孫思琪 金怡雯

郵輪船票包銷合同法律性質之證成

孫思琪 金怡雯

旅行社包銷是當前我國郵輪船票最為主要的銷售模式，通常是指旅行社在郵輪船票開始銷售之前即與郵輪公司議定艙位訂購價格，通過預付一定款項訂購郵輪公司提供的全部或部分郵輪艙位。郵輪公司與旅行社訂立的郵輪船票包銷合同的性質在理論以及實踐之中均不乏爭議。較為主流的觀點認為船票包銷合同是船票銷售合同的一種，屬于委托合同，也有觀點認為船票包銷合同具有類似航次租船合同的性質。船票包銷合同與委托合同，尤其是郵輪船票代銷合同的主要區(qū)別之一在于財產給付義務不同，決定了合同雙方當事人的權利義務關系存在差異。船票包銷合同在我國現行法律制度之下應是非典型合同。

郵輪；郵輪船票包銷合同；旅行社；委托合同；代理；非典型合同

一、引言

經過十余年的發(fā)展，我國郵輪市場規(guī)模不斷擴大，已經成為亞太郵輪航線重要的始發(fā)地和旅游目的地，也是全球郵輪產業(yè)的重要組成部分。[1]但是，郵輪旅游涉及的法律關系及其基礎合同的性質、管轄權、法律適用等諸多法律問題，在我國現行法律制度之下均不甚清晰。由于管理體制等多方面因素的制約，目前我國郵輪旅游絕大多數情況下均會存在郵輪公司、旅行社、旅游者三方之間的法律關系，并且已經形成了以旅行社包銷為主的銷售體系。一般認為，郵輪旅游的三方法律關系主要由三組基礎合同關系組成，一是旅行社與旅游者訂立的郵輪旅游服務合同，二是郵輪公司與旅游者訂立的海上旅客運輸合同或稱郵輪船票合同，三是郵輪公司與旅行社訂立的郵輪船票銷售合同。對于郵輪公司與旅行社訂立的船票包銷合同的性質，尤其是此類合同與船票代銷合同的差異，理論及實踐之中均不乏爭議。

根據法律是否設有專門規(guī)范并賦予特定名稱為標準，合同可以分為典型合同和非典型合同。[2]認定郵輪船票包銷合同的性質，即判斷船票包銷合同屬于典型合同抑或非典型合同；如果屬于典型合同，具體屬于何種典型合同。由于法律規(guī)定了典型合同的特征和內容，因而明確船票包銷合同性質的基本意義在于解決船票包銷合同的法律適用。此種法律適用既包括同一法域內部適用此法或是彼法的問題，也包括沖突法意義上的法律適用。尤其當前我國郵輪旅游大多是具有涉外因素的出境旅游，郵輪公司也以外商投資居多，明確船票包銷合同的性質首先能夠解決援用沖突規(guī)范的設別問題，即對于有關事實情況的性質作出定性或分類，從而歸入特定的法律范疇。[3]而且，對于船票包銷合同性質認定的不同，郵輪公司和旅行社之間的權利義務關系也將有所區(qū)別。

本文基于郵輪船票包銷合同的基本內容及主要條款，結合關于船票包銷合同性質的不同觀點，分析船票包銷合同在我國現行法律制度之下的性質。

二、郵輪船票包銷合同的基本認識

郵輪船票的銷售方式可以分為郵輪公司直銷和旅行社分銷，旅行社分銷又可分為代銷和包銷兩種形式。根據旅行社包銷的船票比例不同，包銷可以進一步分為切艙和包艙。對于郵輪公司與旅行社簽訂的船票包銷合同，實踐中通常采用“郵輪船票銷售協(xié)議”“游客服務采購協(xié)議”等稱謂。此類合同通常約定：“根據本協(xié)議所列條款和條件的規(guī)定，郵輪公司將就巡游而向采購方出售郵輪的游客艙位。”對于旅行社和郵輪公司之間的合同關系，當前我國立法專門規(guī)定較少，僅有《上海市郵輪旅游經營規(guī)范》有所涉及。《上海市郵輪旅游經營規(guī)范》作為我國郵輪旅游行業(yè)首個政府規(guī)范性文件，核心制度設計之一在于通過三種合同關系梳理、界定了郵輪旅游的主要法律關系，[4]其中對于郵輪公司與旅行社、國際船舶代理企業(yè)簽訂的合同界定為“郵輪船票銷售、代理合同”。

