高 巍

刑罰何以正義?
——以天津“擺攤打氣球案”為例

高 巍

圍繞天津“擺攤打氣球案”，法學(xué)理論界、實(shí)務(wù)界及社會(huì)公眾對(duì)于刑罰正義的問題爭(zhēng)議頗大，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于刑罰正義與否的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。法政策學(xué)上的刑罰正義可區(qū)分為兩個(gè)層面：刑罰設(shè)置的正當(dāng)性；個(gè)案刑罰裁量的效益性。法教義學(xué)上的刑罰正義則分為三個(gè)層面：作為刑罰發(fā)動(dòng)前提的實(shí)定法上成立犯罪；法定刑幅度的確定；宣告刑的權(quán)衡。具體到天津“擺攤打氣球案”中，法政策學(xué)上該案的非法持有氣槍行為不應(yīng)當(dāng)由刑罰規(guī)制，且該案的定罪量刑也不符合效益性原則。在法教義學(xué)立場(chǎng)，該案中不存在實(shí)定法意義上的槍支，不成立非法持有槍支罪，且該案二審的量刑依據(jù)也有不妥當(dāng)之處。

刑罰正義；法政策學(xué)；法教義學(xué)；非法持有槍支罪

一、問題的提出

2016年年末，天津市河北區(qū)人民法院對(duì)趙春華一案作出一審判決，認(rèn)定趙春華構(gòu)成非法持有槍支罪，并判處有期徒刑3年6個(gè)月。*趙春華案基本案情：2016年下半年，趙春華在街上擺設(shè)射擊攤，使用氣槍和塑料子彈提供打氣球服務(wù)。2016年10月，公安機(jī)關(guān)將趙春華現(xiàn)場(chǎng)抓獲，并查獲9支氣槍及塑料子彈等物，后經(jīng)公安機(jī)關(guān)鑒定，其中6支屬于法律意義上的槍支，后該案被訴至天津市河北區(qū)人民法院。趙春華不服一審判決上訴，2017年1月26日，天津市中級(jí)人民法院二審開庭審理此案并當(dāng)庭宣判，在確認(rèn)趙春華構(gòu)成非法持有槍支罪的同時(shí)，將刑期由3年6個(gè)月調(diào)整為3年，并宣告適用緩刑3年。

圍繞趙春華案，法學(xué)理論界、實(shí)務(wù)界及社會(huì)各界爭(zhēng)議頗大。有論者從法教義學(xué)的立場(chǎng)出發(fā)，認(rèn)為在適用刑法第128條規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)站在整體法秩序的立場(chǎng)上，解釋和理解非法持有槍支罪構(gòu)成要件之中的“非法”要素。易言之，刑法條文“非法持有槍支”中的“非法”，“不是指與某一項(xiàng)具體法律規(guī)定相抵觸，而是指與包括成文要素和不成文要素的整個(gè)法秩序不相容?！币虼?，擺射氣球的游戲攤，用氣槍和塑料彈的方式，即使從形式上來看違反了實(shí)定法意義上的槍支管理規(guī)定，但在整體性的法秩序評(píng)價(jià)中，仍可以認(rèn)為其不具有“非法”要素。*車 浩：《擺射擊游戲攤，構(gòu)成非法持槍罪嗎？》，2017年1月11日，http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA5NDI0MzgyMA==&mid=2651877543&idx=1&sn=43e8d0ba10c4a52b946317c09a325008&chksm=8bb54e24bcc2c73232603e22888fee79db218816e1212aefa954eaa73686b4a64f62c737cb82#rd。那么，既然不具有非法屬性，就意味著不符合非法持有槍支罪的構(gòu)成要件，自然不能被評(píng)價(jià)為犯罪。還有論者兼采法教義學(xué)與法政策學(xué)的雙重路徑，在法教義學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，從客觀違法和主觀有責(zé)兩個(gè)層面否定趙春華案件的犯罪性。在法政策學(xué)層面強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)以司法良知這種超法規(guī)和超技術(shù)的范疇作為司法者適用法律的重要依據(jù)，認(rèn)為缺乏司法良知的法律適用無法實(shí)現(xiàn)司法正義，而趙春華案件的判決則正是司法良知缺失的表現(xiàn)。*劉艷紅：《“司法無良知”抑或“刑法無底線”——以“擺攤打氣球案”入刑為視角的分析》，《東南大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2017年第1期。普通公眾則基于樸素的法感情，認(rèn)為生活中常見的打氣球射擊游戲，只是作為一種游戲活動(dòng)，且趙春華作為經(jīng)濟(jì)困難的老年婦女，為了謀生而經(jīng)營，從情從理上不應(yīng)當(dāng)受到如此的重罰。還有一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，即使公眾認(rèn)為槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為惡法，司法機(jī)關(guān)也不能據(jù)此不執(zhí)行法律，而應(yīng)當(dāng)尊重和執(zhí)行法律，只能在法律的自由裁量范圍內(nèi)進(jìn)行斟酌權(quán)衡，否則就是對(duì)程序正義的背離。*《擺射擊攤獲刑三年半“惡法”該不該執(zhí)行》，2017年1月3日，http://www.thepaper.cn/www/v3/jsp/newsDetail_forward_1592361_1。概括而言，無論是社會(huì)公眾，還是刑法理論界，以及司法實(shí)務(wù)部門，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于對(duì)趙春華給予何種評(píng)價(jià)和懲罰才是正義的？易言之，當(dāng)我們?cè)u(píng)價(jià)一個(gè)行為應(yīng)當(dāng)受到刑罰的制裁，如何確定這種刑罰是正義的？

對(duì)于趙春華而言，是否適用緩刑就是正義的刑罰？盡管與實(shí)刑相比，二審法院在除夕前一天作出緩刑判決，讓趙春華走出看守所是一種人身自由的解放，是一種兼顧情理和民意的妥協(xié)。正如有學(xué)者所指出的：

二審法院依據(jù)法律規(guī)定和趙春華的犯罪事實(shí)，一方面認(rèn)定趙春華有罪，另一方面考慮其犯罪的具體情節(jié)判處了緩刑，這個(gè)結(jié)果是比較客觀、合理的，既體現(xiàn)了法律的嚴(yán)肅性，又考慮了案件的特殊性，使法律正義和社會(huì)公眾的樸素正義感得到了協(xié)調(diào)，做到了法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。*張心向：《趙春華案二審法院為何這樣判？》，《人民法院報(bào)》2017年1月27日。

但是，一審二審判決基于相同的事實(shí)和情節(jié)，依據(jù)相同的法律，做出不同的刑罰裁量，是否能夠基于適用了較輕的刑期和非監(jiān)禁刑就可以認(rèn)為是對(duì)趙春華案件正義的刑罰？如果上述邏輯成立，宣判無罪是否更符合社會(huì)公眾的樸素正義感？當(dāng)法律規(guī)范與樸素正義感或法感情沖突時(shí)，司法的調(diào)適與妥協(xié)才是實(shí)現(xiàn)刑罰正義的唯一出路？上述問題的根源都在于刑罰是否正義的評(píng)價(jià)和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的多元化和差異化，因此，有必要澄清刑罰正義的構(gòu)建和邏輯，方可以作為個(gè)案評(píng)價(jià)的依據(jù)和前提。

二、法政策學(xué)上的刑罰正義

法政策學(xué)上的刑罰正義可區(qū)分為兩個(gè)層面：立法論上的刑罰設(shè)置是否正當(dāng)；個(gè)案刑罰裁量是否具有效益性。前者以刑罰的立法依據(jù)和原則為基礎(chǔ)，探討何種行為可以規(guī)定為刑罰規(guī)制的對(duì)象，并如何設(shè)定刑罰的尺度；后者則以法政策學(xué)意義上的社會(huì)學(xué)方法、經(jīng)濟(jì)學(xué)方法等，作為刑罰規(guī)范在個(gè)案中適用時(shí)是否具有效益的評(píng)價(jià)依據(jù)，從效益的角度評(píng)估刑罰適用是否具有社會(huì)意義上的效益性。

(一)刑罰設(shè)置的正當(dāng)性

國家基于社會(huì)秩序維護(hù)和個(gè)人自由保護(hù)的立場(chǎng)，具有一般意義上的刑罰權(quán)。但是，這種刑罰權(quán)并非是肆意、不受節(jié)制的權(quán)力，而必須具有正當(dāng)性依據(jù)。在現(xiàn)代社會(huì)，國家刑罰權(quán)的正當(dāng)性根據(jù)一般認(rèn)為是來源于憲法理念。如我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者所指出的：“從劃定刑罰權(quán)界限的觀點(diǎn)而言，憲法的基本原理系使人權(quán)受到最大限度的尊重，倘若對(duì)他人的基本人權(quán)造成重大侵害，依任何手段均無法抑制該種侵害時(shí)，即可發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)?！?余振華：《刑法總論》，臺(tái)北：三民書局，2013年，第500頁。既然刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)必須具有憲法理念上的正當(dāng)性根據(jù)，則意味著必須針對(duì)具有法益侵害的行為而發(fā)動(dòng)，該種法益侵害應(yīng)當(dāng)具有重大性，且刑罰之外的其他手段無法抑制該種侵害行為時(shí)，刑罰方具有發(fā)動(dòng)的正當(dāng)依據(jù)。具體而言，從法政策學(xué)的角度來看，刑罰的發(fā)動(dòng)和設(shè)置，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持由憲法理念衍生出的三個(gè)基本原則：危害原則、均衡原則、刑罰的最后手段原則。

