林煜軒

在WTO爭端解決機制中，仲裁機制是其重要的組成部分并且頗具特色。其中的授權(quán)報復(fù)仲裁保證和強化了WTO報復(fù)措施的實施和力度，本人對其中的報復(fù)目標(biāo)、交叉報復(fù)和報復(fù)順序進行了初步探討。WTO授權(quán)報復(fù)仲裁的報復(fù)目標(biāo)。

DSB建議和裁決的執(zhí)行是WTO爭端解決機制的重要組成部分，其中的“報復(fù)”問題更是各成員方廣泛關(guān)注和爭議的焦點，“WTO中的報復(fù)”、“WTO報復(fù)仲裁”似乎早已成為約定俗成的概念和術(shù)語?，F(xiàn)對授權(quán)報復(fù)仲裁中的報復(fù)目標(biāo)、交叉報復(fù)和報復(fù)順序進行分析。

WTO授權(quán)報復(fù)的目標(biāo)——“促使遵約”抑或“利益的再平衡”

WTO授權(quán)報復(fù)的目標(biāo)在學(xué)界一直存在著不同的觀點，對報復(fù)目標(biāo)的不同界定，很大程度上會影響到對報復(fù)水平的計算。與此同時，WTO成員是否有權(quán)進行交叉報復(fù)在一定程度上也受報復(fù)目標(biāo)的影響。

報復(fù)機制的目標(biāo)是“促使遵約”。持有該觀點的學(xué)者們認(rèn)為，WTO協(xié)定是有法律約束力的國際條約，按照“條約必須遵守”的一般國際法原則，所有成員國都必須遵守這一協(xié)定，因此在敗訴方不履行相關(guān)規(guī)定時，作為WTO協(xié)定一部分的“貿(mào)易報復(fù)”的終極目標(biāo)理應(yīng)當(dāng)是“促使遵約”。DSU第21條第1款和第22條第2款都規(guī)定，爭端解決機制的最終目標(biāo)是尋求“遵守和充分履行爭端解決機構(gòu)的裁決和建議”；DSU第22條第8款也進一步規(guī)定，中止減讓行為“應(yīng)當(dāng)是暫時的，爭端解決機構(gòu)應(yīng)繼續(xù)對已通過的建議或裁決的執(zhí)行情況進行監(jiān)督，直至被判定為不符合涵蓋協(xié)議的措施被修改掉”；DSU第23條第2款規(guī)定“中止減讓是對有關(guān)成員在合理期限之內(nèi)未執(zhí)行建議或裁決的回應(yīng)”。雖然DSU第22條第4款確定了“對等”的減讓標(biāo)準(zhǔn)，但并不能證明報復(fù)的目標(biāo)僅僅是為了恢復(fù)利益的再平衡。僅從字面上看，“對等”似乎證明報復(fù)的目標(biāo)僅僅是補償受損方，因為如果“報復(fù)”機制旨在促使敗訴方“遵約”，那么就應(yīng)當(dāng)授權(quán)允許受損方采取更高程度的“懲罰”性報復(fù)措施，但是，這樣孤立的看問題，忽視了“報復(fù)”能夠為利益受損方帶來的隱形救濟，實踐證明這些救濟包括但不限于違約方為其持續(xù)的不履約行為付出國際名譽和其他社會代價。此外，交叉報復(fù)形式的確立也表明，實施報復(fù)措施的目標(biāo)是有效地迫使違約方遵約。