所謂船票包銷，也即旅行社包銷郵輪船票，是指旅行社在郵輪船票開始銷售之前即與郵輪公司議定艙位訂購價格，通過預付一定款項訂購郵輪公司提供的全部或部分郵輪艙位。旅行社在訂購艙位后將會根據市場需求以及自身資源設計郵輪旅游產品并進行定價，郵輪船票通常與旅行社提供的岸上觀光等旅行項目以及簽證、領隊等服務打包銷售。此種模式之下郵輪公司一般要求旅行社在約定時間以內完成船票銷售，并且由旅行社承擔保證郵輪滿艙率的責任和風險。[5]144旅行社如果無法達到約定的訂艙數量，需要依照實際缺額支付罰金或類似費用。例如，有些船票包銷合同設有關于“額定住宿金額”的約定，該金額是基于船上接待特定人數的旅游者計算而得。例如，此類合同可能約定：“額定住宿金額基于郵輪至少接待3 000名游客而定。如果本次巡游的游客人數不足3 000人，郵輪公司將遭受船上收入損失，采購方應按缺少的人數向郵輪公司支付160美元每人，作為對于郵輪公司船上收入損失的補償?！?/p>

旅行社包銷是當前我國郵輪船票最為主要的銷售模式。此種模式的形成，主要原因在于郵輪旅游兼具旅游與運輸的雙重屬性，因而在我國需要同時接受旅游部門和交通運輸部門的雙重管理。尤其就旅游部門的管理而言，《旅行社條例》第23條規(guī)定：“外商投資旅行社不得經營中國內地居民出國旅游業(yè)務以及赴香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)旅游的業(yè)務，但是國務院決定或者我國簽署的自由貿易協(xié)定和內地與香港、澳門關于建立更緊密經貿關系的安排另有規(guī)定的除外?！币虼耍馍掏顿Y郵輪公司即使具備旅行社資質，也不得申請經營中國內地居民出境旅游業(yè)務。銷售郵輪船票和組織郵輪旅游在我國現行制度之下是兩種不同的業(yè)務行為。外商投資郵輪公司雖然可以通過設立獨資船務公司銷售船票，①但更多還是選擇由具有經營出境旅游資質的國內旅行社代理銷售郵輪船票?！渡虾Ｊ朽]輪旅游經營規(guī)范》第10條“郵輪船票銷售”第1款也規(guī)定：“郵輪公司在國內設立的船務公司可以直接銷售郵輪船票，也可以委托有資質的旅行社和國際船舶代理企業(yè)銷售郵輪船票?！庇纱肃]輪公司便需要與旅行社就船票銷售、艙位訂購等事宜訂立合同，進而形成郵輪公司、旅行社以及旅游者三方之間的法律關系。

三、郵輪船票包銷合同法律性質諸說

關于郵輪船票包銷合同的性質，存在不同觀點。較為主流的觀點認為，船票包銷合同應是委托合同。[5]140 [6]此種觀點基于旅行社代銷船票和包銷船票同為旅行社的分銷行為，從而對于兩種模式之下郵輪公司和旅行社訂立的合同等同視之，一概歸為郵輪船票銷售合同，均認定具有委托合同的性質。所謂旅行社代銷船票，是指旅行社通過與郵輪公司訂立郵輪船票代銷合同，預定郵輪公司提供的一定數量的郵輪艙位代為銷售，并且根據銷售數量按照一定比例收取傭金。[5]143代銷郵輪船票的主體并不限于旅行社，也可能是船舶代理，即接受船舶所有人或者船舶承租人、船舶經營人的委托，組織客源、辦理有關海上旅客運輸業(yè)務者。②此種觀點最為典型的實例便是《上海市郵輪旅游經營規(guī)范》，該規(guī)范第12條“郵輪船票銷售、代理合同”規(guī)定：“郵輪公司與旅行社、國際船舶代理企業(yè)應當就郵輪船票銷售、代理簽訂書面合同，并對以下涉及旅游者權益的事項作出明確約定：……”而且，上海市旅游局對于該規(guī)范的解讀明確指出：“船票銷售代理模式無論是單賣船票還是‘切艙’、‘包艙’，只是船票銷售數量、付款方式的差別，只要不將船票打包成一價式的包價旅游產品，均不改變船票銷售的委托代理的基礎法律關系?！盵4]

