童德華 張斯柯

我國刑事法治化的困境及其超越

童德華 張斯柯

在我國的刑事法治化過程中出現(xiàn)了諸多困境，表現(xiàn)為錯(cuò)案層出不窮、刑法不平等現(xiàn)象突出、法律適用機(jī)械教條。其原因是刑法理論沒有為司法實(shí)踐提供具有社會(huì)實(shí)際效用且能滿足合理論證的理論支持；理論研究提供的是一個(gè)只能在邏輯上展開、但缺乏內(nèi)在價(jià)值追求的理論體系；理論研究存在概念壓制類型、邏輯重于實(shí)用、主義多于問題、真理性替代合理性的問題。為此，應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)刑法理論研究范式的轉(zhuǎn)變。

刑事法治；法治化困境；理論范式；合理性訴求

一、引言

刑事法治是我國法治建設(shè)的重要組成部分，“是刑事領(lǐng)域中的法治，是刑事法的價(jià)值內(nèi)容”。①實(shí)現(xiàn)刑事法治需要刑法理論研究、刑事司法實(shí)務(wù)、刑法制度建設(shè)等多方面共同推進(jìn)。此外，刑事法治還需要追求實(shí)質(zhì)和形式的雙重刑法理性，即一方面，刑法要維護(hù)社會(huì)公平、重視法律的安全價(jià)值，實(shí)現(xiàn)刑法的實(shí)質(zhì)正義；另一方面，刑法還應(yīng)秉持謙抑性的理念，因?yàn)?“刑法規(guī)范是立法者的最后手段”②，應(yīng)當(dāng)遵循罪刑法定原則、責(zé)任原則，并維護(hù)程序正義，以實(shí)現(xiàn)保障人權(quán)、維護(hù)法治、最終實(shí)現(xiàn) “法治國”的目的。

刑事法治的進(jìn)步取決于多種原因。但在評(píng)估刑事法治化的發(fā)展現(xiàn)狀時(shí)，我們只能集中研究其中的少數(shù)幾種或一種。值得注意的是，時(shí)下一些為社會(huì)普遍關(guān)注的重大案件，對(duì)于分析我國當(dāng)前的刑事法治進(jìn)程、完善刑事法治發(fā)展的改革措施具有不容小視的影響：其一，多向度社交媒體的發(fā)展改變了通常情況下話語權(quán)被官方媒體壟斷的局面，輿論的傾向以及民眾的認(rèn)同也逐漸成為刑事法治化評(píng)估的一個(gè)的重要因素。簡言之，信息時(shí)代的刑法事件傳播更快、影響更廣泛、參與主體更多樣。這些變化使當(dāng)下實(shí)現(xiàn)刑事法治過程中所遇到的困境，以更加復(fù)雜的方式展現(xiàn)在研究者的視野中，因此在某種意義上講，刑法事件可以作為發(fā)現(xiàn)刑事法治中缺陷的“顯微鏡”。其二，刑事個(gè)案可能成為刑法制度檢討和重構(gòu)的誘因，如美國的米蘭達(dá)案后確立的 “米蘭達(dá)規(guī)則”，再如我國的趙作海案、聶樹斌案等引起了有關(guān)部門對(duì)建立錯(cuò)案預(yù)防制度的關(guān)注。

本文將對(duì)時(shí)下系列熱點(diǎn)刑事案件進(jìn)行觀察、分析，期望由此闡釋在刑法事件中背后所潛在的矛盾與沖突，分析其背后的深層次原因，以達(dá)到如下研究目的：一是剖析刑法事件中的制度缺陷的所致因素并加以解決，找到促進(jìn)刑事司法制度完善的措施；二是在刑法事件中找尋消除法律實(shí)施過程中重大阻礙的方法，從而使刑事法治與其他社會(huì)因素的協(xié)調(diào)、公眾的認(rèn)同與期許相一致，借此優(yōu)化刑事法治化的實(shí)踐路徑。

二、當(dāng)前我國刑事法治化的困境

從總體上看，我國刑事法治是在不斷前進(jìn)的。但是我們必須承認(rèn)，其中表現(xiàn)出的某些困境，容易讓人產(chǎn)生法治 “倒退”的錯(cuò)覺。最大的問題表現(xiàn)在如下三個(gè)方面：

1.錯(cuò)案層出不窮

錯(cuò)案是法律實(shí)踐需要始終避免、但是永遠(yuǎn)無法回避的問題。近年來，我國司法實(shí)踐中出現(xiàn)了大量的錯(cuò)案甚至是冤案，根據(jù)最高人民法院的工作報(bào)告，2014年各級(jí)法院按照審判監(jiān)督程序再審改判刑事案件1317件，其中糾正一批包括呼格吉勒圖案在內(nèi)的重大冤假錯(cuò)案，2015年再審改判刑事案件1357件，其中，依法糾正陳夏影綁架案，陳滿故意殺人、放火案等一批重大冤錯(cuò)案件，如最人民高法院副院長沈德詠所言： “縱觀已發(fā)現(xiàn)和披露的案件，冤假錯(cuò)案的形成主要與司法作風(fēng)不正、工作馬虎、責(zé)任心不強(qiáng)以及追求不正確的政績觀包括破案率、批捕率、起訴率、定罪率等有很大關(guān)系。”③這類案件的大量存在，說明社會(huì)正義面臨重大挑戰(zhàn)?！罢x是社會(huì)制度的首要價(jià)值，正像真理是思想體系的首要價(jià)值一樣?！雹芄乃痉ㄊ钦x理念的內(nèi)在要求，亦是法治的靈魂。錯(cuò)案的出現(xiàn)減損了司法公信力，悖逆了公眾對(duì)正義的期許。法治不僅應(yīng)當(dāng)是良法之治，也要求人們對(duì)法治理念的認(rèn)同，而錯(cuò)案的出現(xiàn)恰恰容易消解公眾對(duì)司法的信任，刑事法治化僅有完善的刑事立法尚不足以，必須通過公正的司法使民眾尊重、信任法律。由于刑罰的嚴(yán)厲性與不可撤銷性，使得刑事錯(cuò)案的危害更甚，如聶樹斌案、呼格吉勒圖案，盡管最終當(dāng)事人得以平反昭雪，但其后果是難以挽回的。

誠然，由于認(rèn)識(shí)能力以及證據(jù)的局限性等因素的存在，錯(cuò)案的出現(xiàn)是任何一個(gè)司法體制都難以避免的，但除卻這些無法克服的客觀因素外，其他的一些可以避免的因素則應(yīng)引起重視。如有學(xué)者在對(duì)刑事錯(cuò)案進(jìn)行實(shí)證分析后認(rèn)為，影響法官錯(cuò)判的因素主要為法官 “疑罪從輕”觀念、法官的業(yè)務(wù)能力，以及錯(cuò)案追究制度和公眾輿論的影響等。⑤也有學(xué)者認(rèn)為我國刑事司法中的偵查中心主義與書面處理模式上的 “印證”證明模式也是刑事錯(cuò)案形成的重要原因。⑥事實(shí)上，這也是我國刑事法治化過程中法治觀念危機(jī)的一個(gè)縮影。法治作為一個(gè)舶來品，事實(shí)上在我國是缺乏根基的，中國古代法律缺乏現(xiàn)代意義上法治的基因，缺乏現(xiàn)代法治基礎(chǔ)的平等、自由以及法治精神，只是將法律作為治民之器，其追求的僅僅是維護(hù)統(tǒng)治的穩(wěn)定，因而 “中國古代社會(huì)不僅不曾有過 ‘法治’，而且也不可能出現(xiàn) ‘法治’”。⑦當(dāng)社會(huì)治理模式向法治轉(zhuǎn)變時(shí)，不免會(huì)遇到種種社會(huì)問題，因而在特定的歷史發(fā)展環(huán)境下，中國的司法理念更偏重于追尋實(shí)質(zhì)正義，法治實(shí)踐中也有實(shí)質(zhì)法治觀泛濫的傾向。隨著法治化進(jìn)程的逐漸深入，也令人意識(shí)到片面追尋實(shí)質(zhì)法治的缺陷。⑧