首先，刑罰的發(fā)動(dòng)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持危害原則。要用刑罰規(guī)制一種行為，必須是該行為具有危害性，這就是危害原則。如果該行為不具有可驗(yàn)證的危害性，對(duì)其適用刑罰則是不正當(dāng)?shù)?。危害原則不僅為刑罰的設(shè)置和發(fā)動(dòng)大致劃定了邊界，也在很大程度上堵截了國家肆意發(fā)動(dòng)刑罰的可能性。如有學(xué)者指出，盡管危害性原則本身具有一定的模糊性，但是有效阻止了潛在的、過于強(qiáng)大的公權(quán)力對(duì)公民自由的限制，同時(shí)通過危害性原則的模糊性避免國家對(duì)公民權(quán)利保護(hù)范圍過小，致力于在自由和福祉之間與個(gè)人利益和公共利益之間達(dá)成平衡。*[英]威廉姆·威爾遜：《刑法理論的核心問題》，謝望原等譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2015年，第21頁。在具體判定危害性時(shí)，應(yīng)當(dāng)以法益作為危害性的判斷依據(jù)，如果對(duì)法益造成了危害，則可判定為具有危害性。如果欠缺法益的危害，則不能評(píng)價(jià)為符合危害原則。值得注意的是，在確定對(duì)何種危害行為設(shè)置刑罰時(shí)，有必要考慮法益類型和危害方式。一般而言，當(dāng)法益越具體明確時(shí)，則刑罰發(fā)動(dòng)的必要性提高；當(dāng)法益越模糊抽象時(shí)，則刑罰發(fā)動(dòng)的必要性降低。因?yàn)?，“刑事制裁是我們能夠用來?duì)付明顯的、直接的損害和損害威脅的最可行的措施。它隨著損害變得不明顯和不直接而作用減弱。當(dāng)它被用來強(qiáng)化道德而不是用來對(duì)付那些被普遍認(rèn)為有害的行為時(shí)，它基本上就沒有用。拋開功效不談，刑事制裁被用于對(duì)付行為的危險(xiǎn)性越少，社會(huì)在執(zhí)行上的成本越大”。*[美]哈伯特·L.帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等譯，北京：法律出版社，2008年，第361頁。另外，相同法益類型也應(yīng)當(dāng)取決于危害方式的不同而區(qū)分刑罰發(fā)動(dòng)的必要性，實(shí)際損害時(shí)必要性提高，而危險(xiǎn)方式則應(yīng)降低必要性。同理，在危險(xiǎn)方式內(nèi)部，具體危險(xiǎn)的刑罰發(fā)動(dòng)必要性，也應(yīng)當(dāng)高于抽象危險(xiǎn)。

其次，刑罰的設(shè)置應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持均衡原則。當(dāng)一個(gè)行為對(duì)于法益具有值得刑罰發(fā)動(dòng)的危害性時(shí)，就應(yīng)當(dāng)考慮設(shè)置正當(dāng)?shù)男塘P。刑罰的種類和刑期構(gòu)成了刑罰輕重的階梯體系，根據(jù)法益侵害程度和方式，對(duì)應(yīng)著不同犯罪行為。刑罰的設(shè)置不同于刑罰的具體適用，其針對(duì)的并非個(gè)別化的行為人，因此不需要考慮特定行為人的特殊情節(jié)，而只應(yīng)當(dāng)考慮類型化的構(gòu)成要件折射出的法益侵害性和抽象的罪責(zé)。因此，在刑罰的設(shè)置時(shí)，法益侵害性和抽象的罪責(zé)就成為重要的依據(jù)。從罪責(zé)意義上說，在刑罰設(shè)置層面，可區(qū)分為故意和過失兩種類型而區(qū)分設(shè)置不同刑罰。從法益侵害角度，刑罰設(shè)置應(yīng)當(dāng)根據(jù)侵害法益的種類、程度和具體方式進(jìn)行區(qū)分。如果脫離均衡原則而設(shè)置刑罰，則是對(duì)憲法理念的背離。如日本最高法院在“猿拊事件”一案中就指出：

刑罰，是以國家職能為背景的最嚴(yán)峻的制裁，特別是在與基本人權(quán)有關(guān)的事項(xiàng)上設(shè)置罰則的時(shí)候，必須慎重考慮，這是毫無疑問的，刑罰法規(guī)在從罪刑均衡以及其他各種觀點(diǎn)來看，明顯不合理，無論如何不能被允許的時(shí)候，就必須進(jìn)行違憲判斷。*[日]大谷實(shí)：《刑法總論》，黎 宏譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2008年，第55頁。

因此，罪刑均衡不僅是刑罰設(shè)置的基本原則，也可以歸屬于一項(xiàng)憲法原則，對(duì)于立法者在設(shè)置刑罰時(shí)具有拘束性。當(dāng)然，作為刑罰設(shè)置原則的罪刑均衡原則，并非是在科學(xué)意義上可測(cè)量的均衡，而是規(guī)范、相對(duì)意義上的均衡。因?yàn)?，?shù)學(xué)般精確量化的罪刑均衡受限于罪行評(píng)價(jià)的規(guī)范性和模糊性，不可能實(shí)現(xiàn)，只能在一定幅度內(nèi)實(shí)現(xiàn)規(guī)范意義上的罪刑均衡。如美國學(xué)者指出：“在危害這根標(biāo)尺上給每一種犯罪找一個(gè)單獨(dú)的、特定的位置，是不可能的。按照危害的輕重把危害分為幾類的‘不完全排序’是最可行的辦法?！?[美]邁克爾·D.貝勒斯：《法律的原則——一個(gè)規(guī)范的分析》，張文顯等譯，北京：中國大百科全書出版社，1996年，第401～402頁。但是，決不能因?yàn)闊o法精確的配置刑罰和罪行，就放棄對(duì)均衡原則的堅(jiān)持。

最后，刑罰的發(fā)動(dòng)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持刑罰的最后手段原則。刑罰的最后手段原則，基于這樣一種認(rèn)識(shí)：法益保護(hù)并不會(huì)僅僅通過刑法得到實(shí)現(xiàn)，而必須通過全部法律制度的手段才能發(fā)揮作用。因此，在全部手段中，刑罰只應(yīng)當(dāng)作為最后的手段，即其他手段不起作用的情況時(shí)才具有發(fā)動(dòng)的正當(dāng)依據(jù)。*[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法總論》第1卷，王世洲譯，北京：法律出版社，2005年，第23頁。易言之，刑罰并非積極推進(jìn)社會(huì)福利和秩序的手段，而是補(bǔ)充其他社會(huì)規(guī)制手段所不能實(shí)現(xiàn)的效果。同時(shí)，刑罰并非解決社會(huì)問題的唯一利器，只是解決社會(huì)問題的眾多工具或規(guī)范之一。因此，不能夠把社會(huì)問題或社會(huì)失序的解決，寄希望于擴(kuò)大刑罰的適用范圍或提高刑罰的嚴(yán)厲程度，而只應(yīng)當(dāng)把刑罰手段作為有限、補(bǔ)充的規(guī)制手段。之所以要堅(jiān)持刑罰的最后手段性，還依賴于犯罪行為和違法行為的復(fù)雜性。從某種意義上，危害行為是一種社會(huì)伴生現(xiàn)象，與一定歷史條件下的政治、經(jīng)濟(jì)、文化因素有關(guān)，也與行為人的人格甚至是遺傳具有一定的聯(lián)系。而要從根源上解決這種社會(huì)伴生現(xiàn)象，單純擴(kuò)大刑罰的適用，只是一種狂歌猛進(jìn)的英雄主義或理想主義路徑，只能在一定程度上凸顯刑罰的負(fù)面價(jià)值，誘發(fā)更多的社會(huì)問題。正如臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者所言：

至于刑罰的副作用，根據(jù)社會(huì)學(xué)與犯罪學(xué)的標(biāo)簽理論，施加刑罰容易對(duì)受刑人形成“烙印效果”，增加其回歸社會(huì)正常生活的困難。所以，我們盡量選擇一方面能排除社會(huì)損害性，二方面對(duì)受處罰人造成最小負(fù)面效果的制裁措施。所謂刑罰的最后手段性，乃基于此等認(rèn)識(shí)，而在所有的制裁手段當(dāng)中，將刑罰當(dāng)成附屬性制裁手段加以運(yùn)用。*林鈺雄：《新刑法總則》，臺(tái)北：元照出版公司，2014年，第11頁。

依此邏輯出發(fā)，就要求是否要對(duì)一種行為進(jìn)行刑罰規(guī)制，就必須審查其他手段是否窮盡，其他手段是否更具效益，并以此為基礎(chǔ)，在其他手段無法增進(jìn)問題解決可能時(shí)，審慎考慮刑罰手段的使用。

(二)個(gè)案刑罰裁量的效益性

個(gè)案刑罰裁量的效益性檢討，本質(zhì)上源于法律現(xiàn)實(shí)主義在刑事司法領(lǐng)域的折射。法律現(xiàn)實(shí)主義主張，不應(yīng)當(dāng)拘泥于具體的法律原則和法律條文進(jìn)行司法判決，一個(gè)正義的判決應(yīng)當(dāng)可以超越具體的法律條文，司法者可以基于情理或其他因素進(jìn)行裁判，只要該判決符合情理，具有最好的社會(huì)效益，就應(yīng)當(dāng)是一個(gè)正義的判決。如卡爾·盧埃林所宣稱的：

一般性的命題是空洞的?！?guī)則本身……是沒有價(jià)值的。對(duì)爭(zhēng)議做些什么，把這些事做得合乎情理，這就是法律的目標(biāo)。而那些負(fù)責(zé)做這些事的人，不管他們是法官、治安官、書記員、獄卒還是律師，都是執(zhí)法官員。在我看來，這些官員就爭(zhēng)議而做的事情，便是法律本身。*[美]斯蒂芬·M.菲爾德曼：《從前現(xiàn)代主義到后現(xiàn)代主義的美國法律思想》，李國慶譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2005年，第205頁。