另一種觀點認為，郵輪船票包銷合同具有類似航次租船合同的性質。此種觀點認為：“如果將郵輪合同列入《海商法》調整，不論旅行社是以全包或者半包的方式，也不論其與郵輪公司的協(xié)議如何，旅行社都可以視為航次租船合同的承租人?！盵7]通說認為航次租船合同具有海上貨物運輸合同的性質，并不是財產租賃合同，相應的合同當事人也是承運人和托運人。[8]此種觀點通過借鑒航次租船合同的當事人權利義務關系模式，認為旅行社屬于承運人，而郵輪公司則具有類似實際承運人的性質?！逗Ｉ谭ā返谖逭隆昂Ｉ下每瓦\輸合同”亦有關于實際承運人的規(guī)定，該法第108條第2項規(guī)定：實際承運人是指接受承運人委托，從事旅客運送或者部分運送的人，包括接受轉委托從事此項運送的其他人。

四、郵輪船票包銷合同與相關合同之比較

（一）郵輪船票包銷合同與委托合同之比較

根據《合同法》第396條的規(guī)定，委托合同是指委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同。認為郵輪船票包銷合同具有委托合同的性質是目前較為主流的觀點，并且對于委托合同和代理大多不作區(qū)分。值得說明的是，雖然委托合同和代理關聯密切，委托合同一般是授予代理權的基礎，而且法律效果的歸屬亦有相似之處，但二者之間仍有一定區(qū)別。例如，代理權的產生基礎并不限于委托合同，也可能是勞動合同、合伙合同、身份關系等。[9]

雖然實踐中郵輪船票包銷合同采用“代理協(xié)議”作為名稱的情形不在少數，但合同中卻經常訂有專門的條款，約定雙方當事人之間并非代理關系，例如：“任何一方都不得被視為另一方的代理人或代表，也不可以代表另一方或以另一方的名義產生任何義務或責任?！币蚨行┖贤鞔_將旅行社界定為獨立合同人或稱獨立承包人（independent contractor），即雖受雇承擔特定工作任務，但卻可以自由從事該特定工作并自由選擇完成任務的方法。[10]由此引發(fā)的問題是，當事人對于合同名稱、性質的約定是否能夠決定合同的性質？也即當事人是否可以約定合同的性質？對于合同性質的認定，應當基于合同內容尤其是主要條款形成的法律關系，即雙方當事人設定的權利義務關系進行全面理解和準確判定，[11]因而僅憑當事人關于合同性質的約定其實并不能夠左右合同的性質。對此可供佐證的是，《最高人民法院關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規(guī)定：“人民法院應當根據合同法第二百三十七條的規(guī)定，結合標的物的性質、價值、租金的構成以及當事人的合同權利和義務，對是否構成融資租賃法律關系作出認定。對名為融資租賃合同，但實際不構成融資租賃法律關系的，人民法院應按照其實際構成的法律關系處理?！币虼耍瑹o論是當事人采用“代理協(xié)議”作為郵輪船票包銷合同的名稱，抑或在合同中明確約定雙方當事人不屬于代理關系，均不影響船票包銷合同性質的認定。

比較郵輪船票包銷合同與委托合同，也須比較船票包銷合同與船票代銷合同。船票包銷合同和委托合同最為主要的區(qū)別之一，應是對價支付也即財產給付的不同。對于有償委托合同，合同是以受托人為委托人處理事務為目的，因而委托人須向受托人支付報酬，實踐中通常稱為傭金。船票代銷合同的傭金是此種模式之下旅行社的主要盈利來源，通常是基于旅行社銷售的船票數量，由郵輪公司依據合同約定的傭金率向旅行社支付，船票價款扣除傭金的剩余部分歸于郵輪公司。此種情形符合《合同法》第404條、第405條分別規(guī)定的受托人財產轉交義務和委托人報酬支付義務。①相比之下，船票包銷合同是由旅行社向郵輪公司支付特定數量船票的對價，因而并不涉及傭金。船票包銷合同通常也明確約定郵輪公司不負有支付租金的義務，例如：“本協(xié)議中規(guī)定的所有費用均不含傭金。郵輪公司無須向采購方或其他任何第三方當事人支付任何傭金。”船票包銷模式之下旅行社的盈利來源并非傭金，而是船票銷售的差價，即從郵輪公司購買船票的價格附加郵輪旅游產品其他成本之后形成的成本價和最終售出產品的結算價之間的差額。[5]144而且，上文已經提及船票包銷合同通常設有“額定住宿金額”或類似規(guī)定，旅行社若是未能滿足該規(guī)定則須按照缺額人數支付相應的罰金或類似費用。雖然船票代銷合同通常也會約定“最低銷售目標”，但旅行社未能達到該目標的后果一般是郵輪公司不再給付傭金，旅行社并不需要支付其他具有懲罰性質的費用。因此，關于“最低銷售目標”的約定并不改變船票代銷合同的委托合同性質，一般只是約定了委托合同有償與否的界限，同時也體現了旅行社代理船票銷售作為商業(yè)活動的風險所在。