而現(xiàn)代法治理念中，法律首先應(yīng)當(dāng)具有權(quán)威性，這要求任何人不得凌駕于法律之上；其次，現(xiàn)代法治應(yīng)尊重和保障人權(quán)；再次，現(xiàn)代法治重視對(duì)公權(quán)力的約束，公權(quán)力的正當(dāng)性與合法性來自于人民的賦予，因而公權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)有一定邊界。⑨而在我國當(dāng)前法治運(yùn)行狀況下，形式法治與實(shí)質(zhì)法治的選擇頗為艱難。 “形式法治意味著，即使國家可以決定法律的內(nèi)容，也必須遵守這些由它制定的規(guī)則，國家限制人民的權(quán)利和自由，必須有明確的法律依據(jù)”⑩，形式法治有著限制公權(quán)力、防止權(quán)力濫用、保障人民自由的作用，但選擇形式法治則必然需要承受放縱個(gè)別犯罪以及忍受法律的僵化等弊端。而實(shí)質(zhì)法治旨在尋求實(shí)質(zhì)正義，反對(duì)形式地理解法律，可以說實(shí)質(zhì)法治觀是對(duì)古典法律思想的形式主義的糾偏，但實(shí)質(zhì)法治的觀念若是過于泛濫，將不可避免地侵犯公民自由。形式法治與實(shí)質(zhì)法治的選擇與程序正義、實(shí)體正義以及形式解釋、實(shí)體解釋等概念有著天然的聯(lián)系，形式法治與實(shí)質(zhì)法治應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)平衡，偏重形式法治則容易使法律與正義相背離，而過于強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)法治則容易侵害公民的正當(dāng)權(quán)利，因而二者不可偏廢，尤其是我國傳統(tǒng)歷來重實(shí)質(zhì)、輕程序，錯(cuò)案的層出不窮只是我國實(shí)質(zhì)法治觀念過于泛濫所造成的危害的一個(gè)縮影。

刑事錯(cuò)案高發(fā)的另一個(gè)原因是，在我國刑事司法中總體上還是以真實(shí)性為判準(zhǔn)，欠缺合理性訴求的意向。詳言之，在司法實(shí)踐中法官對(duì)于刑法條文的解釋往往被動(dòng)、機(jī)械，缺乏解釋的積極性并寄希望于最高司法機(jī)關(guān)的司法解釋，即使在不得不解釋的情形下也盡量以探求立法原意和現(xiàn)實(shí)要求為要?jiǎng)?wù)。這還是一種 “主體—客體”圖式支配下的一種追求真實(shí)性判準(zhǔn)的典型模式，其由于缺乏有關(guān)判準(zhǔn)的合理性論證，所以往往難以承受法律的正義性的評(píng)價(jià)，不可能避免關(guān)于合理性的爭議。具體而言，合理性訴求的缺乏首先體現(xiàn)在缺乏對(duì)正義的向往，失去了正義為法律解釋建構(gòu)的德性向度，司法公正便存在隱患；此外，在實(shí)踐中解釋的可接受性與合理性判準(zhǔn)的缺位是錯(cuò)案產(chǎn)生的觀念層面因素，由于缺乏合理性因素使法律體系成為封閉的、邏輯自洽的體系，故司法實(shí)踐更多考慮的是法律上的原因而不關(guān)心結(jié)果是否為民眾所認(rèn)可。晚近以來發(fā)生的諸多刑法事件，如 “趙作海案”、 “聶樹斌案”、 “許霆案”以及理論上關(guān)于 “強(qiáng)奸幼女”犯罪的爭議，其原因無不與刑法的合理性訴求有關(guān)。?

2.刑法不平等現(xiàn)象突出

當(dāng)前，錯(cuò)案的影響很廣泛，它遮蔽了刑法不平等適用的現(xiàn)實(shí)問題。事實(shí)上，刑法不平等適用問題越來越突出，雷洋案和趙春華案不過是這種邏輯的集中展現(xiàn)。在雷洋中，司法機(jī)關(guān)對(duì)5名被告人作出了不起訴決定；而在趙春華案中，司法機(jī)關(guān)對(duì)擺射擊攤的趙春華判處有期徒刑，并緩期執(zhí)行。雷洋案為何引起如此巨大的風(fēng)波是值得每個(gè)法律人思考的。社會(huì)民眾關(guān)注此案并非是因?yàn)楫?dāng)事人具有中國人民大學(xué)法學(xué)碩士的身份，也不是嫖娼、警察執(zhí)法致人死亡等吸引眼球的特殊性，而是人們對(duì)于警察權(quán)的無節(jié)制擴(kuò)張的恐懼與警惕，對(duì)刑事司法中不平等現(xiàn)象的失望，對(duì)案件發(fā)生后司法機(jī)關(guān)的消極作為的不滿，以及因案件信息的不透明使民眾對(duì)司法機(jī)關(guān)的信任的不斷降低。同樣，在趙春華案中，當(dāng)事人 “非法持槍”事件的審判結(jié)果也引起了諸多討論，在該案中，既然被告人的行為未侵害法益，且缺乏明顯持槍的故意，那么犯罪何以成立呢？司法機(jī)關(guān)將氣槍認(rèn)為是非法持槍的 “槍支”，已然與民眾的常識(shí)及生活經(jīng)驗(yàn)相違背，而將這種明顯沒有社會(huì)危害的行為認(rèn)定為犯罪無疑踐踏了民眾的正義觀念。對(duì)比前后發(fā)生的兩個(gè)案件，司法機(jī)關(guān)在不同案件中審判與量刑的不平等決斷，難以擺脫選擇性執(zhí)法的嫌疑，類似這樣的不當(dāng)判決所造成的危害遠(yuǎn)大于裁判本身，因?yàn)樗g接造成了人們對(duì)于法律以及執(zhí)法的不信任，從深層次上影響了刑事法治的建設(shè)。

司法不平等的現(xiàn)象與刑事法治化的理念相抵觸。 “法律平等所意指的不外是凡為法律視為相同的人，都應(yīng)當(dāng)以法律所確定的方式來對(duì)待”?，平等是刑事法治的內(nèi)在要求，我國憲法以及刑法中皆有規(guī)定，適用刑法平等的原則要求 “罪的平等”、“刑的平等”、 “罪刑適應(yīng)”。刑事司法不應(yīng)當(dāng)因身份區(qū)別而存在差異，更不能因公權(quán)力而有所偏倚，不平等的司法不僅影響法律的權(quán)威，也降低了公眾對(duì)司法的信任。為此我國刑法作出了特別要求，即“無罪原則、刑罰的相稱原則和個(gè)別化原則，像分擔(dān)原則一樣，目的在于根據(jù)罪責(zé)、危害程度，以及減輕和加重因素的差別，對(duì)人們作出區(qū)別對(duì)待。”?在法治社會(huì)逐漸深入的今天，人們反對(duì)的并不是槍支的管制，而是因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)的不確定所導(dǎo)致的判決差異。在法律實(shí)踐中，差的標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)于不確定的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)楹笳邔?dǎo)致不平等。當(dāng)不平等的現(xiàn)象越來越多，人們無法也無意于根據(jù)司法的結(jié)果來規(guī)范自己的行為，這會(huì)導(dǎo)致刑事法治的目標(biāo)愈來愈遠(yuǎn)。