具體而言，在個(gè)案刑罰裁量的正義性上，法律現(xiàn)實(shí)主義主張運(yùn)用法社會(huì)學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)等方法進(jìn)行判斷，以個(gè)案的刑罰裁量是否具有社會(huì)效益的最優(yōu)性和經(jīng)濟(jì)效益的最大性作為評(píng)價(jià)個(gè)案刑罰裁量是否正義的根本標(biāo)準(zhǔn)。從這個(gè)意義上說，個(gè)案刑罰裁量的效益性路徑作為檢討刑罰正義的判斷標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上是一種方法論的轉(zhuǎn)換，即從法教義學(xué)方法向其他社會(huì)科學(xué)方法的轉(zhuǎn)化。因此，也可以把這種方法運(yùn)用概括為司法社會(huì)學(xué)或司法經(jīng)濟(jì)學(xué)等，是另一種視角和范式下對(duì)刑事司法現(xiàn)象的觀察和評(píng)價(jià)。

既然判斷和研究刑罰裁量的方法具有方法論的殊異性，則刑罰裁量的正義性也具有了社會(huì)科學(xué)意義上的特殊性。如我國學(xué)者蘇力在評(píng)析我國古代縣衙門口的一副對(duì)聯(lián)時(shí)指出：

“酌理”、“揆情”和“度時(shí)事”則明確要求法官不能太法條主義?！袄怼痹趥鹘y(tǒng)中國不僅包括了我們今天所說的廣義的法，“天理”甚至具有自然法的性質(zhì)；揆情則告誡法官斷案要善于設(shè)身處地揣摸人情事理；度時(shí)事則可謂要求司法要有今天所說的社會(huì)公共政策考量。大量的法學(xué)研究都表明，法治并不等于僅僅依法辦事，完全依法未必得出好的結(jié)果。*蘇 力：《曾經(jīng)的司法洞識(shí)》，《讀書》2007年第4期。

按照上述方法和路徑，刑罰裁量的正義性往往取決于比較復(fù)雜的利益評(píng)價(jià)體系，可能包括社會(huì)形勢(shì)、公眾輿論、民意、法感情、政策感知、司法資源成本產(chǎn)出比、社會(huì)影響等構(gòu)成社會(huì)效益和經(jīng)濟(jì)效益的多元綜合體系。既然這種標(biāo)準(zhǔn)涉及到多學(xué)科、多因素、多方法，不可避免因?yàn)檫x材的多寡和因素的權(quán)重具有多元性。如許霆案件中，*許霆案基本案情：2006年4月，在廣東務(wù)工的青年許霆在ATM上取款時(shí)，發(fā)現(xiàn)ATM機(jī)存在故障，會(huì)超額吐錢，遂用余額僅170余元的銀行卡取出17.5萬元后逃逸。不久，許霆被抓獲，一審法院認(rèn)定其為盜竊金融機(jī)構(gòu)，構(gòu)成盜竊罪，判處無期徒刑。許霆不服一審判決上訴，二審法院將此案發(fā)回重審。重審法院改判其為5年有期徒刑。相同法院基于相同的事實(shí)和情節(jié)，在罪名相同的情況下，刑罰裁量上實(shí)現(xiàn)了無期徒刑到5年有期徒刑的重大改變。5年有期徒刑的判決，正是基于洶洶民意和上級(jí)機(jī)關(guān)的意志的一種超越文本法律的刑罰裁量，可能契合了部分社會(huì)公眾的法感情，符合公眾輿論對(duì)無期徒刑過于嚴(yán)苛的批判，很明顯屬于效益考量模式下的刑罰正義觀。但是，在放棄了無期徒刑的背景下，究竟適用,5年還是7年，抑或適用緩刑或免罰，哪種才是符合效益原則的刑罰正義，就與效益原則所依據(jù)的因素的多少和權(quán)重具有密切關(guān)聯(lián)，很難在效益原則中繼續(xù)識(shí)別唯一正義的標(biāo)準(zhǔn)。

三、法教義學(xué)上的刑罰正義

法教義學(xué)區(qū)別于法哲學(xué)、法理學(xué)、法社會(huì)學(xué)、法史學(xué)，作為狹義的法學(xué)概念，它是一門作為規(guī)范科學(xué)的法學(xué)。正如拉倫茨所言：“質(zhì)言之，其主要想討論規(guī)范的‘意義’。它關(guān)切的是實(shí)證法的規(guī)范效力、規(guī)范的意義內(nèi)容，以及法院判決中包含的裁判準(zhǔn)則。”*[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，北京：商務(wù)印書館，2003年，第77頁。法教義學(xué)的思考方式以體系性思考為主，即根據(jù)實(shí)定法的理解和解釋結(jié)合法院的判例見解和學(xué)說觀點(diǎn)，把法律問題置于一個(gè)系統(tǒng)性結(jié)構(gòu)中進(jìn)行分析。如西班牙學(xué)者所指出的，在法律制度不盡發(fā)達(dá)的國家和地區(qū)，刑法信條學(xué)設(shè)定了界限和規(guī)定了明確的概念，可以使刑法在安全和可預(yù)見的方式下得到運(yùn)用，且能夠避免非理性化、專橫性、隨意性。因?yàn)椋艞l學(xué)越不發(fā)達(dá)，則意味著法院的判決越無法預(yù)測(cè)。這就導(dǎo)致法院的判決結(jié)果會(huì)墮落成為“搖獎(jiǎng)的機(jī)會(huì)”，這種機(jī)會(huì)的大小與信條學(xué)的發(fā)達(dá)程度成反比，甚至?xí)l(fā)展到刑法混亂和無目標(biāo)使用的程度。*[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法總論》第1卷，王世洲譯，北京：法律出版社，2005年，第126頁。具體到刑罰正義的問題，從法教義學(xué)的立場(chǎng)上看，刑罰正義的判定應(yīng)當(dāng)以實(shí)定法為依據(jù)，根據(jù)實(shí)定法中所設(shè)置的規(guī)范效力、意義、內(nèi)容進(jìn)行體系性和信條學(xué)的檢討。具體而言，第一，對(duì)特定行為是否需要適用刑罰，必須考慮在實(shí)定法上該行為是否成立犯罪？第二，確定具體的法定刑幅度是否具有實(shí)定法依據(jù)？第三，確定宣告刑是否符合刑法體系和規(guī)范目的？由此可知，法教義學(xué)的思考，必須建立在實(shí)定法及實(shí)定法所衍生的法規(guī)范之上，并在刑罰正義的判定時(shí)堅(jiān)持罪刑法定原則，重視刑法體系和思辨邏輯的自洽性，并以規(guī)范的正確解釋作為刑罰正義的重要依據(jù)。

(一)刑罰正義的前提——實(shí)定法上的犯罪成立

要評(píng)價(jià)一個(gè)案件或一個(gè)行為的刑罰是否正義，首先的思考應(yīng)該是該行為是否成立實(shí)定法意義上的犯罪。因?yàn)椋缸锍闪⑹切塘P發(fā)動(dòng)和適用的必要條件?；诜ń塘x學(xué)的立場(chǎng)，一個(gè)行為即使具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性或倫理上的可譴責(zé)性，但是該行為不屬于實(shí)定法意義上的犯罪行為，就無論如何也不可能發(fā)動(dòng)刑罰進(jìn)行懲處。如虐待動(dòng)物行為，如果屬于國家不保護(hù)的家養(yǎng)動(dòng)物，動(dòng)物所有權(quán)人對(duì)動(dòng)物進(jìn)行虐待，哪怕是手段極其殘忍的虐待方式，也不可能發(fā)動(dòng)刑罰。因?yàn)?，我國刑法并未禁止虐待非保護(hù)動(dòng)物行為，即使在道德和情感上該行為方式具有應(yīng)受懲罰性，也因?yàn)槿狈?shí)定法上犯罪的成立而不得進(jìn)行任何形式的刑罰懲罰。同樣，實(shí)定法意義上的犯罪成立也區(qū)分于政治學(xué)、哲學(xué)、倫理學(xué)、社會(huì)學(xué)等其他學(xué)科意義上的犯罪。要確定一個(gè)行為是否屬于實(shí)定法意義上的犯罪，必須依據(jù)刑法總論規(guī)定的犯罪成立一般要件，以及刑法分論規(guī)定的具體構(gòu)成要件及客觀處罰條件來進(jìn)行篩選，這個(gè)篩選的過程實(shí)際上就是刑法教義學(xué)的基本思維方式。以三階層體系的犯罪成立理論來說，犯罪的成立必須符合刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成要件，且不具備違法性阻卻事由和責(zé)任阻卻事由。如果按照四要件的平面犯罪成立理論，則犯罪的成立必須同時(shí)具備犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面四個(gè)要件，且還需要進(jìn)行正當(dāng)行為和我國刑法第13條但書的逆向?qū)彶?，才可以認(rèn)定為犯罪。

(二)刑罰正義的邊界——法定刑幅度的確定

當(dāng)行為成立犯罪且有必要使用刑罰時(shí)，就需要確定法定刑幅度。因?yàn)?，法定刑幅度的正確選擇，可以在總體上為正確量刑提供根本保障。即使在最后量刑時(shí)刑種、刑度有所偏差，也不至于形成刑罰畸輕畸重的后果。*張明楷：《刑法學(xué)》(上)，北京：法律出版社，2016年，第551～552頁。法定刑幅度的確定，一般而言，取決于犯罪事實(shí)的認(rèn)定。當(dāng)刑法規(guī)范設(shè)置了基本犯罪構(gòu)成，同時(shí)也設(shè)置了加重或減輕犯罪構(gòu)成，且配置了不同的法定刑幅度，則幅度的確定要以行為構(gòu)成究竟符合基本還是加重、減輕犯罪構(gòu)成作為基本的前提。因此，最為重要的是正確解釋和適用基本犯罪構(gòu)成以及加重減輕犯罪構(gòu)成。如果行為符合基本犯罪構(gòu)成，卻因?yàn)樗痉ㄕ邔?duì)基本犯罪構(gòu)成的理解產(chǎn)生錯(cuò)誤和偏差，而錯(cuò)誤認(rèn)為其符合加重或減輕犯罪構(gòu)成，進(jìn)而確定加重或減輕的法定刑幅度，則不可能是刑罰正義的體現(xiàn)。值得注意的是，在選擇法定刑幅度時(shí)，必須嚴(yán)格以實(shí)定法作為依據(jù)，不得基于超法規(guī)的事實(shí)或因素變更法定刑幅度。