報復(fù)機制的目標(biāo)是實現(xiàn)“利益的再平衡”。持該觀點的人士認(rèn)為，報復(fù)機制的目標(biāo)不是促使遵約，而是維持WTO談判時確定的貿(mào)易互惠減讓的平衡。他們認(rèn)為：首先，GATT的談判歷史證明，保證持續(xù)的互惠、減讓的平衡一直被視為整個爭端解決機制的主要目標(biāo)。DSU也明文規(guī)定確保WTO爭端解決機制的效運轉(zhuǎn)，并且保持各成員間權(quán)利、義務(wù)的適當(dāng)平衡，爭端解決機構(gòu)做出的建議和裁決不能增加或減少現(xiàn)有規(guī)則下確定各成員方的權(quán)利和義務(wù)；其次，DSU確定的授權(quán)報復(fù)水平計算的“對等”減讓標(biāo)準(zhǔn)也表示，“報復(fù)”的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是“補償”而非“制裁”。DSU第22條第4款規(guī)定，爭端解決機構(gòu)授權(quán)的中止減讓或其他義務(wù)的水平應(yīng)該等于受損方利益喪失或減損的水平。此外，從WTO協(xié)定約定義務(wù)的整體屬性上可以察明。由于“承諾”具有互惠性和利益平衡性?！袄嬖倨胶狻崩碚撛谀撤N程度上構(gòu)成了WTO規(guī)則的基礎(chǔ)，“一攬子承諾”的概念將這些不同的領(lǐng)域捆綁在一起，促成了一項互惠減讓的“大協(xié)議”，這使整個WTO協(xié)定的締結(jié)成為可能。

DSB仲裁組在計算因被訴方違反WTO規(guī)則的行為導(dǎo)致的利益喪失或減損水平時，如果報復(fù)的目標(biāo)被確定為“補償性”，那么衡量利益喪失或減損水平的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是受損方所遭受的經(jīng)濟損失。如果將報復(fù)的目標(biāo)確定為“促使遵約”，確定更為合適的衡量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是由于敗訴方違約的行為造成的“貿(mào)易影響或者減損的貿(mào)易價值”。同樣，仲裁員在根據(jù)DSU第22條第4款規(guī)定的“對等”減讓標(biāo)準(zhǔn)裁決報復(fù)水平時，如果認(rèn)定報復(fù)的目標(biāo)是“制裁”違約者以促使其遵守WTO規(guī)則，最終確定的報復(fù)數(shù)額很可能會大大高于認(rèn)定為“補償”目標(biāo)時的數(shù)額。換言之，“促使遵約”或“制裁”最終需要采取的報復(fù)措施比恢復(fù)“利益平衡”或“補償”受損方的程度更高。如果僅僅是簡單地對貿(mào)易的失衡進行回調(diào)，那么報復(fù)措施在相同產(chǎn)業(yè)或者相同協(xié)議中進行會更為精確和合理；如果目標(biāo)是為了促使違約方停止實施違約措施，由此僅僅在同一部門或同一協(xié)議下的報復(fù)無法有效迫使違約方遵守規(guī)則的時候，就應(yīng)當(dāng)允許貿(mào)易受損方進行交叉報復(fù)。

從實際案例來看，WTO報復(fù)制度的目標(biāo)并沒有被清晰的界定，而是在實踐中不斷否定和總結(jié)，發(fā)展到目前，中止減讓的目標(biāo)已經(jīng)不僅僅是簡單的促使遵約，而是在不同的案件中呈現(xiàn)出多重目標(biāo)。

“交叉報復(fù)”的新前景

DSU第22條第3款所允許的同一WTO協(xié)定下跨部門以及不同WTO協(xié)定間跨協(xié)定的“交叉報復(fù)”體現(xiàn)了WTO框架下報復(fù)措施力度的強化。想要實施同一協(xié)定下跨部門報復(fù)需要在實施第22條第3款下一般報復(fù)“不可行”或“無效”為前提，實施跨協(xié)定報復(fù)以實施上述跨部門報復(fù)仍“不可行”或“無效”且“情勢足夠嚴(yán)重”為前提。在“歐共體香蕉案”中，仲裁員對“不可行”、“無效”、“情勢足夠嚴(yán)重”等相關(guān)衡量標(biāo)準(zhǔn)進行了系統(tǒng)詳盡地分析，并最終裁決認(rèn)定歐共體在貨物部門違反WTO諸項義務(wù)，雖然雙方經(jīng)濟實力相差懸殊仲裁組任然允許厄瓜多爾中止《TRIPS協(xié)定》下多個知識產(chǎn)權(quán)方面的減讓，從而使本案具有典型性和歷史突破性。但是，厄瓜多爾最終并沒有實施該報復(fù)，原因就是相比較歐共體之發(fā)達經(jīng)濟實體、貿(mào)易大國來說。厄瓜多爾沒有實力也沒有能力和勇氣對歐共體實施報復(fù)。在2007年12月21日公布的“美國影響跨境提供賭博服務(wù)的措施案（DS285）”（美國援引第22條第6款）的仲裁裁決中，DSB再次授權(quán)安提瓜對貿(mào)易大國美國實施交叉報復(fù)。當(dāng)時，仲裁庭支持了安提瓜的觀點，認(rèn)為在《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》項下的其他部門中止減讓或其他義務(wù)在目標(biāo)要求上不可行或無效、且損害情況足夠嚴(yán)重，并稱這符合DSU第22條第3款的原則和規(guī)定，最終裁定安提瓜可以要求DSB授權(quán)中止其在《TRIPS協(xié)定》項下的義務(wù)，中止減讓水平每年不超過2100萬美元。