3.法律適用機(jī)械教條

刑事法治化的困境同樣體現(xiàn)在機(jī)械地適用法律，尤其是體現(xiàn)為對(duì)罪刑法定原則誤讀的趨勢不斷擴(kuò)大，這在湖南裴某某案?中體現(xiàn)的較為明顯。罪刑法定原則是現(xiàn)代刑法理論中所確立的、為世界各國刑法所承認(rèn)的基本原則，自啟蒙時(shí)代以來，為了對(duì)抗封建刑法的殘酷、恣意等嚴(yán)重侵害公民基本權(quán)利的行為， “無法律則無犯罪”的理念被提出并在各國刑法中得到體現(xiàn)。這一原則限制了司法權(quán)的恣意和法官的擅斷，保障了人民的權(quán)利，但是罪刑法定原則在司法實(shí)踐中正不斷遇到困境。事實(shí)上，即使在貝卡利亞時(shí)代提出罪刑法定也不絕對(duì)，其僅認(rèn)為 “刑事法官根本沒有解釋刑事法律的權(quán)利，因?yàn)樗麄儾皇橇⒎ㄕ摺?，但他也同樣承認(rèn)由于立法的缺陷使人們必須對(duì)刑法進(jìn)行解釋。罪刑法定原則要求法律規(guī)定的明確、清晰，法官應(yīng)在條文的通常含義范圍內(nèi)適用刑法，但通常來說作為前提的法律條文并非都是明確的，由于作為法律載體的語言充滿著不確定性，刑法也需要應(yīng)對(duì)法律的穩(wěn)定性要求與復(fù)雜的社會(huì)生活之間的沖突，這使得法律條文的含義總是存在某種程度的模糊。若是堅(jiān)持絕對(duì)的罪刑法定，不允許法官進(jìn)行解釋，那么刑法規(guī)定必須無比細(xì)密才能包含全部的生活事實(shí)?；诖?，以罪刑法定原則為代表的古典刑法思想的弊端也為人所質(zhì)疑， “不應(yīng)該輕率地陷入一種片面批判的立場，并信誓旦旦地保證 ‘古典自由主義刑法’的優(yōu)點(diǎn)，事實(shí)上，純粹的古典自由主義刑法從來沒有存在過”。?因而在司法實(shí)踐中是堅(jiān)持罪刑法定原則以防止司法濫權(quán)，還是將罪刑法定的要求緩和化以應(yīng)對(duì)日益復(fù)雜的生活事實(shí)，需要法官根據(jù)社會(huì)結(jié)構(gòu)、社會(huì)需求進(jìn)行合理抉擇。

當(dāng)前，我國法律人的專業(yè)判斷與民眾的常識(shí)判斷之間常常出現(xiàn)明顯偏離，學(xué)者們經(jīng)常將這個(gè)原歸咎為民眾的不理性?，但這個(gè)問題也與我國司法人員不掌握現(xiàn)代刑法的技術(shù)與方法有莫大關(guān)系。例如，在裴某某案中涉及到刑法因果關(guān)系的判斷，我國傳統(tǒng)的因果關(guān)系理論構(gòu)建于蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成體系之上，認(rèn)為因果關(guān)系是行為與結(jié)果之間的引起與被引起的關(guān)系，具有客觀性、相對(duì)性、序列性、復(fù)雜性、不排除偶然性等特征。?這種因果關(guān)系理論至今仍在實(shí)踐中占據(jù)主要地位，在司法實(shí)踐中，因果關(guān)系是作為犯罪既遂的前提條件，若行為與結(jié)果之間不具有因果關(guān)系，則不構(gòu)成犯罪既遂。但在辦案機(jī)關(guān)看來，現(xiàn)有證據(jù)僅僅顯示王某與裴某二人同在一屋，但即使裴某身上有發(fā)生過性關(guān)系的痕跡，且裴某死亡的危害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，但由于不能認(rèn)定裴某的行為與結(jié)果的發(fā)生有因果關(guān)系，因而就不得認(rèn)定裴某犯罪，根據(jù)無罪推定原則，得出了證據(jù)不足不起訴的結(jié)論。

傳統(tǒng)因果關(guān)系理論在實(shí)踐中遇到諸多難題已經(jīng)成為不爭的事實(shí)。它導(dǎo)致司法實(shí)踐有如下問題：第一，忽視并缺乏犯罪化的合理化論證。當(dāng)代西方哲學(xué)家認(rèn)為， “真理不是終極之物，真理本身還要從我們的合理可接受性標(biāo)準(zhǔn)那里獲得生命”?。合理性論證的缺乏在我國的司法實(shí)踐中表現(xiàn)得頗為明顯，司法人員在辦案過程中重視邏輯性與合法律性，但忽視了合理性，案件的結(jié)果僅在法律上具有合致性就足夠了，而不考慮裁判的結(jié)果是不是具有可接受性。第二，刑法體系被構(gòu)造為一個(gè)封閉的體系，而不能開放，或者有開放的意識(shí)，但不知開放的方向和路徑。在前現(xiàn)代性范式之下，法律被建構(gòu)為封閉的體系，法官解釋法律的權(quán)力被牢牢控制，罪刑法定原則便是其體現(xiàn)，縱然，這種做法符合一定時(shí)期的社會(huì)需求，但隨著社會(huì)生活的復(fù)雜化，這種封閉體系僅適用于簡單的社會(huì)，不足以應(yīng)對(duì)如今的各種復(fù)雜情形。在前工業(yè)化時(shí)代，社會(huì)生活較為簡單，用條件說作為判斷標(biāo)準(zhǔn)來確定因果關(guān)系已足矣，行為、結(jié)果以及因果發(fā)展流程都可以被人們所認(rèn)識(shí)，但是在高度發(fā)展的工業(yè)社會(huì)或是現(xiàn)代化社會(huì)中，行為與結(jié)果以各種復(fù)雜、多變以及人類難以認(rèn)識(shí)的形式出現(xiàn)，在這種情形下，傳統(tǒng)的因果關(guān)系理論就不足以應(yīng)付實(shí)際需要，因此在司法實(shí)踐中會(huì)出現(xiàn)通過刑法理論得出的符合邏輯的結(jié)論卻與一般人的常識(shí)相去甚遠(yuǎn)的結(jié)局。

當(dāng)前我國刑事司法中的種種困境都可歸結(jié)為一個(gè)深層次的共同原因，即中國社會(huì)的轉(zhuǎn)型和社會(huì)轉(zhuǎn)型的必然后果。理論上講，社會(huì)轉(zhuǎn)型被視為 “一種整體性發(fā)展，也是一種特殊的結(jié)構(gòu)性變動(dòng)?！?我國社會(huì)轉(zhuǎn)型表現(xiàn)為從農(nóng)業(yè)社會(huì)向工業(yè)社會(huì)并同時(shí)向風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)轉(zhuǎn)型，這是一場生產(chǎn)結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)制度、社會(huì)管理形式、分配方式等全方位的轉(zhuǎn)變。轉(zhuǎn)型也意味著舊的規(guī)范失效但新的規(guī)范尚未充分建構(gòu)起來，因此它必然會(huì)導(dǎo)致社會(huì)學(xué)家涂爾干所稱的 “失范”現(xiàn)象，必然會(huì)帶來犯罪率升高的趨勢。21在刑事法領(lǐng)域，盡管1997年 《刑法》相對(duì)已經(jīng)比較完善，且經(jīng)歷了9個(gè)修正案的補(bǔ)充已經(jīng)頗為完善，但刑法的良好運(yùn)行僅有一部好的刑法典尚不足以，還需要各種配套制度的建立。社會(huì)轉(zhuǎn)型期的固有特征為罪刑法定原則提出了新的難題，因而有學(xué)者主張中國刑法立法需要由傳統(tǒng)的消極立法觀轉(zhuǎn)向積極的立法觀。22在德國刑法理論中，犯罪論體系從古典主義到新古典主義再到目的理性主義，古典的刑法思想也不斷被調(diào)整和修正，而且更多的是基于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的特質(zhì)向預(yù)防轉(zhuǎn)向，德國學(xué)者甚至承認(rèn) “德國刑法并非在謙抑，而是在不斷向外擴(kuò)展”。23我國當(dāng)前司法實(shí)踐中存在的許多問題，或許有制度、傳統(tǒng)等方面原因，但其中一個(gè)重要的原因是刑法理論研究對(duì)刑法的實(shí)踐缺乏社會(huì)擔(dān)當(dāng)，法學(xué)理論研究者提供給中國的是一個(gè)只能在邏輯上展開、但缺乏內(nèi)在價(jià)值追求的理論體系，不具有可操作性。

三、刑事法治化困境的成因

雷洋案中的法治觀念危機(jī)以及裴某某案中司法技術(shù)的不足，其背后共同的原因，都可以歸結(jié)為刑法理論沒有為司法實(shí)踐提供具有社會(huì)實(shí)際效用且能滿足合理論證的理論支持，理論研究僅僅注重邏輯性與科學(xué)性而不注重實(shí)踐性。因而，司法實(shí)踐放棄了理論研究的支持與約束，刑事法治化也逐漸陷入困境?？偨Y(jié)刑法理論研究的問題，其主要體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：

