爾根多夫： 《德國刑法學：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯等譯，北京大學出版社2015年版，第25、25頁。

? 參見孫萬懷： 《論民意在刑事司法中的解構》，《中外法學》2011年第1期。

? 30 高銘暄、馬克昌主編： 《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第82—85、134頁。

? ［美］希拉里·普特南： 《理性、真理與歷史》，童世駿、李光程譯，上海譯文出版社1997年版，第141頁。

? 李培林： 《“另一只看不見的手”：社會結構轉型》， 《中國社會科學》1992年第5期。

21 埃米爾·涂爾干： 《社會分工論》，渠東譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2000年版，第366頁。

22 周光權： 《轉型時期刑法立法的思路與方法》，《中國社會科學》2016年第3期。

24 勞東燕： 《刑法學知識論的發(fā)展走向與基本問題》， 《法學研究》2013年第1期。

25 28 齊文遠： 《中國刑法學該轉向教義主義還是實踐主義》， 《法學研究》2011年第6期。

26 參見李冠煜： 《客觀歸責論再批判與我國刑法過失論的完善》， 《法學家》2016年第2期。

27 勞東燕： 《刑法解釋中的形式論與實質論之爭》，《法學研究》，2013年第3期。

29 陳瑞華： 《從經驗到理論的法學方法》， 《法學研究》2011年第6期。

31 35 38 參見 ［德］卡爾·拉倫茲： 《法學方法論》，陳愛娥譯，臺北五南圖書出版公司1996年版，第 378、377、15頁。

32 ［日］伊東研祐： 《法益概念史研究》，秦一禾譯，中國人民大學出版社2014年版，第349頁。

33 參見吳從周： 《類型思維與法學方法》，臺灣大學法律研究所1993年碩士論文，第26頁。

34 ［德］亞圖·考夫曼： 《類推與事物本質——兼論類型理論》，吳從周譯，臺北學林文化事業(yè)公司1999年版，第113頁。

36 43 杜宇： 《刑法解釋的另一種路徑:以 “合類型性”為中心》， 《中國法學》2010年第5期。

37 歐陽康主編： 《社會認識方法論》，武漢大學出版社1998年版，第47頁。

38 ［德］哈貝馬斯著： 《在事實與規(guī)范之間——關于法律與民主法治國的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第278頁。

39 參見楊楹： 《精神的脈絡——思維方式的歷史研究》，福建人民出版社2001年版，第90—91頁。

40 鄧正來： 《中國法學向何處去 （下）》， 《政法論壇》2005年第3期。

41 42 參見 ［德］阿圖爾·考夫曼等： 《當代法哲學和法律理論導論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第119—121、51頁。

44 ［德］考夫曼著： 《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第83頁。

45 ［美］彼得·G．倫斯特洛姆編: 《美國法律辭典》，賀衛(wèi)方等譯，中國政法大學出版社1998年版，第340頁。

46 顧培東： 《能動司法若干問題研究》， 《中國法學》2010年第4期。

47 童德華： 《刑法理論體系的開放發(fā)展——基于民意的建構性論證》， 《法學評論》2014年第5期。

49 聶立澤、莊勁： 《從 “主客間性”到 “主體間性”的刑法解釋觀》， 《法學》2011年第9期。

51 ［美］理查德·A·波斯納： 《法律理論的前沿》，武欣等譯，中國政法大學出版社2003年版，第149頁。

（責任編輯 李 濤）

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（2017）04－0037－10

童德華，中南財經政法大學刑事司法學院教授、博士生導師，湖北武漢，430073；張斯柯，中南財經政法大學刑事司法學院，湖北武漢，430073。