(三)刑罰正義的尺度——宣告刑的權(quán)衡

一般而言，當(dāng)刑法規(guī)定了絕對(duì)確定的法定刑，就不存在宣告刑的權(quán)衡。但是，絕對(duì)確定刑不利于刑罰個(gè)別化的實(shí)現(xiàn)，也不利于刑罰適用的精細(xì)化，因此在現(xiàn)代各國刑法中，絕對(duì)確定刑并不多見，而立法者往往傾向于規(guī)定相對(duì)不定期刑。所謂相對(duì)不定期刑，是指規(guī)定刑罰的最高刑期與最低刑期，作為法院在此幅度內(nèi)根據(jù)具體的量刑情節(jié)進(jìn)行權(quán)衡的一種刑罰設(shè)置方式。就相對(duì)不定期刑而言，在法定的最高刑期與最低刑期之間，法官必須根據(jù)法定和酌定的量刑情節(jié)進(jìn)行權(quán)衡，以得出具有法規(guī)范上正當(dāng)性的宣告刑期，并確定執(zhí)行方式。因此，宣告刑的權(quán)衡實(shí)際上可以分為三個(gè)步驟：第一步為量刑情節(jié)的查明；第二步為量刑情節(jié)的綜合研判；第三步為執(zhí)行方式的確定。其中，第一步與第二步為所有量刑活動(dòng)所必須采用的，而第三步則僅僅針對(duì)3年有期徒刑或拘役的宣告刑時(shí)采用。

首先，量刑情節(jié)的查明。法官應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律從全案證據(jù)中進(jìn)行量刑情節(jié)的識(shí)別。具體而言，就是在案件事實(shí)中尋找出所有與量刑有關(guān)法定情節(jié)和酌定情節(jié)，包括法定從重情節(jié)、法定從寬情節(jié)、酌定從重情節(jié)、酌定從寬情節(jié)。需要強(qiáng)調(diào)的是，量刑情節(jié)的識(shí)別盡管必須全面，但不應(yīng)當(dāng)包括法定加重、減輕情節(jié)。因?yàn)榉ǘ又?、減輕情節(jié)屬于法定刑幅度確定的范疇，不應(yīng)當(dāng)在宣告刑的權(quán)衡過程中發(fā)揮作用。對(duì)于量刑情節(jié)的識(shí)別，法官應(yīng)當(dāng)以法律和證據(jù)為依據(jù)，全面審查和遴選。就法定量刑情節(jié)而言，不僅需要識(shí)別分則特定犯罪構(gòu)成中規(guī)定的量刑情節(jié)，也應(yīng)當(dāng)識(shí)別刑法總則中規(guī)定的一般性量刑情節(jié)。法定量刑情節(jié)的識(shí)別，實(shí)際上仍然是一種實(shí)定法的解釋與適用，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)在刑法體系的語境中進(jìn)行理解，法官也要受到實(shí)定法和刑法體系的拘束。值得注意的是，酌定量刑情節(jié)的識(shí)別，并非是法官超越法律的自由裁量權(quán)的任意行為，而必須受到刑法體系和規(guī)范目的等要素的限制。一方面，該情節(jié)可征表社會(huì)危害性或人身危險(xiǎn)性；另一方面，該情節(jié)所征表的社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性必須在一般意義上的刑法規(guī)范目的射程之內(nèi)。所謂一般意義上的刑法規(guī)范目的，是指由刑法總則所推導(dǎo)出的刑法的法益保護(hù)目的和預(yù)防犯罪目的。以故意殺人罪為例，受害人的年齡就不應(yīng)當(dāng)屬于酌定量刑情節(jié)，盡管殺害垂垂老矣的老者與殺害風(fēng)華正茂的青年在情感上似有社會(huì)危害性的不同，但這種不同只是情感和社會(huì)意義的，不符合“生命不權(quán)衡”原則，也不符合刑法平等保護(hù)生命這種個(gè)人專屬法益的規(guī)范目的。再比如，在其他情節(jié)相同時(shí)，盜竊富裕者和貧困者相同數(shù)額財(cái)物，也不能把受害人的經(jīng)濟(jì)狀況作為酌定量刑情節(jié)。當(dāng)然，該盜竊行為如果有衍生的導(dǎo)致受害人自殺等情節(jié)，導(dǎo)致他人自殺可以作為酌定量刑情節(jié)。但這個(gè)情節(jié)的納入是考慮到法益侵害類型的擴(kuò)散，與經(jīng)濟(jì)狀況本身并無直接關(guān)聯(lián)，即使富裕者也可因?yàn)檩^小財(cái)物而自殺，同樣要納入酌定量刑情節(jié)。

申言之，如果一個(gè)情節(jié)與總體或具體的法規(guī)范目的視野中的社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性無關(guān)，就不能作為酌定量刑情節(jié)。以強(qiáng)奸罪中的受害人是否屬于處女為例，該情形也不應(yīng)屬于酌定量刑情節(jié)，因?yàn)槭芎θ耸欠駥儆谔幣]有增加或減少規(guī)范目的范圍內(nèi)的法益侵害。如果站在法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法社會(huì)學(xué)的立場(chǎng)，可能會(huì)有不同的認(rèn)識(shí)。如桑本謙教授就指出：

為什么人們?cè)谠u(píng)估強(qiáng)奸危害時(shí)會(huì)考慮受害人的貞潔程度?道理很簡(jiǎn)單:貞潔度與受害人的“性貶值”幅度呈正相關(guān)，貞潔度越高，遭受強(qiáng)奸后其“性貶值”的幅度就越大。同樣是被強(qiáng)奸，處女的性貶值幅度最大，妓女的性貶值幅度最小。*桑本謙：《草率的言論與粗暴的批評(píng)：從“7.16微博事件”看法學(xué)研究的教條化》，《法學(xué)評(píng)論》2014年第1期。

但這種以性貶值為基礎(chǔ)的婚配對(duì)象范圍與可能性的實(shí)際效用變化，一是缺乏清晰可靠的實(shí)證支撐，而是與強(qiáng)奸罪保護(hù)婦女性自主權(quán)的規(guī)范目的無關(guān)。因此，在法教義學(xué)立場(chǎng)，不能將其作為酌定量刑情節(jié)。

其次，在具有多個(gè)查明的量刑情節(jié)時(shí)，就需要對(duì)量刑情節(jié)進(jìn)行綜合研判。一方面，當(dāng)酌定量刑情節(jié)確定后，就應(yīng)當(dāng)在地位上與法定量刑情節(jié)同等對(duì)待，不能有所偏倚；另一方面，從重與從寬情節(jié)應(yīng)當(dāng)依據(jù)其情節(jié)本身折射出的法益侵害程度、人身危險(xiǎn)性大小確定權(quán)重，不能夠在權(quán)重上作簡(jiǎn)單的整齊劃一評(píng)價(jià)。如果某個(gè)量刑情節(jié)蘊(yùn)含著較大程度的法益侵害性，與較小法益侵害性的量刑情節(jié)相比，在權(quán)重上自然不能等同視之。當(dāng)然，法益比較與人身危險(xiǎn)性比較，以及法益與人身危險(xiǎn)性之間的比較，都是非常復(fù)雜的價(jià)值評(píng)判，很多時(shí)候還需要其他學(xué)科知識(shí)為這種比較和權(quán)衡提供基礎(chǔ)性事實(shí)。以法益衡量為例，有臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者就指出：

于利益衡量時(shí)，應(yīng)考慮抽象法益之位階體系、法益之質(zhì)與量、法益于具體生活情景中是否值得保護(hù)、對(duì)法益危險(xiǎn)程度的衡量、救援機(jī)會(huì)之大小與實(shí)害風(fēng)險(xiǎn)、對(duì)特殊危險(xiǎn)之容忍義務(wù)、自主性原則、違反義務(wù)之前行為、重大的利益優(yōu)越、救援法益之手段所含的風(fēng)險(xiǎn)等。*高金桂：《利益衡量與刑法之犯罪判斷》，臺(tái)北：元照出版公司，2003年，第215頁。