1.研究方向：主義多于問題

“學(xué)派之爭”的繁榮是刑法理論發(fā)展的一個(gè)重要面向?？v觀學(xué)術(shù)史的發(fā)展，不同學(xué)派間的爭論是促進(jìn)理論發(fā)展的巨大推動(dòng)力量，如歐洲的古典犯罪學(xué)派與實(shí)證學(xué)派之間的爭論促使現(xiàn)代刑法理論飛快進(jìn)步；在日本進(jìn)行的行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值的爭論同樣促進(jìn)了日本理論的長期繁榮。此外，刑法學(xué)派的形成還有助于形成學(xué)術(shù)共同體，完善知識(shí)的積累與增長，如德國的法蘭克福學(xué)派、波恩學(xué)派等均是如此。在我國刑法理論中的較為廣泛的爭論主要有：一是犯罪論體系之爭，也即源于蘇聯(lián)刑法的平面耦合式的四要件理論與源自歐陸的遞進(jìn)式的階層理論；二是形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之間的爭議；三是行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值之爭。這些爭論有利于研究的深入，對(duì)對(duì)立觀點(diǎn)的批判有利于學(xué)者們發(fā)現(xiàn)自身觀點(diǎn)的不足，而且不同學(xué)派之間的爭論也有利于增強(qiáng)學(xué)科的批判能力。

但是在火熱的刑法理論研究背后，也有令人擔(dān)憂之處。學(xué)術(shù)爭論的熱烈有積極的學(xué)術(shù)意義，但也容易因缺乏基本共識(shí)而造成混亂，論者爭論的方法常常是為了兜售自己觀點(diǎn)的正確性與邏輯性，而很少關(guān)注自身理論是否有助于知識(shí)的進(jìn)步、能否嵌入司法實(shí)踐。如在犯罪論體系的爭論中，有學(xué)者形象且精準(zhǔn)地將持不同觀點(diǎn)的學(xué)者群體分為傳統(tǒng)派、英美派與德日派24，各方猶如戰(zhàn)國時(shí)代，在爭論中你來我往、激戰(zhàn)正酣。不僅如此，在派別內(nèi)部也有不同的理論架構(gòu)。在這場激烈的爭論中，我國傳統(tǒng)的四要件理論由于各種缺陷受到猛烈批判，如學(xué)者們對(duì)于社會(huì)危害性以及犯罪客體的批判。這些批判很武斷地形成了一些共識(shí)：在如何處理形式與實(shí)質(zhì)、客觀與主觀這些范疇的問題上基本持相同觀點(diǎn)；我國平面耦合的犯罪論體系不利于出罪，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建遞進(jìn)式的犯罪論體系；刑法理論研究應(yīng)當(dāng)由刑事立法學(xué)轉(zhuǎn)向刑法解釋學(xué)，等等?？梢哉f，這些爭論與共識(shí)極大地促進(jìn)了刑法理論的發(fā)展與進(jìn)步。但在爭論中也有學(xué)者過于重視自己的立場，由特定立場導(dǎo)出邏輯的結(jié)論自然有失公允，如在對(duì)傳統(tǒng)犯罪論體系的批判過程中，學(xué)界幾乎是一邊倒地批判通說，似乎通說是沒有一點(diǎn)價(jià)值的，僅僅是由于政治原因才被使用。這種觀點(diǎn)不在少數(shù)，其不僅置我國數(shù)十年刑法實(shí)踐積累的經(jīng)驗(yàn)于不顧，也忽視了通說可持續(xù)發(fā)展的合理因素，這不應(yīng)當(dāng)是學(xué)術(shù)研究與批判的正確形式， “這種言必稱德日的移植主義,固然可以習(xí)得一些具有 ‘普適性’的法學(xué)思想精髓,但也有可能會(huì)遮蔽中國經(jīng)驗(yàn)、忽視中國問題的特殊性,還可能掩蓋了中國學(xué)者應(yīng)有的貢獻(xiàn)”。25

此外，有的批判對(duì)于所討論的問題本身都缺乏準(zhǔn)確的認(rèn)識(shí)，僅僅是為了批判而批判，這種情形下，經(jīng)常容易放大其所批判觀點(diǎn)的缺點(diǎn)，而對(duì)自身觀點(diǎn)所存在的問題小而化之或干脆視而不見，更有甚者，對(duì)所批判的觀點(diǎn)都存在誤讀的情況下便開始批判。試舉幾例：其一，在客觀歸屬理論被介紹至我國后一直被認(rèn)為是新型的處理因果關(guān)系的理論，因而批判其過于復(fù)雜，僅適用于那些疑難案件，或是使因果關(guān)系的判斷過于主觀化26；其二，有持法益侵害說觀點(diǎn)的學(xué)者在批判規(guī)范違反說的時(shí)候，對(duì)規(guī)范違反中的 “規(guī)范”時(shí)有誤讀，將雅各布斯所言的規(guī)范與日本學(xué)者論述中的倫理規(guī)范混同；其三，在形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋的爭論中，有論者甚至并沒有看清爭論的本質(zhì)，認(rèn)為形式解釋排斥價(jià)值判斷，事實(shí)上如學(xué)者所指出，這只是 “發(fā)生在價(jià)值論內(nèi)部，涉及如何適用價(jià)值判斷的問題”27，而在具體論述中，形式論者將實(shí)質(zhì)論者與后現(xiàn)代法學(xué)相類比，而實(shí)質(zhì)論者認(rèn)為形式論者是 “法律形式主義”，而這種爭論也早已喪失了學(xué)派之爭的初衷。學(xué)派之爭、觀點(diǎn)爭論的最終目的是促進(jìn)刑法理論的發(fā)展與進(jìn)步，同時(shí)能為司法實(shí)踐提供有力支持，如三階層理論對(duì)四要件理論的批判，應(yīng)著眼于建立階層型的犯罪論體系，完善我國犯罪論體系出罪功能不足的缺陷，形式解釋和實(shí)質(zhì)解釋的爭論也應(yīng)當(dāng)立足于尋找恰當(dāng)處理形式與實(shí)質(zhì)這對(duì)范疇的界限，使刑法既能應(yīng)對(duì)復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，又能保障人民的自由權(quán)利。

2.研究思路：邏輯重于實(shí)用

在法治體系建設(shè)未完成的時(shí)期，首要任務(wù)便是建立一個(gè)基本完整的刑法典，因此這一階段學(xué)者們的主要任務(wù)也就是通過引介外國理論與學(xué)說，或是基于中國司法的傳統(tǒng)與實(shí)踐，提出符合中國國情的立法建議與對(duì)策。隨著我國法制體系的逐步建立，我國刑法典在經(jīng)歷了多次調(diào)整之后也日趨完善，刑法理論研究也逐漸由提供立法建議、對(duì)策轉(zhuǎn)向了教義學(xué)、解釋學(xué)的研究。教義學(xué)、解釋學(xué)的研究建立了一個(gè)更加體系化、科學(xué)性的刑法知識(shí)體系，同時(shí)也能為司法實(shí)踐建構(gòu)一個(gè)完善的、操作性強(qiáng)的理論體系。但是在教義學(xué)、解釋學(xué)不斷發(fā)展的同時(shí)，刑法學(xué)研究也日趨精密化、專業(yè)化，而且隨著外國刑法理論尤其是德國、日本刑法理論的影響，我國的刑法研究更加崇尚理論的建構(gòu)，如陳興良教授所言的 “走向教義學(xué)的刑法學(xué)”，這種態(tài)勢可能造成的不利后果便是刑法理論與司法實(shí)務(wù)漸行漸遠(yuǎn)。對(duì)此，有學(xué)者警惕地意識(shí)到了此種情形，主張我國法治建設(shè)的重心應(yīng)從立法轉(zhuǎn)向司法，而中國刑法學(xué)研究應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)實(shí)踐理性。28