根據《經營規(guī)范》第12條“郵輪船票銷售、代理合同”的規(guī)定，允許雙方當事人對于相關的風險劃分、責任分擔進行約定，包括因不可抗力導致的航程變更、取消后的風險分擔標準，以及發(fā)生違約或者造成旅游者人身損害、財產損失情形的責任分擔等內容。此種規(guī)定也表明郵輪船票銷售合同在許多情形下，尤其是船票包銷合同往往已經超出了委托合同的范疇。受托人處理委托事務的效果歸由委托人承擔是委托合同的基本原則，代理亦不例外，《民法總則》第162條規(guī)定：“代理人在代理權限內，以被代理人名義實施的民事法律行為，對被代理人發(fā)生效力。”因此，代理行為所生法律效果直接歸屬于本人，而不是先歸諸代理人然后轉承本人。[12]允許雙方當事人約定風險劃分、責任分擔雖然符合合同自由原則因而并無不妥，但也意味著此種合同已經背離了委托合同的主要特征。而且，對于郵輪公司或旅行社的法定責任，當事人的約定并無效力。例如，《海商法》第114條第1款規(guī)定：“在本法第一百一十一條規(guī)定的旅客及其行李的運送期間，因承運人或者承運人的受雇人、代理人在受雇或者受委托的范圍內的過失引起事故，造成旅客人身傷亡或者行李滅失、損壞的，承運人應當負賠償責任?！睙o論旅游者遭受的人身或財產損害是由承運人本人或其受雇人、代理人造成，作為承運人的郵輪公司均不得通過合同約定而將上述損害賠償責任轉嫁至旅行社。

至于有觀點認為船票包銷和其他銷售方式僅是銷售數量、付款方式的差別，是否將船票打包作為一價式的包價旅游產品才是判斷是否屬于委托代理關系的基礎，此種認識有失偏頗。根據《旅游法》第111條第3項的規(guī)定，包價旅游合同是指旅行社預先安排行程，提供或者通過履行輔助人提供交通、住宿、餐飲、游覽、導游或者領隊等兩項以上旅游服務，旅游者以總價支付旅游費用的合同。旅行社基于與郵輪公司訂立的郵輪船票代銷合同銷售船票、收取傭金，并不影響其與旅游者訂立郵輪旅游服務合同，并將船票涵蓋的服務作為包價旅游服務的組成部分。而且，此種情形之下郵輪公司也符合《旅游法》第111條第6項關于履行輔助人的定義，即與旅行社存在合同關系，協(xié)助其履行包價旅游合同義務，實際提供相關服務的法人或自然人。因此，是否將船票作為包價旅游服務的組成部分并非合同性質的判斷標準。財產給付義務的不同決定了合同雙方當事人的權利義務關系存在差異，應是郵輪船票包銷合同與委托合同，尤其是郵輪船票代銷合同較為根本的區(qū)別。此外，船票包銷合同與委托合同、船票代銷合同的合同目的，以及由此決定的旅行社盈利的主要模式，也存在較為明顯的差異。