盡管上述學(xué)者所指的法益衡量并不局限于刑罰裁量，但法益衡量的具體方式可以在量刑情節(jié)綜合研判中所采用。正是這種復(fù)雜性才是法教義學(xué)重要的貢獻(xiàn)。從某種意義上說，多個(gè)和法益或人身危險(xiǎn)性相關(guān)的量刑情節(jié)的綜合研判能力，恰恰代表著法學(xué)分析能力的層次。這種權(quán)衡和研判，并不是追求唯一正確的所謂排他的宣告刑，而是基于刑法體系和刑法規(guī)范，合乎邏輯的合理結(jié)論。因此，多情節(jié)的綜合研判，不是追尋真理性的唯一正確結(jié)論，而重在研判過程的合法性和合目的性論證。只要研判過程窮盡了法律體系和法律規(guī)范，并合乎邏輯地得出結(jié)論，哪怕結(jié)論因?yàn)檠信姓叩膬r(jià)值尺度的微小偏差而有所不同，也應(yīng)當(dāng)肯定結(jié)論的合法性與合目的性。因?yàn)?，從價(jià)值評(píng)判的本質(zhì)上看，多量刑情節(jié)的權(quán)衡，不可避免摻雜著裁判者的先見及文化背景等個(gè)性因素，這也是價(jià)值評(píng)判多元性的重要原因。因此，對(duì)于以價(jià)值評(píng)判為核心的多量刑情節(jié)綜合研判的約束，在可觀測(cè)的合法性審查之外，可能采用程序正當(dāng)路徑作為補(bǔ)充，更有助于綜合研判的合理性。如德國聯(lián)邦普通法院就要求，判決書中量刑說理的詳盡程度，應(yīng)當(dāng)與刑罰的嚴(yán)厲程度成正比：量刑越接近法律對(duì)某項(xiàng)犯罪所規(guī)定的法定最高刑，那么量刑說理就必須越詳盡。*江 溯：《無需量刑指南：德國量刑制度的經(jīng)驗(yàn)與啟示》，《法律科學(xué)》2015年第4期。總之，多量刑情節(jié)的綜合研判，在實(shí)質(zhì)上必須受到合法性和合目的性的限制，同時(shí)需要在程序上具有審查可能性。如果裁判者聲稱其綜合評(píng)判了多個(gè)量刑情節(jié)并得出宣告刑，卻沒有在程序上展開多量刑情節(jié)具體權(quán)衡分析的詳細(xì)過程，而只是結(jié)論式的提示是基于案件綜合情況和法律規(guī)定，則不具有得出結(jié)論的程序正當(dāng)性。因?yàn)?，結(jié)論的宣示在缺乏細(xì)致的論證理由支撐時(shí)，只會(huì)是一種武斷的強(qiáng)權(quán)式思維。即使裁判者將這個(gè)武斷的過程冠以“自由裁量權(quán)”之名進(jìn)行，也是對(duì)“自由裁量權(quán)”的濫用和誤解。立法者確定一定幅度的法定刑，并非是交由裁判者無理由的肆意發(fā)揮，而是要求裁判者在此幅度內(nèi)依據(jù)量刑情節(jié)的合法、合目的識(shí)別和研判，得出合目的性的結(jié)論。從這個(gè)意義上，量刑環(huán)節(jié)中所謂的“自由裁量權(quán)”并非是實(shí)質(zhì)的、真正的自由裁量，只具有形式上的意義。

最后，經(jīng)過量刑情節(jié)的發(fā)現(xiàn)和綜合研判后，裁判者擬確定的宣告刑在可以適用緩刑的刑度內(nèi)，就還需要進(jìn)行是否適用緩刑的進(jìn)一步審查。依我國刑法的規(guī)定為例，適用緩刑的條件包括形式條件、實(shí)質(zhì)條件和排除性條件。就形式條件而言，必須是宣告刑為拘役或3年以下有期徒刑的被告人，這個(gè)條件的實(shí)質(zhì)審查在量刑情節(jié)的發(fā)現(xiàn)和研判環(huán)節(jié)就已經(jīng)完成，在緩刑適用時(shí)就不再進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。就緩刑適用的實(shí)質(zhì)條件而言，法律規(guī)定必須同時(shí)具備四個(gè)要素，即犯罪情節(jié)較輕、有悔罪表現(xiàn)、沒有再犯罪的危險(xiǎn)、宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒有重大不良影響。就緩刑適用的排除性條件而言，必須不屬于累犯和犯罪集團(tuán)的首要分子。其中，最為重要的是對(duì)刑法規(guī)定的實(shí)質(zhì)條件進(jìn)行審查，因?yàn)閷?shí)質(zhì)條件中規(guī)定的四個(gè)要素在立法設(shè)置上具有很突出的抽象性、模糊性，在實(shí)踐中容易為裁判者隨意解釋適用。具體而言，犯罪情節(jié)較輕應(yīng)當(dāng)限定于法益侵害的相關(guān)情節(jié)，不應(yīng)包含人身危險(xiǎn)性情節(jié)。這里的犯罪情節(jié)即包括定罪情節(jié)、也包括量刑情節(jié)。有悔罪表現(xiàn)是指被告人對(duì)于自己的犯罪行為具有懺悔表現(xiàn)，該種表現(xiàn)必須是外化為行為才可以作為悔罪表現(xiàn)。因?yàn)榛谧锉旧硎且环N內(nèi)心的態(tài)度，其態(tài)度的真誠與否很難通過外在行為進(jìn)行準(zhǔn)確推知，因此不應(yīng)當(dāng)要求裁判者對(duì)被告人進(jìn)行內(nèi)心道德上的真誠性評(píng)價(jià)，而應(yīng)當(dāng)著眼于外在的客觀化的對(duì)于犯罪行為表示后悔的行為，如賠禮道歉、積極退贓等，至于其內(nèi)心基于何種考慮不由裁判者進(jìn)行評(píng)價(jià)。沒有再犯罪的危險(xiǎn)同樣是一種人身危險(xiǎn)性的主觀評(píng)價(jià)，不可能有清晰準(zhǔn)確的標(biāo)準(zhǔn)和界限，需要裁判者以再犯可能的基礎(chǔ)性事實(shí)出發(fā)，如一貫表現(xiàn)、過失犯罪、犯罪動(dòng)機(jī)等因素進(jìn)行評(píng)價(jià)。至于宣告緩刑后對(duì)社區(qū)沒有重大不良影響的判定，就需要裁判者根據(jù)被告人犯罪行為的方式和類型等因素，進(jìn)行規(guī)范上的預(yù)測(cè)和評(píng)估。很明顯，上述四個(gè)要素極富多元性和評(píng)價(jià)性，非常容易受到裁判者主觀傾向的影響，但又很難進(jìn)一步明確四個(gè)要素的具體構(gòu)成要件和評(píng)價(jià)方法，這就需要從平等適用和均衡原則角度入手，對(duì)裁判者評(píng)價(jià)上述四個(gè)要素進(jìn)行限制。正如我國臺(tái)灣地區(qū)的判例所指出的：

又緩刑之宣告與否，固屬實(shí)體法上賦予法院得為自由裁量之事項(xiàng)，惟法院行使此項(xiàng)職權(quán)時(shí)，除應(yīng)審查被告是否符合緩刑之法定要件外，還應(yīng)受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達(dá)成客觀上之適當(dāng)性、相當(dāng)性與必要性之價(jià)值要求。若違反比例原則、平等原則時(shí)，自有濫用裁量權(quán)之違法。*許玉秀：《刑法》，臺(tái)北：新學(xué)林出版股份有限公司，2012年，第A-257頁。

四、“擺攤打氣球案”中刑罰正義的具體分析

回到“擺攤打氣球案”，評(píng)價(jià)該案的刑罰是否正義，就必須限定具體的語境，究竟是在法政策學(xué)意義上的刑罰正義，還是在法教義學(xué)意義上的刑罰正義。從上文可知，法政策學(xué)上的刑罰正義與法教義學(xué)上的刑罰正義所依據(jù)的是不同的理念、不同的范疇、不同的論證路徑，自然不可能在所有個(gè)案中得出相同的刑罰正義與否的結(jié)論。那么就意味著，某個(gè)個(gè)案的刑罰，從法政策學(xué)意義上來說具有正義性，但從法教義學(xué)上來說又具有非正義性?；蛘哒f從法政策學(xué)的范疇中，該個(gè)案的行為在立法論上就不應(yīng)作為刑罰發(fā)動(dòng)的前提，該罪名應(yīng)當(dāng)進(jìn)行除罪化處理，更不用說僅僅對(duì)此個(gè)案進(jìn)行除罪。但是，從法教義學(xué)的立場(chǎng)上看，實(shí)定法而不是應(yīng)然法才是教義學(xué)思考的起點(diǎn)，因此不可能基于該立法的不妥當(dāng)性進(jìn)而排除實(shí)定法的適用。因此，個(gè)案中刑罰正義與否的判斷，不能脫離語境和立場(chǎng)。

(一)“擺攤打氣球案”的法政策學(xué)思考

“擺攤打氣球案”的刑罰正義與否，在法政策學(xué)上可區(qū)分為兩個(gè)問題：非法持有氣槍行為是否應(yīng)當(dāng)由刑罰規(guī)制？“擺攤打氣球案”中的定罪量刑是否符合效益性原則？第一個(gè)問題主要討論持有氣槍行為是否具有符合刑罰發(fā)動(dòng)的法益侵害程度，同時(shí)是否符合最后手段性。第二個(gè)問題則討論在效益性原則視野下“擺攤打氣球案”的定罪量刑是否正當(dāng)。

對(duì)第一個(gè)問題而言，非法持有氣槍行為是否應(yīng)當(dāng)發(fā)動(dòng)刑罰進(jìn)行規(guī)制，必須先進(jìn)行危害性的判定，即該種行為侵害了何種法益，其侵害方式和侵害程度是否達(dá)到刑罰發(fā)動(dòng)的程度。典型的持有槍支行為，基于槍支對(duì)他人生命、健康的嚴(yán)重威脅，具有創(chuàng)設(shè)不特定多數(shù)人生命、健康的抽象危險(xiǎn)，且該種危險(xiǎn)在類型上具有經(jīng)驗(yàn)上的可驗(yàn)證性。因?yàn)?，槍支的本質(zhì)特征就在于其巨大的殺傷力和較為隱蔽的攜帶方式。從這個(gè)角度上說，典型的持有槍支行為如持有制式槍支或其他殺傷力巨大的非制式槍支行為，符合刑罰發(fā)動(dòng)所需要的法益侵害性和法益侵害程度。但是，持有氣槍行為與典型的持槍行為，兩者在形式和名稱上的相似性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于在實(shí)質(zhì)和內(nèi)容上的關(guān)聯(lián)性。在實(shí)質(zhì)上，氣槍盡管也具有一定的殺傷力，但是其殺傷力甚至不如菜刀和水果刀，而非法持有菜刀和水果刀的行為，即使該刀具被認(rèn)定為管制刀具，也僅僅在攜帶參加集會(huì)、游行、示威時(shí)被規(guī)定為犯罪，在其他場(chǎng)合的非法持有行為只是一種行政違法行為，不存在刑罰的規(guī)制。因此，盡管氣槍也具有生活意義上的殺傷力，當(dāng)該種殺傷力及其衍生的危險(xiǎn)性不僅遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于制式槍支，也低于管制刀具，甚至低于部分非管制刀具。*據(jù)趙春華案相關(guān)鑒定書顯示，其涉案的6支槍形物能正常發(fā)射與之相匹配的以壓縮氣體為動(dòng)力的BB彈，槍口比動(dòng)能為2.17焦耳/平方厘米至3.14焦耳/平方厘米不等。那么，按照接近趙春華所持氣槍比動(dòng)能的槍支最低標(biāo)準(zhǔn)1.8焦耳/平方厘米的威力，有專家認(rèn)為，打到人體皮膚上并不會(huì)有任何傷害，有打到眼睛才會(huì)有損傷，但即使打到眼睛，如果眼皮閉著也不會(huì)導(dǎo)致傷害。專業(yè)乒乓球運(yùn)動(dòng)員發(fā)球時(shí)乒乓球的威力及業(yè)余選手扣球時(shí)的乒乓球都遠(yuǎn)超過上述威力。參見孫瑞麗，王夢(mèng)遙《因擺射擊攤獲刑的大媽上訴獲受理怕花錢曾想放棄》，《新京報(bào)》2017年1月4日。根據(jù)均衡原則和最后手段性原則，用刑罰去規(guī)制一種比行政違法行為具有更低危害性的行為，且該行為完全可以通過行政法規(guī)范進(jìn)行規(guī)制，這種刑罰規(guī)制就不符合刑罰發(fā)動(dòng)的正當(dāng)依據(jù)，自然不具有法政策意義上的正當(dāng)性。