邏輯重于實(shí)用的缺陷的一個(gè)明顯體現(xiàn)便是司法中盛行法條主義作風(fēng)，司法人員辦案僅僅關(guān)注審判結(jié)果的合法律性而忽視其正當(dāng)性與合理性，排斥法官個(gè)體的能動(dòng)作用與規(guī)范性判斷。 “成文法律規(guī)范與法律實(shí)施過程已經(jīng)成為兩個(gè)相互獨(dú)立、相互隔絕的世界，而規(guī)范法學(xué)卻置法律實(shí)踐和法律實(shí)施狀況于不顧，醉心于以理性邏輯建構(gòu)起來的規(guī)范世界。”29例如，在刑事實(shí)務(wù)中有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)的案件，尤其是涉及到防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那樾?，大多是作為故意傷害來處理，而背后涉及的便是防衛(wèi)限度的問題。我國刑法中 “明顯超過必要限度造成重大損害”的情形才屬于防衛(wèi)過當(dāng)，在司法實(shí)務(wù)與理論通說中，判斷防衛(wèi)限度的標(biāo)準(zhǔn)是折衷說，即行為人的行為足以制止侵害人的不法侵害行為，而沒有對(duì)后者造成不應(yīng)有的危害。30這種標(biāo)準(zhǔn)在理想情況下并不存在問題，但邏輯上通順的理論在實(shí)踐中可能存在偏差，因?yàn)檫@種要求之于防衛(wèi)人過于苛刻，在緊急防衛(wèi)的情形下正常人很難做到既有效防衛(wèi)又恰好不超過必要限度，正當(dāng)防衛(wèi)是 “正對(duì)不正”，強(qiáng)調(diào)在面對(duì)不法時(shí)正義無需退卻，而這種標(biāo)準(zhǔn)則事實(shí)上保護(hù)了不法侵害人，防衛(wèi)人稍有不慎便會(huì)被認(rèn)為是防衛(wèi)過當(dāng)，這也是在理論研究中只重視邏輯而忽視實(shí)踐的結(jié)果。

3.研究思維：概念壓制類型

概念式思考的普遍性、周延性以及安定性的特點(diǎn)使其在特定時(shí)期能夠發(fā)揮重要作用，在完整的概念體系得以建構(gòu)之后，只需進(jìn)行邏輯演繹就可以解決問題。但隨著哲學(xué)思潮的轉(zhuǎn)換以及社會(huì)條件的變化，概念思維的方法論逐漸暴露出其弊端。

第一，概念思維的特征是通過將對(duì)象的特征進(jìn)行窮盡的抽取和列舉并進(jìn)行歸納，其最終是歸納對(duì)象的共同特征，但是此種歸納式的思維與方法卻存在悖論：概念的準(zhǔn)確需要涵攝盡可能多的對(duì)象以抽取共同特征，但如此概念便需要使用概括的、抽象的、外延寬廣的詞語，最終使概念變得空虛與抽象，概念的確定性、安定性與準(zhǔn)確性也背道而馳。而類型化的思考則是在抽象化的概括的同時(shí)還進(jìn)行提煉與歸納， “現(xiàn)代關(guān)于類型的所有見解以及所有將類型與一般概念對(duì)立的想法，均以下述想法為基礎(chǔ)：類型或者以此種方式，或者以彼種方式，或者同時(shí)以此種及彼種方式，較概念為具體?！?1

刑法理論中法益概念的發(fā)展提供了很好的例證，從費(fèi)爾巴哈的權(quán)力侵害說起，至比恩鮑姆（Birnbaum）的 “法財(cái)”概念，再到賓丁格 （Binding）和李斯特 （Liszt）的利益說，均可以說是概念思維的產(chǎn)物，由于法益概念承載了過多的功能以致變得空虛、抽象， “從費(fèi)爾巴哈以來的法益概念史，可以說是極其空虛的，關(guān)于刑罰發(fā)動(dòng)的界限要件，不可能從法益概念自身導(dǎo)出。”32而后來羅克辛（Roxin）的以刑事政策的法益論的見解正是擺脫了概念思維的束縛的類型化思維的運(yùn)用，為法益概念增添了新的活力，刑事政策的導(dǎo)入使法益概念不僅對(duì)刑法所保護(hù)的對(duì)象可以進(jìn)行抽象的概括，在面對(duì)具體情形時(shí)也避免了空虛、抽象的尷尬。

第二，概念思維在邏輯上存在缺陷，概念思維非此即彼的判斷方式并不足以應(yīng)對(duì)復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，也會(huì)逐漸僵化和封閉。拉德布魯赫認(rèn)為， “生活現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)只是一種流動(dòng)的過渡，但概念卻強(qiáng)硬地欲在這些過渡中劃分出一條明確的界限。在生活現(xiàn)象僅僅顯得 ‘或多或少’的模糊地帶，概念卻要求必須做出 ‘非此即彼’的判斷”。33在概念思維中，由于單向度的歸納與抽象，使得要素與概念之間的關(guān)系只能是非此即彼的、封閉的，誠然，封閉的、界限明顯的概念有助于維持法的安定性與確定性，但這是以法律的滯后與僵化為代價(jià)的，由于概念的主要功能之一便是界定，而界定的前提便是封閉并且要求精確，但這同時(shí)使其無法及時(shí)改變以應(yīng)對(duì)復(fù)雜多變的生活事實(shí)。在概念思維下，人們不得不在法的安定性與靈活性之間的左右為難。概念思維排斥價(jià)值判斷及其選擇，形式邏輯在概念思維的體系下有著至高的地位。因此產(chǎn)生的弊端在刑法理論中隨處可見：如 “行為”概念，自然行為論、因果行為論、目的行為論等相關(guān)概念皆有抽象化、空洞化的問題。又如犯罪客體概念，由于其過于抽象、無法定義，學(xué)者們對(duì)犯罪客體的概念以及機(jī)能的分析也大多語焉不詳，這事實(shí)上是概念性思維的后果，意圖將犯罪所侵害的刑法保護(hù)的對(duì)象總體歸納，歸納的結(jié)果便是概念極為空洞。

而類型思維則是比較的、序列的以及開放的。類型是一般的、普遍的范疇， “只出現(xiàn)一次的事物，絕非類型，類型乃是特殊中之普遍者?！?4如馬克斯·韋伯所提倡的 “理想類型”等，在法學(xué)領(lǐng)域，拉德布魯赫、沃爾夫也大力提倡類型論在法學(xué)中的運(yùn)用，沃爾夫認(rèn)為， “類型法學(xué)”的時(shí)代已經(jīng)來臨。35我國的刑法理論中體現(xiàn)了概念思維壓制類型思維的現(xiàn)象。盡管類型與概念皆是經(jīng)過歸納事物的普遍特征而形成，但二者之間存在區(qū)別，概念是類型的總結(jié)與升華，類型是概念的檢驗(yàn)和細(xì)化。概念思維在適用法律的過程中通常運(yùn)用三段論的模式，而這種三段論的適用機(jī)制只能得出邏輯上合理的結(jié)論，而且在由于概念本身的抽象的、概括的特點(diǎn)，大前提、小前提往往是不確定的，從而難以應(yīng)付復(fù)雜、多變的現(xiàn)實(shí)困境。如學(xué)者所批判的， “傳統(tǒng)的法學(xué)方法論，只看到了法律適用過程的最后環(huán)節(jié)——涵攝，而使得在涵攝之外或之前的一切思維過程都陷入迷霧。”36

4.研究路徑：真理性替代合理性

回顧現(xiàn)代法治思想的發(fā)展，啟蒙時(shí)期的思想家們借助當(dāng)時(shí)的科學(xué)進(jìn)步將刑法思想發(fā)展為一種科學(xué)。在科學(xué)理念的引導(dǎo)下，人類對(duì)客觀真理絕對(duì)崇拜，人們認(rèn)為， “科學(xué)性與真理性具有等價(jià)的意義，科學(xué)研究就是追求真理?！?7對(duì)真理的絕對(duì)崇拜與當(dāng)時(shí)人們對(duì)理性的自信也有著內(nèi)在聯(lián)系，當(dāng)科學(xué)技術(shù)發(fā)展非常迅速時(shí)，人們認(rèn)為通過理性可以最終發(fā)現(xiàn)客觀真理，啟蒙時(shí)期的現(xiàn)代性觀念體現(xiàn)出對(duì)理性、科學(xué)以及客觀真理的絕對(duì)信仰。

但隨著社會(huì)的逐漸發(fā)展，人們開始認(rèn)識(shí)到理性是有限的，非理性的因素是無法排除的。哈貝馬斯認(rèn)為： “規(guī)范性判斷的正確性是無法在真理的符合論的意義上來解釋的，因?yàn)闄?quán)利是一種社會(huì)構(gòu)造，不能把它們實(shí)體化為事實(shí)。 ‘正確性’意味著合理的、由好的理由所支持的可接受性?！?8而具體解釋的合理性的確不得不接受來自對(duì)判決和解釋結(jié)果的可接受性的審查，因此，解釋的可接受性成為一個(gè)更具有社會(huì)現(xiàn)實(shí)意義的標(biāo)準(zhǔn)。