DSB的這次授權(quán)報復(fù)引起了學(xué)界對“有效報復(fù)”的討論。WTO一直以來被稱為發(fā)達國家的游戲場，發(fā)展中國家很難利用游戲規(guī)則為自身謀取利益?！癢TO爭端解決機制中的報復(fù)制度仍然沒有從根本上解決在權(quán)力不對稱的國家之間報復(fù)的公平性問題，它雖然提高了強勢成員違法的成本，但也突出了弱勢成員與強勢成員之間實力的不平等”。雖然現(xiàn)階段的交叉報復(fù)發(fā)生在發(fā)展中國家對發(fā)達國家之間，或許沒有完全落實，但是發(fā)展中國家更加積極的參與國際貿(mào)易與國際貿(mào)易組織，更加主動的爭取權(quán)益，對WTO的發(fā)展與完善也是有很大裨益。

“報復(fù)順序”問題所引發(fā)的授權(quán)報復(fù)仲裁中止

WTO授權(quán)報復(fù)仲裁中的一個突出問題是授權(quán)報復(fù)仲裁的“中止”，而引發(fā)這一問題的正是DSU第21條第5款與第22條第6款的適用順序。根據(jù)DSU第22條第2款的規(guī)定，勝訴方申請報復(fù)的前提之一是敗訴方未執(zhí)行DSB的裁決和建議，而按照DSU第21條第5款的規(guī)定，對于敗訴方是否采取了執(zhí)行措施以及執(zhí)行措施是否符合WTO協(xié)定的爭議應(yīng)交由盡可能是原專家組成員組成的“執(zhí)行審查專家組”來按照DSU爭端解決程序定奪。在一些案件中，被訴方出于國內(nèi)利益之考慮而明確聲明不履行DSB的裁決和建議，在這種情況下，申訴方啟動報復(fù)程序并不存在任何爭議。然而，實踐中更普遍的情形是被訴方以其已經(jīng)撤銷違法措施并完全履行了DSB的裁決和建議為抗辯事由，要求首先啟動DSU第21條第5款下的執(zhí)行審查程序。由于反向機制的存在以及第22條第5款項下執(zhí)行審查程序的“長期限”與第22條第6款項下授權(quán)報復(fù)仲裁的“短期限”的明顯脫節(jié)，當(dāng)DSB根據(jù)授權(quán)報復(fù)仲裁裁決在規(guī)定時間內(nèi)應(yīng)當(dāng)給予報復(fù)授權(quán)時，執(zhí)行審查程序還遠未結(jié)束，也就出現(xiàn)了被報復(fù)方（敗訴方）是否執(zhí)行了DSB裁決建議還無法確定的不合邏輯的“倒置局面”，進而使得“報復(fù)”措施無法真正實施。