對(duì)第二個(gè)問題而言，從效益性原則出發(fā)，對(duì)“擺攤打氣球案”發(fā)動(dòng)刑罰，無論是3年6個(gè)月實(shí)刑還是宣告緩刑，都應(yīng)當(dāng)考慮該個(gè)案的多種因素，進(jìn)行政策意義上的效益權(quán)衡。

其一，從懲罰的必要性來看，針對(duì)“擺攤打氣球案”這樣的持有氣槍行為，在我國具有普遍性，且在改革開放以來長(zhǎng)期并未在現(xiàn)實(shí)層面和規(guī)范層面作為犯罪處理，更沒有運(yùn)用刑罰進(jìn)行懲罰。如果運(yùn)用刑罰懲罰，就意味著大量的司法資源會(huì)消耗于懲罰持有氣槍的活動(dòng)中，不利于司法資源有效運(yùn)用到懲罰更具有危害性的行為之中。在我國面臨社會(huì)轉(zhuǎn)型的復(fù)雜形勢(shì)的背景之下，過多占用刑事司法資源去懲罰普遍卻又危害性較小的行為，很難說有利于增加整個(gè)社會(huì)的福利。正如美國學(xué)者帕克針對(duì)紐約市議會(huì)曾通過的公眾場(chǎng)合吸煙行為犯罪化并予以刑罰懲罰的法令所指出的：

一個(gè)理性的立法者不應(yīng)把以前被認(rèn)為合法的行為歸到刑法禁令中去，除非他做好準(zhǔn)備證明：第一，被禁止的行為對(duì)重要的社會(huì)利益構(gòu)成極大威脅，以至他愿意看到從該行為的公民遭受刑罰處罰；第二，他期望執(zhí)法者將足夠的司法資源投入到偵查、逮捕、判決違法者。在絕大多數(shù)情況下這兩個(gè)要求是相互補(bǔ)充的。*該法令規(guī)定，在酒店、汽車旅館的床上或公共住所的其他場(chǎng)合的吸煙行為都認(rèn)定為犯罪，并可處以100美元的罰款或30天的監(jiān)禁或二者并處。帕克就此認(rèn)為，不僅在執(zhí)行的可行性上存在很大的疑問，在具體執(zhí)行的效果上也存疑，還可能會(huì)因?yàn)閷?duì)象的瑣屑和目的的瑣屑降低刑事立法和司法的公信力。因?yàn)?，?duì)象的瑣屑意味著應(yīng)受刑罰的行為的選擇與通常的刑罰實(shí)施不成比例，這受限于應(yīng)受懲罰行為的基數(shù)過大。目的的瑣屑性則表現(xiàn)為立法者對(duì)自己所立之法的實(shí)際執(zhí)行的漠不關(guān)心態(tài)度。[美]哈伯特L.帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等譯，北京：法律出版社，2008年，第268～269頁。

因此，將持有氣槍行為犯罪化并進(jìn)行刑罰規(guī)制：一方面受限于司法資源的有限性導(dǎo)致受到懲罰的行為只是少數(shù)行為；另一方面對(duì)長(zhǎng)期不作為犯罪的行為進(jìn)行刑罰規(guī)制，在社會(huì)危害性沒有變化時(shí)，很難說符合一般社會(huì)公眾的法感情；最后一方面，有限的懲罰范圍和普遍的持有槍支行為之間的斷裂會(huì)有損司法公信力和司法權(quán)威。從這個(gè)意義上說，對(duì)持有氣槍行為進(jìn)行刑罰規(guī)制是不符合效益原則的。

其二，“擺攤打氣球案”中，二審法院在民意一邊倒的情況下，堅(jiān)持犯罪成立和刑罰必要的同時(shí)，對(duì)刑期和執(zhí)行方式作出調(diào)整，將刑期從3年6個(gè)月調(diào)整至可以適用緩刑的3年并宣告緩刑，是否在法政策學(xué)意義上就具有正當(dāng)性？因?yàn)榕袥Q書并沒有詳細(xì)闡明刑法適用的根據(jù)，只是籠統(tǒng)表達(dá)被告人社會(huì)危害性相對(duì)較小、人身危害性較小等結(jié)論，并沒有在文書中回應(yīng)“法不責(zé)眾”、“法不外人情”等法政策學(xué)上的輿論焦點(diǎn)。但是，比較一審判決和二審判決可以看出，被告人的主要從寬情節(jié)都進(jìn)行認(rèn)定，但刑罰裁量卻又明顯不同，似乎可以推知，二審判決進(jìn)行刑度降低和緩刑宣告并不僅僅基于法律層面的因素，而是考慮到了法律之外的因素，并嘗試在宣告刑的確定上貫徹這些非法律的因素，以緩和社會(huì)公眾對(duì)該案件的質(zhì)疑和批判。如果可以推測(cè)的話，可能二審判決考慮的法外因素包括：社會(huì)公眾對(duì)選擇性執(zhí)法的執(zhí)法公信力的質(zhì)疑，以及由此引發(fā)出法不責(zé)眾的批判；被告人趙春華生活拮據(jù)的家庭情況；央媒及著名律師的關(guān)注和辯護(hù)；擔(dān)憂輿情不可控而導(dǎo)致“拔出蘿卜帶出泥”；現(xiàn)實(shí)層面判決公正評(píng)價(jià)的主體多元性和標(biāo)準(zhǔn)多元性對(duì)裁判者的壓力；被告人趙春華缺乏公眾意義和典型的“犯罪人形象”，在道德上缺乏可譴責(zé)性。上述因素只是一種推測(cè)，很難在經(jīng)驗(yàn)層面還原出二審裁判者艱難的權(quán)衡和思考。但這也同時(shí)說明了法政策學(xué)語境中運(yùn)用效益原則進(jìn)行個(gè)案分析和評(píng)價(jià)的復(fù)雜性、多元性。從某種意義上，運(yùn)用效益原則進(jìn)行個(gè)案中刑罰正義與否評(píng)價(jià)時(shí)，結(jié)論不僅取決于可供發(fā)現(xiàn)的材料，還取決于材料的多元評(píng)價(jià)。假如被告人趙春華曾經(jīng)有其他違法犯罪，且在道德上該違法犯罪行為具有可譴責(zé)性，可能公眾輿論和關(guān)切點(diǎn)又會(huì)發(fā)生顯著變化。因此，即使堅(jiān)持效益原則，要從紛紜復(fù)雜的各種非法律因素之中確定被告人趙春華的恰當(dāng)懲罰，也是一個(gè)異常艱難的過程。當(dāng)然，從法感情和緩解輿論壓力的角度，改判緩刑與實(shí)刑相比，無疑更具有社會(huì)效果和輿論效果上的效益性。

(二)“擺攤打氣球案”的法教義學(xué)思考

“擺攤打氣球案”中的刑罰正義，從法教義學(xué)角度的思考，則要從該案件是否具有適用刑罰的前提依據(jù)即是否成立非法持有槍支罪展開。如果該案件構(gòu)成實(shí)定法意義上的非法持有槍支罪，則要進(jìn)行通過法定刑幅度的確立和幅度內(nèi)量刑情節(jié)的權(quán)衡，確定合乎法律的宣告刑。上述的分析路徑，正是法教義學(xué)立場(chǎng)的刑罰正義模型?！皵[攤打氣球案”的案情并不復(fù)雜，在犯罪成立階段主要涉及客觀方面的槍支認(rèn)定。如果犯罪成立的情況下，還涉及到緩刑宣告是否正當(dāng)合法的問題。如果犯罪不成立，則意味著刑罰的發(fā)動(dòng)缺乏實(shí)定法上的依據(jù)。但是，基于社會(huì)公眾對(duì)于案件中量刑的關(guān)注和爭(zhēng)議，有必要對(duì)“擺攤打氣球案”中一、二審法院判決中的量刑依據(jù)和邏輯的合法性進(jìn)行法教義學(xué)上的評(píng)價(jià)。