在我國的刑法研究中，普遍存在著重視真理性問題而忽視合理性問題的現(xiàn)象。學(xué)者們希望通過自己的理性去建立一個(gè)完美的法律體系，其更注重體系的邏輯自洽并試圖將常識(shí)與非理性排除在體系之外，導(dǎo)致刑法研究中存在奇怪的現(xiàn)象，如接受機(jī)械理解條文的做法、拒絕在刑法中引入價(jià)值的、規(guī)范的判斷等。我國刑法理論事實(shí)上還是以真實(shí)性為追求但忽視合理性，我國的刑法教義不僅難以尋找合理性的訴求，而且發(fā)現(xiàn)它還是根據(jù)真實(shí)性訴求構(gòu)造出來的。

四、刑事法治化困境的超越

當(dāng)前刑法實(shí)踐的問題可以比喻為理論界的 “種瓜得瓜，種豆得豆”。為了解決問題，走出困境，刑法理論應(yīng)當(dāng)自覺適應(yīng)時(shí)代發(fā)展及其新要求，作出全面的調(diào)整。

1.刑法理論研究的范式轉(zhuǎn)向

理論范式在科學(xué)研究中具有思維定向和調(diào)節(jié)作用，它為科學(xué)研究提供了一套科學(xué)信念、基本原理以及命題和具體的操作方法所構(gòu)成的研究框架，這種框架對(duì)科學(xué)研究起著引導(dǎo)和規(guī)范作用。范式總是與科學(xué)研究和科學(xué)發(fā)展不可分割地聯(lián)系在一起，科學(xué)發(fā)展的深層本質(zhì)在于范式轉(zhuǎn)換，范式轉(zhuǎn)換推動(dòng)著科學(xué)發(fā)展。39鄧正來教授認(rèn)為，中國法學(xué)受一種“現(xiàn)代化范式”的支配，而這種范式不僅間接地為中國法制發(fā)展提供了一幅 “西方理想法律圖景”，而且還使中國法學(xué)論者意識(shí)不到他們所提供的不是中國自己的 “法律理想圖景”。40刑法學(xué)的研究同樣如此，當(dāng)前刑法研究主要采用的是以啟蒙思想為基礎(chǔ)的 “前現(xiàn)代性范式”，并據(jù)此展開刑法研究的敘事結(jié)構(gòu)。而 “在前現(xiàn)代性范式下建構(gòu)的法學(xué)體系，只能在一個(gè)非常簡單的社會(huì)結(jié)構(gòu)中適用，之于一個(gè)帶有極其敏感的、經(jīng)濟(jì)體系高度復(fù)雜的社會(huì)，則可能顯得無所適從；甚至變異為純形式的法律而無視法律中永恒的正義?！?1因而欲克服在理論研究中所存在的問題，就必須實(shí)現(xiàn)理論研究的范式轉(zhuǎn)向。

首先，要意識(shí)到認(rèn)識(shí)主體的理性是相對(duì)的。在前現(xiàn)代性范式的支配下，人們充分信仰理性的力量，但是， “人們從科學(xué)理論中獲知，不能單以自然科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)和范疇去觀察和評(píng)判世界。人們甚至發(fā)現(xiàn)，即便在自然科學(xué)領(lǐng)域，也不可能處處排除知識(shí)的主體性?！?2在理性主義的認(rèn)識(shí)論中，是否承認(rèn)、如何對(duì)待非理性，是前、后現(xiàn)代性范式的一個(gè)區(qū)別。在認(rèn)識(shí)到非理性的因素始終無法避免時(shí)，應(yīng)及時(shí)從絕對(duì)理性轉(zhuǎn)向有限理性。

其次，要重視認(rèn)識(shí)客體中的不確定性問題。受人們對(duì)理性認(rèn)識(shí)的轉(zhuǎn)變影響，我們對(duì)于認(rèn)識(shí)客體的觀念也相應(yīng)要轉(zhuǎn)變。在絕對(duì)理性觀念的影響下，人們認(rèn)為可以通過理性最終認(rèn)識(shí)到客體，它意味著我們對(duì)于客體的認(rèn)識(shí)也是確定的，即使這存在一個(gè)漫長的過程。但 “科學(xué)性問題通常僅僅被看作一個(gè)‘真’的問題即真理性問題，從對(duì)社會(huì)的認(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià)方面來看，其實(shí)它還有另一面，即合理性問題。”43在承認(rèn)了有限理性之后，也應(yīng)逐漸認(rèn)識(shí)到認(rèn)識(shí)客體的不確定性，所謂 “真”僅僅取決于認(rèn)識(shí)主體之間的共識(shí)，而非客觀的 “真”，但是這種客體的不確定性并不意味著人們的認(rèn)識(shí)都是錯(cuò)誤的，而應(yīng)當(dāng)更加重視主體之間的共識(shí)，轉(zhuǎn)變認(rèn)識(shí)模式，由 “客觀真理”轉(zhuǎn)向 “主觀真理”。

最后，要重視主體間認(rèn)識(shí)模式對(duì)刑法的影響。認(rèn)識(shí)模式的轉(zhuǎn)變是后現(xiàn)代法哲學(xué)的一個(gè)重要特征，“理解的主體也共同進(jìn)入認(rèn)識(shí)之中，在道德規(guī)范中只有一種相互主觀性的真理，而沒有客觀真理?！?4從傳統(tǒng)的 “主—客體”認(rèn)識(shí)模式轉(zhuǎn)向 “主體間”認(rèn)識(shí)模式，相較之下， “主—客體”的模式更加強(qiáng)調(diào)認(rèn)識(shí)主體對(duì)認(rèn)識(shí)客體全面的、客觀的評(píng)價(jià)，而 “主體間”的認(rèn)識(shí)模式認(rèn)為認(rèn)識(shí)主體無法真正地認(rèn)識(shí)到客體，對(duì)認(rèn)識(shí)對(duì)象的結(jié)論取決于各個(gè)主體之間的共識(shí)。事實(shí)的共識(shí)取代了對(duì)事實(shí)的發(fā)現(xiàn)與描述，共識(shí)的能力也取代了對(duì)事實(shí)描述的能力。在現(xiàn)代之后的范式之下，主體之間能否達(dá)成共識(shí)更加重要，因此在刑法理論研究中要認(rèn)識(shí)到傳統(tǒng)的 “主客體”認(rèn)識(shí)模式所帶來的弊端。而著力于建構(gòu) “主體間”的認(rèn)識(shí)模式，提高各個(gè)主體之間達(dá)成共識(shí)的能力，這要求摒棄對(duì)客觀真理的追尋并轉(zhuǎn)而尋求共識(shí)，同時(shí)在刑法理論中引入合理性訴求，包括標(biāo)準(zhǔn)的合理性、結(jié)論的合理性、法律事實(shí)形成的合理性、刑法規(guī)范目的的合理性等，同時(shí)也應(yīng)建立開放的理論結(jié)構(gòu)、論辯性的模式以及引入異質(zhì)性的要素。

2.刑法基本理論的轉(zhuǎn)變

基于刑法范式的轉(zhuǎn)變，刑法基本理論也應(yīng)相應(yīng)發(fā)展，就當(dāng)下刑法實(shí)踐問題看，刑法理論的發(fā)展要側(cè)重如下幾個(gè)方面：

第一，實(shí)現(xiàn)從立法萬能到司法能動(dòng)的轉(zhuǎn)變。我國的刑法理論體系經(jīng)歷了從建立到完善的各個(gè)階段，在某一時(shí)期由于法律體系尚未建成，立法對(duì)策論的研究模式有其合理性與必要性。但當(dāng)法律體系日趨完善、刑法理論發(fā)展迅速的今天，過多的立法對(duì)策研究容易導(dǎo)向立法萬能的不利情形，立法過于膨脹也將會(huì)導(dǎo)致過多的弊端，如繁復(fù)、細(xì)密的條文將會(huì)壓制解釋的空間，讓刑法的社會(huì)保護(hù)機(jī)能受到限制，而且會(huì)使法官、學(xué)者形成惰性，遇到新問題首要的想法便是尋求立法支持。因此，應(yīng)實(shí)現(xiàn)從立法萬能向司法能動(dòng)的轉(zhuǎn)變。