面對這一難題，在實踐中各國發(fā)展出新的解決辦法一以雙邊臨時協(xié)議

（ad hoc agreement）的方式來提前安排DSU第21條第5款與第22條第6款程序間的沖突問題。自早些的“澳大利亞鮭魚案”到近些的“歐共體影響生物技術(shù)產(chǎn)品的批準(zhǔn)和銷售的措施案”，爭端雙方都就“順序”問題達成臨時協(xié)議，這些協(xié)議的核心內(nèi)容是允許爭議雙方同時啟動第21條第5款和第22條第6款項下兩個程序，但同時又中止第22條第6款項下的仲裁程序，直到由第21條第5款執(zhí)行審查專家組確定執(zhí)行措施不符合WTO的協(xié)定，再重新啟動第22條第6款的仲裁來確定授權(quán)報復(fù)的水平。由此可以清晰的看出，這些雙邊臨時協(xié)議的一個條件就是暫時中止第22條第6款項下的授權(quán)報復(fù)仲裁程序。但實踐證明，這常導(dǎo)致第22條第6款仲裁陷入“無限期拖延”的局面，根本不可能按照DSU的規(guī)定在合理期限屆滿60天內(nèi)完成。事實上，這一“協(xié)議中止”正是DSU第22條第6款項下仲裁不能夠正常發(fā)揮作用的最大干擾和障礙。

報復(fù)制度改革建議的一點思考

集體報復(fù)。集體報復(fù)的建議是由最不發(fā)達國家提出來的，這也符合經(jīng)濟不發(fā)達國家的利益訴求，如果被采納在一定程度上能夠緩解其在國際貿(mào)易中的弱勢地位。從表面上看集體報復(fù)可以增加成員尤其是不發(fā)達國家成員的政治和經(jīng)濟影響力，使不發(fā)達國家成員能夠更容易地獲得一種“救濟上的正義”。但是該想法在理論與實踐中都不具有可操作性，就理論層面而言，WTO法律體系中沒有關(guān)于“集體”報復(fù)的規(guī)定，集體報復(fù)的做法與WTO成員之間關(guān)系的雙邊性相違背。

報復(fù)權(quán)的轉(zhuǎn)讓。報復(fù)權(quán)的轉(zhuǎn)讓相比較“集體報復(fù)”來說，更加具有可操作性，也更加具有威懾力。被授權(quán)報復(fù)的國家如果沒有實施報復(fù)的能力，或者現(xiàn)階段不能夠在相關(guān)領(lǐng)域或者行業(yè)對被訴方實施報復(fù)，那可以選擇與被報復(fù)方經(jīng)濟實力相同的國家“轉(zhuǎn)讓”其報復(fù)權(quán)，這樣能夠更好地保證被訴方“遵約”。有學(xué)者提出“私領(lǐng)域的復(fù)仇”擔(dān)憂，但是相比較大規(guī)模的集體報復(fù)來說，一對一的報復(fù)更加可行，也沒有違背“報復(fù)制度”的初衷與目標(biāo)。

其他改進措施。關(guān)于“旋轉(zhuǎn)木馬式報復(fù)”、“懲罰性報復(fù)”等一些新鮮的方式，或因為現(xiàn)階段的DSU已對此有相關(guān)規(guī)定，亦或者因為其危害大于可能發(fā)揮的作用而不可能實現(xiàn)。DUS第21條第5款與第22條第6款的適用順序問題，雖然現(xiàn)階段還沒有一個更好地辦法來徹底解決困境，但是多數(shù)國家也認(rèn)同雙方協(xié)商。主席案文基本上采納了歐共體和日本的建議，增加了新的條款，用以專門規(guī)定判定執(zhí)行情況的程序規(guī)則，這有利于增強DUS的合理性與權(quán)威性。

WTO救濟制度提供了適當(dāng)?shù)膭恿κ筗TO成員以共同的福利最大化的方式行事。雖然在大多情況下，WTO報復(fù)機制不能給受害方提供“等值”的和“充分”的補償，但它至少能給國內(nèi)某些出口商和政治家提供某種形式的好處。貿(mào)易報復(fù)制度中的仲裁有利于迅速解決爭端，因為確定了利益受損的水平，會加速補償談判的進程；同時仲裁審查能防止?fàn)幎松墢亩S護多邊貿(mào)易體制的穩(wěn)定。DSU中的授權(quán)報復(fù)仲裁作為WTO爭端結(jié)局中的最后一環(huán)發(fā)揮著舉足輕重的作用，雖然制度存在這不完善，但是在實踐中各國不斷探索，不發(fā)達國家的積極參與也給WTO注入了新的活力。