1.槍支的司法認(rèn)定

“擺攤打氣球案”中，被告人趙春華所持有的6支氣槍一審、二審法院認(rèn)定為刑法128條中規(guī)定的槍支，并據(jù)此判定其在客觀方面符合非法持有槍支的構(gòu)成要件。法院認(rèn)定該案件中的氣槍為槍支，是以對(duì)公安部于2008年發(fā)布的《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》的承認(rèn)為前提的，正是對(duì)上述規(guī)范性文件的認(rèn)可，進(jìn)而認(rèn)可基于上述文件由公安機(jī)關(guān)作出的槍支鑒定，并直接將該鑒定意見作為案件中槍支認(rèn)定的依據(jù)。問題在于，人民法院在進(jìn)行刑事審判時(shí)，對(duì)于槍支這種構(gòu)成要件要素的認(rèn)定，是否應(yīng)當(dāng)拘束于公安部的規(guī)范性文件？

《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》的性質(zhì)，從法律淵源的歸類而言，其屬于公安部發(fā)布的規(guī)范性文件，不僅不屬于行政法規(guī)，甚至也不屬于部門規(guī)章。因?yàn)?，根?jù)國務(wù)院于2002年1月1日施行《規(guī)章制定程序條例》規(guī)定，部門規(guī)章須經(jīng)部務(wù)會(huì)議通過并由部門行政首長(zhǎng)簽署命令予以公布，同時(shí)公布規(guī)章的命令應(yīng)當(dāng)載明該規(guī)章的制定機(jī)關(guān)、序號(hào)、規(guī)章名稱、通過日期、施行日期、部門首長(zhǎng)或者省長(zhǎng)、自治區(qū)主席、市長(zhǎng)署名以及公布日期。從可獲得的資料來看，未能查到《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》作為規(guī)章發(fā)布的簽署命令等形式要件，該標(biāo)準(zhǔn)的制定程序和方式也未經(jīng)過國務(wù)院法制部門審查，不符合規(guī)章成立的要件。另外，作為行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的話，根據(jù)《行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)管理辦法》，《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》的編號(hào)為GA/T開頭，屬于行業(yè)推薦性標(biāo)準(zhǔn)，不屬于強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，不具有排除其他標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施的排他性，自然也不具有任何形式的拘束力。2011年4月8日，《最高人民法院關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》中明確指出：“各級(jí)人民法院在刑事審判工作中，對(duì)有關(guān)案件所涉及的“違反國家規(guī)定”的認(rèn)定，要依照相關(guān)法律、行政法規(guī)及司法解釋的規(guī)定準(zhǔn)確把握。對(duì)于規(guī)定不明確的，要按照本通知的要求審慎認(rèn)定。對(duì)于違反地方性法規(guī)、部門規(guī)章的行為，不得認(rèn)定為“違反國家規(guī)定?！边@意味著，即使承認(rèn)《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》為公安部所制定的部門規(guī)章，其也不能作為刑事審判的依據(jù)，更不用說其為規(guī)范性文件或行業(yè)推薦性標(biāo)準(zhǔn)。

既然《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》不能作為拘束法院的依據(jù)，能否把依據(jù)其作出的槍支鑒定意見作為判定實(shí)定法上槍支的科學(xué)證據(jù)呢？非法持有槍支罪中的槍支屬于規(guī)范的構(gòu)成要件要素，不可能是一種事實(shí)的判定和證明，因此槍支鑒定意見只能作為槍支這種規(guī)范要素司法認(rèn)定的參考事實(shí)材料之一，必須進(jìn)一步由法院審查其是否具有規(guī)范意義上對(duì)公共安全的危險(xiǎn)性程度。正如日本學(xué)者所指出的：“規(guī)范的構(gòu)成要件要素的確定，雖然在終局上由裁判官判斷，但不可忽視的是，裁判官應(yīng)當(dāng)將證人、鑒定人等的判斷作為資料，代表一般市民對(duì)之進(jìn)行‘確認(rèn)’，決不是通過裁判官自己的態(tài)意判斷來‘創(chuàng)設(shè)’它?！?[日]內(nèi)田文昭：《刑法概要》，青林書院1995年版，第162頁。轉(zhuǎn)引自張明楷《規(guī)范的構(gòu)成要件要素》，《法學(xué)研究》2007年第6期。因此，根據(jù)《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》所作出的鑒定意見并非是絕對(duì)排除的證據(jù)，只不過不能夠作為排他的證成實(shí)定法上槍支存在的唯一依據(jù)，其可以作為法院判定是否存在法規(guī)范意義上槍支的參考事實(shí)或基礎(chǔ)材料之一。比如，當(dāng)鑒定意見中對(duì)被鑒定的槍形物槍口比動(dòng)能大于或遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于1.8焦耳/平方厘米，達(dá)到20或30焦耳/平方厘米，甚至接近制式槍支的槍口比動(dòng)能，基于不同大小的槍口比動(dòng)能在科學(xué)層面對(duì)人體的傷害程度的實(shí)驗(yàn)，當(dāng)槍口比動(dòng)能達(dá)到數(shù)十焦耳或數(shù)百焦耳每平方厘米時(shí)，該槍形物對(duì)公共安全的危害程度就非常明顯，法院自然可以結(jié)合鑒定意見中的較大的槍口比動(dòng)能及其他因素，綜合評(píng)定該槍形物為刑法中所規(guī)定的槍支。從這個(gè)意義上說，《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》及依據(jù)其作出的鑒定意見，能夠?yàn)榉ㄔ旱囊?guī)范評(píng)價(jià)提供一定的事實(shí)性科學(xué)依據(jù)，只不過不能因此就放棄裁判者的基于法規(guī)范目的進(jìn)一步的規(guī)范評(píng)價(jià)和認(rèn)定。如我國臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”在“98臺(tái)非字第15號(hào)”判決中針對(duì)行政機(jī)關(guān)“法務(wù)部”所制定的“不能安全”駕駛機(jī)動(dòng)車的酒精濃度數(shù)值指出：

警察機(jī)關(guān)關(guān)于取締酒后駕駛時(shí)，通常固以呼氣后酒精濃度數(shù)值之高低，作為判斷能否安全駕駛之參考，但該酒測(cè)數(shù)值之高低，僅是證明能否安全駕駛之證據(jù)方法之一，并非絕對(duì)且唯一之證據(jù)?！瓕徖硎聦?shí)之法院，自應(yīng)綜合全部卷證材料，以為判斷之依據(jù)，不能單憑酒測(cè)數(shù)值，作為唯一之認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。*陳子平：《論酒醉駕車罪(不能安全駕駛罪)的爭(zhēng)議問題——以臺(tái)灣“最高法院”98臺(tái)非15判決為例》，《中外法學(xué)》2012年第4期。

申言之，無論是醉酒、不能安全駕駛的判斷，還是槍支的判斷，終究需要裁判者以事實(shí)材料為基礎(chǔ)進(jìn)行獨(dú)立的價(jià)值評(píng)判，方能作出符合法規(guī)范目的的規(guī)范評(píng)價(jià)。

回到“擺攤打氣球案”中，被告人趙春華所持有的6支氣槍的槍口比動(dòng)能為2.17焦耳/平方厘米至3.14焦耳/平方厘米之間不等，應(yīng)當(dāng)如何判定其是否屬于刑法意義上的槍支呢？我國刑法沒有規(guī)定槍支的具體范圍，但是，在《中華人民共和國槍支管理法》第46條規(guī)定：“本法所稱槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動(dòng)力，利用管狀器具發(fā)射金屬彈丸或者其他物質(zhì)，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支?！薄吨腥A人民共和國槍支管理法》作為法律，應(yīng)當(dāng)說對(duì)于司法機(jī)關(guān)而言具有拘束力。因此，對(duì)被告人趙春華所持有的氣槍進(jìn)行司法認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)以《中華人民共和國槍支管理法》的規(guī)定為基礎(chǔ)，進(jìn)行合刑法目的性的解釋和適用。《中華人民共和國槍支管理法》中對(duì)槍支的界定，可區(qū)分為三個(gè)要件：動(dòng)力要件；發(fā)射方式要件；危害程度要件。前兩個(gè)要件對(duì)于被告人趙春華所持的氣槍而言，應(yīng)當(dāng)說具有契合性。因?yàn)闅鈽尡旧砭褪且詨嚎s氣體作為動(dòng)力，且利用管狀器具發(fā)射塑料子彈。但是，對(duì)于危害程度要件，則需要裁判者進(jìn)行規(guī)范評(píng)價(jià)，因?yàn)槲：Τ潭缺旧砭褪且粋€(gè)規(guī)范性概念。如德國學(xué)者恩吉施所言：“人們能這樣理解‘規(guī)范性’法律概念，它不同于描述性概念，目標(biāo)在于不能簡(jiǎn)單感覺或經(jīng)驗(yàn)的，而只有在關(guān)聯(lián)到規(guī)范世界才能想象或理解的‘既存’?！?[德]卡爾·恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，北京：法律出版社，2004年，第135頁。這就意味著，危害程度作為槍支的本質(zhì)要件，其不可能簡(jiǎn)單通過槍口動(dòng)能比直接證成，因?yàn)闃尶趧?dòng)能比只是一種經(jīng)驗(yàn)數(shù)據(jù)，不具有規(guī)范意義，還必須進(jìn)行規(guī)范層面的分析。