司法能動(dòng)主義起源于美國，以卡多佐、波斯納等人大力倡導(dǎo)的實(shí)用主義為基礎(chǔ)， “司法能動(dòng)主義倡導(dǎo)法官接受新的政策，即便是那些與既定的法律規(guī)范和先例不一致的政策”。45我國語境下的司法能動(dòng)并不完全與其相同，但是其理念可以為我國借鑒。 “能動(dòng)司法所主要對(duì)應(yīng)的是法條主義理念；能動(dòng)司法在技術(shù)層面的重要功能是克服法條主義的根本缺陷?！?6目前我國刑事司法中法條主義傾向突出，重視合法條性而忽視合理性以及正當(dāng)性，排斥規(guī)范性要素的考量，法條主義不僅不能適應(yīng)復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，也成為刑事法治化的羈絆。為此，理論研究應(yīng)為建構(gòu)一個(gè)存在解釋空間的、能夠應(yīng)付復(fù)雜現(xiàn)實(shí)的理論體系，并通過提高法官的理論素質(zhì)與實(shí)踐水平，令法官在審判實(shí)踐中足以運(yùn)用理論解決遇到的難題，而非為法官提供結(jié)論性建議或是訴諸立法來解決，從而實(shí)現(xiàn)立法、司法、理論的良性互動(dòng)。

第二，實(shí)現(xiàn)從封閉結(jié)構(gòu)到開放結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變。在前現(xiàn)代性范式的支配下，刑法理論被建立成一個(gè)完整的、封閉的體系，不允許被解釋，法官只能根據(jù)刑法條文的規(guī)定進(jìn)行事實(shí)判斷并進(jìn)行適用，這也與一定時(shí)期人們對(duì)理性與真理的崇拜有密切的內(nèi)在聯(lián)系。這種封閉的基本特征表現(xiàn)為： “一是司法機(jī)制在整個(gè)社會(huì)的政治生活中處于仲裁和中立地位，因此它必須具備獨(dú)立化的品質(zhì);二是司法者在運(yùn)用法律的時(shí)候，往往只需要關(guān)注法律的形式要素并對(duì)之進(jìn)行邏輯上的演繹。”47這也造成了司法實(shí)踐中 “重條件、輕結(jié)論”的 “形式主義法律觀”的現(xiàn)象，封閉的、邏輯自洽的理論體系不符合開放的現(xiàn)代社會(huì)的要求，前述刑法研究參與刑法事件的失敗與刑法理論的封閉結(jié)構(gòu)不無關(guān)系。研究范式的轉(zhuǎn)變要求進(jìn)行程式化的轉(zhuǎn)型，因而必須建立一個(gè)開放的體系，這種開放體系可以通過建立論辯式構(gòu)造的刑法理論來實(shí)現(xiàn)，從而達(dá)致 “在案件事實(shí)與有關(guān)規(guī)范之間,眼光往返流轉(zhuǎn)”48。

第三，實(shí)現(xiàn)從獨(dú)白式解釋到主體間對(duì)話的轉(zhuǎn)變。獨(dú)白式的解釋是封閉結(jié)構(gòu)的邏輯結(jié)論，這種解釋結(jié)構(gòu)有著較為明顯的缺陷，其基于 “主—客體”的認(rèn)識(shí)模式建構(gòu)，充分相信法官的理論與學(xué)識(shí)，但是理性的有限性為人們所意識(shí)到也就宣告了獨(dú)白式解釋的不足，難以發(fā)現(xiàn)法律的真實(shí)含義，法官也難以排除各種非理性因素的影響。西方法哲學(xué)中的法律詮釋學(xué)、法律論辯理論和一般法律原則理論的發(fā)展可以為實(shí)現(xiàn)從 “獨(dú)白式”到 “對(duì)話式”的轉(zhuǎn)變提供思路。在這種模式下，刑法解釋可以 “在文本的意義界限內(nèi)，立足于讀者全部的案例經(jīng)驗(yàn)，最大化地實(shí)現(xiàn)社會(huì)主流價(jià)值觀認(rèn)可的罪刑等價(jià)關(guān)系?！?9程式化結(jié)構(gòu)的提出是對(duì)獨(dú)白式解釋方式的反思，因此需要建構(gòu)以法官、起訴者、被告人之間的對(duì)話式論證模式。各個(gè)解釋者都根據(jù)合理性的理念，盡可能合理地理解法律事實(shí)的真實(shí)性和法律文本的規(guī)范目的，在此基礎(chǔ)上通過解釋者之間的論證，使某種理解或者解釋獲得最大限度的可接受性，其中合理性論證的關(guān)鍵在于：事實(shí)共識(shí)與規(guī)范目的的合意。50

3.克服危機(jī)——四個(gè)理論自覺

為了促成刑法理論的自覺轉(zhuǎn)變，刑法研究應(yīng)在如下方面有所創(chuàng)新和進(jìn)步：

第一，重視外國刑法理論產(chǎn)生的社會(huì)原因。刑法學(xué)是高度實(shí)踐性的法律科學(xué)，因而刑法理論的發(fā)展必然受制于社會(huì)的發(fā)展，刑法研究也必須關(guān)注社會(huì)結(jié)構(gòu)。在學(xué)習(xí)、引進(jìn)外國刑法理論的時(shí)候，不應(yīng)該僅僅關(guān)注理論本身，更應(yīng)關(guān)注其理論產(chǎn)生以及演進(jìn)背后的社會(huì)因素。如以自由主義思想、罪刑法定原則為代表的古典刑法理論并非憑空出現(xiàn)，而是有著多種社會(huì)因素，啟蒙時(shí)期要求平等、自由的思想在刑法領(lǐng)域體現(xiàn)為要求保障權(quán)利，而當(dāng)時(shí)反對(duì)封建統(tǒng)治、解放思想的浪潮也促進(jìn)了罪刑法定原則、責(zé)任主義原則的產(chǎn)生，可以說，古典主義刑法理論的誕生是與當(dāng)時(shí)的社會(huì)實(shí)際息息相關(guān)的。后來隨著工業(yè)化的不斷進(jìn)展，社會(huì)生活日益復(fù)雜，人們逐漸發(fā)現(xiàn)古典刑法理論已不適用于當(dāng)時(shí)的情形，因此出現(xiàn)了新康德主義、目的合理主義等理論體系，因而正式社會(huì)的變遷對(duì)刑法理論提出了新的要求。

這要求我們在借鑒外國刑法理論的同時(shí)一定要重視其理論產(chǎn)生的社會(huì)原因。每個(gè)新理論的出現(xiàn)總是有特定的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，如德國自由主義時(shí)期的刑法理論與國家社會(huì)主義時(shí)期的刑法理論皆是如此，這便要求在借鑒時(shí)對(duì)比中國的社會(huì)現(xiàn)實(shí)與理論產(chǎn)生之時(shí)的社會(huì)狀況，審視這個(gè)為解決彼時(shí)問題的理論是否能夠解決現(xiàn)實(shí)的中國問題并與中國國情相適應(yīng)。而且，新理論的產(chǎn)生總是對(duì)舊理論不足的補(bǔ)充，因此厘清外國刑法理論產(chǎn)生的社會(huì)原因可以看清特定理論的不足，也可以完善自己的刑法理論體系。

第二，重視外國刑法理論的學(xué)術(shù)創(chuàng)新之處。在引介、借鑒外國理論時(shí)應(yīng)有所區(qū)分，取其精華去其糟粕，應(yīng)重視其學(xué)術(shù)創(chuàng)新之處，尤其是重視承載理論產(chǎn)生和運(yùn)行的制度基礎(chǔ)。缺乏社會(huì)環(huán)境與法治傳統(tǒng)，簡單的法律移植將難以奏效，如大陸法系的古典主義的犯罪論體系同樣是階層型的構(gòu)造，相對(duì)我國四要件理論在保障人權(quán)方面有一定優(yōu)勢，但古典主義的犯罪論體系早已不適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的情形。應(yīng)重視外國理論的創(chuàng)新部分，因?yàn)槠淅碚搫?chuàng)新可能解決的是一些現(xiàn)代社會(huì)提出的共性問題，如風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)給刑法所帶來的變革。同時(shí)，更應(yīng)注意的是外國刑法理論如何實(shí)現(xiàn)創(chuàng)新，如刑法理論中的行為理論，從自然行為論、因果行為論到目的行為論以及機(jī)能的行為論，這種理論的創(chuàng)新與迭代是如何實(shí)現(xiàn)的，這才是在借鑒外國理論時(shí)更為重要的。在學(xué)習(xí)國外理論的過程中，既要反對(duì) “拿來主義”，又要避免固步自封，正視我國的特殊情形以及刑事法治化所面臨的問題，結(jié)合 “本土資源”從而建立適合國情的刑法理論。