（二）郵輪船票包銷合同與航次租船合同之比較

關于郵輪船票包銷合同具有航次租船合同性質的觀點，《海商法》第92條規(guī)定：“航次租船合同，是指船舶出租人向承租人提供船舶或者船舶的部分艙位，裝運約定的貨物，從一港運至另一港，由承租人支付約定運費的合同?！薄逗Ｉ谭ā逢P于航次租船合同的規(guī)定位于第四章“海上貨物運輸合同”之下，因而《海商法》規(guī)定的航次租船合同僅能用于貨物運輸。船票包銷合同顯然不屬于航次租船合同。國際上通行的航次租船合同標準格式《1994年統(tǒng)一件雜貨租船合同》（《1994年金康格式》）也僅適用于貨物運輸，該格式第1條明確規(guī)定船舶應當“裝載第12欄所列的承租人有義務裝運的滿艙滿載貨物”。雖然船舶的租用本質上并不必然用于貨物運輸，亦可用于旅客運輸甚至其他用途，如開設海上餐廳或其他娛樂場所，但是，至少我國現行法律規(guī)定的典型合同“航次租船合同”應當僅適用于貨物運輸，國際上的慣常認知亦是如此。實踐中船票包銷合同大多也約定旅行社和郵輪公司之間并非租船關系，例如：“本協(xié)議中的任何條款均不得被解釋為采購方已租賃了郵輪，郵輪公司將作為本郵輪的經營者，就本郵輪的航行和管理事宜，以及對客人和船員的運輸事宜，保留所有相關權利并承擔所有相關義務。”

即使是在海上旅客運輸合同關系之下，郵輪船票也大多載明郵輪公司作為承運人，屬于海上旅客運輸合同的當事人。例如，天海郵輪《旅客票據合同》第1條“介紹”規(guī)定：“就本協(xié)議項下的郵輪巡游和郵輪觀光行為，本旅客票據合同將規(guī)定適用于郵輪旅客和承運人之間關系的條款和條件?！编]輪公司也符合《海商法》第108條第1項關于承運人的定義，即本人或者委托他人以本人名義與旅客訂立海上旅客運輸合同的人，而不屬于實際承運人。因此，認為船票包銷合同具有航次租船合同的性質并且旅行社、郵輪公司分別屬于承運人、實際承運人，存在較為明顯的缺陷。

五、余論

通過上文分析，可以認為郵輪船票包銷合同不具有委托合同抑或航次租船合同的性質，并且也不符合現行法律規(guī)定的其他典型合同的基本特征。船票包銷合同在我國現行法律制度之下仍應歸于非典型合同，對此可供參照的是商品房包銷合同的性質認定，二者之間存在一定的相似性。此前理論以及實踐之中對于商品房包銷合同的性質主要存在代理說、買賣說以及兩合行為說，但《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》對于上述觀點均持否定態(tài)度，例如認為包銷人包銷商品房的目的在于賺取包銷基價與銷售價之間的差額而非傭金，并且需要制定市場推廣、營銷計劃并承擔費用；再如認為包銷人對于包銷房屋進行銷售時并未取得房屋所有權，因而有別于商品房買賣合同。[13]因此，該司法解釋將商品房包銷合同界定為非典型合同予以規(guī)范，其中第20條規(guī)定：“出賣人與包銷人訂立商品房包銷合同，約定出賣人將其開發(fā)建設的房屋交由包銷人以出賣人的名義銷售的，包銷期滿未銷售的房屋，由包銷人按照合同約定的包銷價格購買，但當事人另有約定的除外?！?/p>

雖然認定合同的性質有利于明確合同的法律適用，但并不等于必須將郵輪船票包銷合同歸入現有的典型合同，牽強比附的性質認定反而可能妨礙對于船票包銷合同的準確認識。隨著社會經濟生活快速發(fā)展，交易活動紛繁復雜，當事人基于實際需要根據合同自由原則在不違反強制性規(guī)定以及公序良俗的前提之下訂立各類非典型合同，實屬合理。[14]民法典合同編的編纂固然將會增加典型合同的數量，也可能增設關于旅游合同的專門規(guī)定，但此種增加仍然不可能窮盡各類合同類型?！逗贤ā返?24條已對非典型合同的法律適用作出了原則性規(guī)定，確立了類推適用作為基本規(guī)則：“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定?！狈堑湫秃贤姆蛇m用仍需進一步深入研究。未來《海商法》如果得以修改，可以考慮在現行第五章“海上旅客運輸合同”增設關于郵輪旅游的特別規(guī)定，作為海上旅客運輸的當代發(fā)展趨勢之一，規(guī)定郵輪旅游服務合同、船票包銷合同、船票代銷合同等郵輪旅游涉及的主要合同，借此發(fā)揮引導當事人正確締約、降低交易成本、提供裁判規(guī)范等功能。

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10.16176/j.cnki.21-1284.2017.11.010

孫思琪（1992—），男，上海海事大學法學院博士研究生。

金怡雯（1992—），女，上海市閔行區(qū)人民法院法官助理，法學碩士。