具體而言，裁判者必須以立法者設(shè)置非法持有槍支罪的規(guī)范目的作為出發(fā)點(diǎn)，對(duì)槍支認(rèn)定所需要達(dá)到的危害程度進(jìn)行規(guī)范分析。非法持有槍支罪的侵害法益一般認(rèn)為是公共安全，即不特定多數(shù)人的生命和健康。因?yàn)槌钟行袨楸旧聿⒉粫?huì)產(chǎn)生對(duì)于生命、健康的實(shí)際損害，只是一種對(duì)公共安全的危險(xiǎn)。那就意味著，評(píng)價(jià)一種槍形物是否屬于槍支，必須考慮該物體對(duì)于公共安全的危險(xiǎn)程度，而該危險(xiǎn)程度不僅于槍口比動(dòng)能有關(guān)，還可能與子彈類型、可連發(fā)數(shù)量、槍形物尺寸等因素相關(guān)。因?yàn)椋瑢?duì)于公共安全的危險(xiǎn)程度，除了槍口比動(dòng)能可以提示沖擊力和破壞性，子彈類型也可以提供破壞力大小的參考，橡膠子彈、鉛彈、鋼珠、內(nèi)含火藥的子彈在其他情況相同時(shí)，破壞力和殺傷力未必具有相同性，其危險(xiǎn)性也未必相同。槍形物的尺寸大小可以提示其是否方便攜帶、是否容易隱蔽等，也可提示對(duì)公共安全的危險(xiǎn)程度。子彈的可連發(fā)數(shù)量和速度同樣對(duì)于危險(xiǎn)程度具有一定的提示性。因此，裁判者必須就個(gè)案中槍形物的上述相關(guān)因素進(jìn)行危險(xiǎn)程度的綜合評(píng)判，以公共安全這個(gè)法益保護(hù)為視角，得出合理妥當(dāng)?shù)慕塘x學(xué)結(jié)論。特別需要注意的是，裁判者在解釋槍支時(shí)，還需要受到平等保護(hù)的正義原則的約束，即給予同等同質(zhì)事物相同的規(guī)范評(píng)價(jià)，給予不同質(zhì)的事物不同的規(guī)范評(píng)價(jià)。如拉倫茨所指出的：

由法的客觀目的產(chǎn)生之客觀的目的論的標(biāo)準(zhǔn)中，來自正義思想，要求(依該當(dāng)法秩序之一般評(píng)價(jià)而言)同種的事物(或具有相同意義的事物)應(yīng)予相同處理的原則，尤具重大意義。對(duì)評(píng)價(jià)上相同的構(gòu)成事實(shí)作相異的評(píng)價(jià)，其構(gòu)成評(píng)價(jià)上的矛盾，而與——被解為“同等標(biāo)準(zhǔn)——”的正義理念不能相容。因此，盡量避免這種評(píng)價(jià)矛盾既是對(duì)立法者，也是對(duì)解釋者的要求。*[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，北京：商務(wù)印書館，2003年，第212頁。

以射釘槍與氣槍相比，前者在槍口動(dòng)能比上可能超過普通氣槍，但是未經(jīng)改裝的射釘槍并未納入槍支進(jìn)行規(guī)制，而只是在行政法范圍內(nèi)作為生產(chǎn)工具進(jìn)行管理。*據(jù)現(xiàn)有資料顯示，改裝后的射釘槍被認(rèn)定為槍支的比較常見，但幾乎未見到未經(jīng)改裝的射釘槍被認(rèn)定為槍支。如有公安機(jī)關(guān)表示，按照法律法規(guī)，射釘槍不屬于管制器械，所以警方目前并沒有實(shí)質(zhì)監(jiān)管。但是，即使是未經(jīng)改裝的射釘槍，其殺傷力也頗為驚人。未經(jīng)改裝射釘槍的射程在5至10米左右，以殺傷力論，改造前或改造后同樣具有較大的殺傷力。參見黃 娜《這把槍，讓人“直冒冷汗”》，《錢江晚報(bào)》2015年3月20日。如果射釘槍都不能解釋為刑法上的槍支，把氣槍解釋為槍支則有悖于正義原則?；谏鲜鲞壿嫞w春華案件中的6支槍形物槍口動(dòng)能比在2.17焦耳/平方厘米至3.14焦耳/平方厘米之間，加上其發(fā)射的子彈為塑料子彈等因素，不僅在經(jīng)驗(yàn)層面殺傷力較小，在規(guī)范層面也不足以對(duì)公共安全產(chǎn)生超過管制刀具、甚至是未進(jìn)行刑罰規(guī)制的射釘槍更大的危險(xiǎn)性，這可以從射擊氣球攤前聚集的人群并不會(huì)有迫切的畏懼感中推知，也可以從懸掛氣球的背景材料通常是布或塑料可以推知。如果真的這種槍形物具有較大的殺傷力，懸掛氣球的背景材料至少應(yīng)當(dāng)是其他材料，而不是極其易損的布或塑料。同樣，氣球攤前聚集的人群和參與游戲的未成年人，往往不需要任何安全保護(hù)就可以進(jìn)行游戲，鮮見氣球攤導(dǎo)致的嚴(yán)重人身傷亡事故。那么，從公共安全的危險(xiǎn)程度這種規(guī)范評(píng)價(jià)來說，實(shí)在缺乏將趙春華案件中的氣槍解釋為刑法規(guī)制的槍支的規(guī)范依據(jù)。

2.緩刑宣告的法教義學(xué)分析

按照上文的分析，趙春華案件中缺乏刑法意義上的槍支，不符合非法持有槍支罪的構(gòu)成要件，不應(yīng)當(dāng)作為犯罪認(rèn)定，更不應(yīng)當(dāng)適用任何刑罰。但是，一、二審法院堅(jiān)持將涉案氣槍認(rèn)定為刑法上的槍支，認(rèn)定其成立非法持有槍支罪，并判處刑罰，盡管二審法院把一審法院的實(shí)刑變成了緩刑，但是即便按照其可以定罪的邏輯，其緩刑宣告的量刑依據(jù)在法教義學(xué)立場(chǎng)上也有進(jìn)一步分析的必要。

按照最高人民法院《關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條的規(guī)定，非法持有以壓縮氣體等為動(dòng)力的其他非軍用槍支五支以上，屬于非法持有槍支罪的“情節(jié)嚴(yán)重”情形，其法定刑為3年以上7年以下有期徒刑。按照二審判決的分析，之所以在法定刑幅度內(nèi)選擇3年有期徒刑作為宣告刑并適用緩刑，是基于以下要素：第一，槍支均剛達(dá)到槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，社會(huì)危害性相對(duì)較??；第二，持槍目的為經(jīng)營，人身危險(xiǎn)性和主觀惡性較??；第三，二審期間能夠如實(shí)供述犯罪事實(shí)，認(rèn)罪態(tài)度較好，有悔罪情節(jié)。應(yīng)當(dāng)說，槍支剛達(dá)到所謂的槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，社會(huì)危害性較小作為酌定從寬量刑情節(jié)是妥當(dāng)?shù)?，這是考慮到個(gè)案中槍支殺傷力大小所衍生的對(duì)公共安全危險(xiǎn)程度大小的認(rèn)識(shí)。但是，其持有槍支是基于營利目的，并由此得出其人身危險(xiǎn)性和主觀惡性較小，并作為酌定從寬情節(jié)，則缺乏法教義學(xué)上的依據(jù)。一方面，從規(guī)范目的來看，非法持有槍支罪的保護(hù)法益為公共安全，是否具有營利目的與法益侵害和規(guī)范目的無關(guān)；另一方面，營利目的的有無與主觀惡性大小和人身危險(xiǎn)性之間并沒有正向的關(guān)聯(lián)性。反而，從再犯可能性的角度看，具有營利目的可能比不具有營利目的的非法持有槍支行為人更具有再犯可能性，自然更具有人身危險(xiǎn)性。因?yàn)?，行為人基于獲取利益的目的而實(shí)施犯罪其內(nèi)心的驅(qū)動(dòng)力度大于不追求任何利益的驅(qū)動(dòng)，可以說主觀態(tài)度更為堅(jiān)決，很難說可以作為人身危險(xiǎn)性較小的依據(jù)。判決所列明的第三個(gè)要素更像是一種結(jié)論的表達(dá)，具體有何悔罪情節(jié)和認(rèn)罪態(tài)度，判決書并未闡明。如果基于上述判決邏輯，就可以在情節(jié)嚴(yán)重的非法持有槍支罪中適用緩刑，從法教義學(xué)的角度而言，可能面臨的更重要的困難是平等適用原則和比例原則的貫徹。因?yàn)?，絕大多數(shù)的“擺攤打球球”案件中，可能都具有上述三個(gè)因素，但是，未必都適用了最低法定刑和緩刑宣告。因此，從法教義學(xué)角度，必須強(qiáng)調(diào)量刑依據(jù)和量刑過程的程序性要件，強(qiáng)化量刑情節(jié)的證成過程和權(quán)衡過程，而不能用籠統(tǒng)的結(jié)論宣示取代細(xì)致的量刑說理。從這個(gè)意義上說，法教義學(xué)路徑中的量刑正義性評(píng)價(jià)更多來源于量刑程序和說理的充分性，不依賴于基于法感情和法律外因素形成的量刑感覺和量刑結(jié)論。

(責(zé)任編輯 張 健)

How to Realize Penalty Justice——A Study of the “Street-side Balloon-Shooting Game” Case in Tianjin

GAO Wei

Over the penalty justice of the “Street-side Balloon-Shooting Game”Case in Tianjin was a storm of controversy raised among legal theorists, legal practitioners and the public. The controversy centered on the evaluation standards of penalty justice. Penalty justice in legal policy-making may be divided into two levels: justification of penalty setting; benefits of penalty measurement. Penalty justice in legal dogmatics may contain three levels: crime establishment by positive law as the premise of penalty initiation; determination of statutory punishment; measurement of declaratory punishment. In the “Street-side Balloon-Shooting Game”Case in Tianjin, according to legal policy-making, illegal possession of air rifles should not be punished by penalty power, and the conviction and sentence in the case don’t meet the benefit principle. According to legal dogmatics, illegal possession of weapons cannot be established in the case as there were no guns in the sense of positive law, and the basis for the second-trial sentencing contains some inappropriateness.

penalty justice, legal policy-making, legal dogmatics, illegal possession of weapons

教育部人文社會(huì)科學(xué)研究青年項(xiàng)目“跨境恐怖主義犯罪與西部邊疆民族地區(qū)穩(wěn)定研究”階段性成果(11YJC820024)；云南大學(xué)“青年英才培育計(jì)劃”資助成果

高 巍，云南大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師(云南 昆明，650091)。

D914

A

1001-778X(2017)03-0128-13