第三，重視我國刑法社會(huì)學(xué)的研究。我國刑法理論存在一定程度上背離實(shí)踐的情形，同時(shí)在研究方法上過于單一，尤其是實(shí)證研究以及社會(huì)學(xué)研究能力缺乏。即使很多成果的標(biāo)題為 “實(shí)證研究”，但并未采取真正的實(shí)證研究的方法，而僅僅是對(duì)樣本的淺層分析。因此，在刑法理論研究中需要重視實(shí)踐理性，一方面，刑法學(xué)科應(yīng)重視與其他學(xué)科的交流，刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)的界限無法從刑法理論內(nèi)部發(fā)現(xiàn)，同樣，完善的刑法體系內(nèi)也無法從刑法教義學(xué)內(nèi)部展開，應(yīng)加強(qiáng)犯罪學(xué)、社會(huì)學(xué)、心理學(xué)等研究；另一方面，在刑法研究中應(yīng)運(yùn)用多樣的研究方法，我國目前刑法理論研究中基本是教義學(xué)、解釋學(xué)獨(dú)占鰲頭，應(yīng)強(qiáng)化實(shí)證研究等研究方法的地位，科學(xué)運(yùn)用多種研究方法，重視方法論研究。

第四，重視對(duì)我國刑法判例的總結(jié)與理論升華。縱觀國外的刑法理論專著，不論是大陸法系的德國、日本、韓國，還是英美法系的國家，對(duì)于刑法判例這一刑法淵源都十分重視，理論研究與闡述大多圍繞刑法判例進(jìn)行。重視對(duì)刑法判例的總結(jié)可以使理論與實(shí)踐保持緊密的關(guān)系，使得刑法理論的研究不至于背離實(shí)踐，對(duì)于刑法判例的研究同樣也可以及時(shí)回應(yīng)司法實(shí)務(wù)，不僅可以對(duì)實(shí)務(wù)中存在的問題及時(shí)回應(yīng)，同時(shí)也可以發(fā)現(xiàn)理論在實(shí)際運(yùn)用中所存在的問題，而這些正是刑法理論得以進(jìn)步、創(chuàng)新的基礎(chǔ)。如波斯納所言： “法律是所有專業(yè)中最有歷史取向的學(xué)科，更坦率地說，是最向后看的、最 ‘依賴于往昔’的學(xué)科?！?1

注釋：

① 陳興良： 《刑事法治的理念建構(gòu)》，載陳興良主編： 《刑事法評(píng)論》 （第6卷），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第1頁。

② ［德］漢斯·海因里?！ひ惪说龋?《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第3頁。

③ 沈德詠： 《我們應(yīng)當(dāng)如何防范冤假錯(cuò)案》， 《人民法院報(bào)》2013年5月16日。

④ ［美］約翰·羅爾斯： 《正義論》，何懷宏等譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第3—4頁。

⑤ 參見金澤剛： 《法官錯(cuò)判的原因與防治》， 《法學(xué)評(píng)論》2015年第2期。

⑥ 參見左衛(wèi)民： 《“印證”證明模式反思與重塑：基于中國刑事錯(cuò)案的反思》， 《中國法學(xué)》2016年第1期。

⑦ 梁治平： 《尋求自然秩序中的和諧》，上海人民出版社1991年版，第60—83頁。

⑧ 陳金釗： 《實(shí)質(zhì)法治思維路徑的風(fēng)險(xiǎn)及其矯正》，《清華法學(xué)》2012年第4期。

⑨ 張志銘、于浩： 《現(xiàn)代法治釋義》， 《政法論叢》2015年第1期。

⑩ 張翔： 《形式法治與法教義學(xué)》， 《法學(xué)研究》2012年第6期。

? 50 童德華、資琳： 《刑法解釋中的合理性訴求》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2009年第2期。

? ［美］E·博登海默： 《法理學(xué)》，中國政法大學(xué)2004年版，第308頁。

? ［美］邁克爾·D·貝勒斯： 《法律的原則》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第424頁。

? 趙旭飛： 《湖南一女生醉酒后身亡 是否涉嫌強(qiáng)奸檢方立案復(fù)查》，中國新聞網(wǎng)2016年9月9日。

? ［意］貝卡利亞： 《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第12頁。

? 23 ［德］埃里克·希爾根多夫： 《德國刑法學(xué)：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯等譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第25、25頁。

? 參見孫萬懷： 《論民意在刑事司法中的解構(gòu)》，《中外法學(xué)》2011年第1期。

? 30 高銘暄、馬克昌主編： 《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第82—85、134頁。

? ［美］希拉里·普特南： 《理性、真理與歷史》，童世駿、李光程譯，上海譯文出版社1997年版，第141頁。

? 李培林： 《“另一只看不見的手”：社會(huì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型》， 《中國社會(huì)科學(xué)》1992年第5期。

21 埃米爾·涂爾干： 《社會(huì)分工論》，渠東譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2000年版，第366頁。

22 周光權(quán)： 《轉(zhuǎn)型時(shí)期刑法立法的思路與方法》，《中國社會(huì)科學(xué)》2016年第3期。

24 勞東燕： 《刑法學(xué)知識(shí)論的發(fā)展走向與基本問題》， 《法學(xué)研究》2013年第1期。

25 28 齊文遠(yuǎn)： 《中國刑法學(xué)該轉(zhuǎn)向教義主義還是實(shí)踐主義》， 《法學(xué)研究》2011年第6期。

26 參見李冠煜： 《客觀歸責(zé)論再批判與我國刑法過失論的完善》， 《法學(xué)家》2016年第2期。

27 勞東燕： 《刑法解釋中的形式論與實(shí)質(zhì)論之爭》，《法學(xué)研究》，2013年第3期。

29 陳瑞華： 《從經(jīng)驗(yàn)到理論的法學(xué)方法》， 《法學(xué)研究》2011年第6期。

31 35 38 參見 ［德］卡爾·拉倫茲： 《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，臺(tái)北五南圖書出版公司1996年版，第 378、377、15頁。

32 ［日］伊東研祐： 《法益概念史研究》，秦一禾譯，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第349頁。

33 參見吳從周： 《類型思維與法學(xué)方法》，臺(tái)灣大學(xué)法律研究所1993年碩士論文，第26頁。

34 ［德］亞圖·考夫曼： 《類推與事物本質(zhì)——兼論類型理論》，吳從周譯，臺(tái)北學(xué)林文化事業(yè)公司1999年版，第113頁。

36 43 杜宇： 《刑法解釋的另一種路徑:以 “合類型性”為中心》， 《中國法學(xué)》2010年第5期。

37 歐陽康主編： 《社會(huì)認(rèn)識(shí)方法論》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第47頁。

38 ［德］哈貝馬斯著： 《在事實(shí)與規(guī)范之間——關(guān)于法律與民主法治國的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第278頁。

39 參見楊楹： 《精神的脈絡(luò)——思維方式的歷史研究》，福建人民出版社2001年版，第90—91頁。

40 鄧正來： 《中國法學(xué)向何處去 （下）》， 《政法論壇》2005年第3期。

41 42 參見 ［德］阿圖爾·考夫曼等： 《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第119—121、51頁。

44 ［德］考夫曼著： 《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第83頁。

45 ［美］彼得·G．倫斯特洛姆編: 《美國法律辭典》，賀衛(wèi)方等譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第340頁。

46 顧培東： 《能動(dòng)司法若干問題研究》， 《中國法學(xué)》2010年第4期。

47 童德華： 《刑法理論體系的開放發(fā)展——基于民意的建構(gòu)性論證》， 《法學(xué)評(píng)論》2014年第5期。

49 聶立澤、莊勁： 《從 “主客間性”到 “主體間性”的刑法解釋觀》， 《法學(xué)》2011年第9期。

51 ［美］理查德·A·波斯納： 《法律理論的前沿》，武欣等譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第149頁。

（責(zé)任編輯 李 濤）

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（2017）04－0037－10

童德華，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，湖北武漢，430073；張斯柯，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，湖北武漢，430073。