仲繼銀+羅紅

2016年以來，萬科、南坡A、中科云網(wǎng)等中國式的股東、董事會和經(jīng)理層“矛盾鬧劇”，根源就在于中國公司治理中董事會中心主義的缺失，股東會、董事會和經(jīng)理層之間權力劃分的原則不清晰

歐美國家在理論和實踐上都遵循著一種以董事會為中心的公司治理模式，這既是一種明確的公司法律規(guī)定，也是一種蘊涵在其長期的社會經(jīng)濟和政治歷史背景中的自然演進過程。中國1904年的《清公司律》明確設定了以董事會為中心的公司治理模式，但直到百年后的2017年，都沒有真正地發(fā)展成為現(xiàn)實。

何謂董事會中心主義

董事會中心主義，就是以董事會為中心的公司治理模式，其基本含義是公司應該由董事會或是在董事會的指導之下進行管理，英國《1844年合股公司法》已經(jīng)確立了這一現(xiàn)代公司治理的基礎規(guī)則。董事會中心主義包含有關董事和股東間關系，董事間關系，以及董事與公司執(zhí)行層間關系的三個核心概念。

第一個核心概念是股東選舉產(chǎn)生董事，通常是按年，在公司必須召開的年度股東會上進行。不是由股東選舉產(chǎn)生，如由政府任命，則不是現(xiàn)代公司治理意義上的董事。理解公司制企業(yè)中股東選舉董事這一概念，可以比較一下合伙制企業(yè)。合伙企業(yè)法的默認規(guī)則是，企業(yè)的所有者（合伙人）僅僅因其是所有者而管理合伙企業(yè)。公司的所有者（股東），僅僅作為股東無權去直接管理公司。公司股東的權利是選舉董事，和對由董事們提交給股東會、要求股東表決的事項進行投票表決。

第二個核心概念是，由一個地位平等的精英小組，作為一個同仁團隊，通過共同行動來制定決策。董事會的規(guī)范是，所有董事都擁有同樣的投票權，出現(xiàn)不同意見時，實行多數(shù)決定原則，董事會內(nèi)多數(shù)人的意見構成了其決策事項范圍內(nèi)的最終決策。這是董事會作為一個同仁團隊的集體決策和其他各種集體決策組織之間的本質(zhì)不同。在層級制組織中，隨著業(yè)務或規(guī)模的增長，可能會由一種集體決策取代獨裁決策，并可能致力達成共識，但總有一個人擁有做出決策的終極權力。在層級制組織的決策中，通常會把權威在各個人中進行劃分。與此不同，董事作為個人沒有任何權力，董事只有作為一個集體通過董事會會議才擁有權力。

第三個核心概念是，董事會擁有選聘和監(jiān)督高級管理人員（特別是CEO）的最終權力與責任。這一點是很多中國公司董事會不能真正到位的一個主要表現(xiàn)。在發(fā)達國家的公司治理實踐中，幾乎所有公司都是由董事會任命CEO等高級經(jīng)理人員。美國法院堅持董事會任命經(jīng)理人員的原則，認為剝奪董事會控制經(jīng)理或公司其他人員的終極權力，違反了“公司應由其董事會或是在其董事會的指引之下進行管理”的公司法原則。

以創(chuàng)造股東價值為目標的公司，為什么要以董事會為中心，由董事會主導，而不能是股東主導或經(jīng)理人主導？關鍵在于融資制度。現(xiàn)代公司能夠迅速發(fā)展壯大，關鍵在于其可以從廣泛的股東直接融資。要從廣泛的股東融資，就要對廣泛的股東群體負責，就要有具體的人負責按照這一目標來管理公司，這些人就是公司法理定義上的董事。問題是，大股東、經(jīng)理人是否董事的最佳、合理人選？因為利益沖突的存在，他們都不是董事——全體股東利益看護人的最佳、合理人選。大股東和經(jīng)理人都有強烈的通過制造虛假信息而牟利的動機（前者是股份高位套現(xiàn)，后者是獎金和股票期權兌現(xiàn)），這種可以利用公司控制權獲取巨額私人收益的誘惑，使他們很難保持對全體股東利益的忠心。更多獨立人士出任董事的現(xiàn)代做法，是從早期以大股東和經(jīng)理人為主導的董事會實踐中逐漸發(fā)展出來的：具有與公司發(fā)展前景高度一致的更為純粹的利益，相對更少利益沖突。

跳出“分家分權”思維

1904年頒布的《大清公司律》，可以說比中國現(xiàn)行公司法中的董事制度，更為接近現(xiàn)代公司機關設置上的董事會中心主義這一本質(zhì)。

清公司律規(guī)定：“各公司以董事局為綱領，董事不必長住公司內(nèi)，然無論應辦應商各事宜，總辦或總司理人悉宜秉承于董事局”；“公司總辦或總司理人、司事人等均由董事局選派，如有不勝任及舞弊者，亦由董事局開除，其薪水酬勞等項均由董事局酌定”；“公司尋常事件，總辦或司理人、司事人等照章辦理，其重大事件應由總辦或總司理人請董事局會議，議定后列冊施行”。可以說，這是非常明確的董事會中心主義立法，充分體現(xiàn)出了董事會集中管理的公司制企業(yè)本質(zhì)。

清公司律在給予董事局職責上更大空間、行為（會議有效規(guī)則）上更大自由的同時，對董事局設定了更高的運行（會議次數(shù)）標準?！岸戮置恳恍瞧陧毟肮緯h至少一次，總辦或總司理人可將應辦各事向董事局請示，如有緊要事件，可請董事局隨時至公司會議酌奪”。中國現(xiàn)行公司法規(guī)定的董事會議次數(shù)標準是一年不少于兩次，可謂差異巨大。差異背后的事實就是，董事會到底是不是公司的核心決策和領導機關。1914年公司條例、1929年公司法、1946年公司法，以至中國臺灣地區(qū)公司法，都和1904年公司律一脈相承，遵循董事會中心主義原則。

中國現(xiàn)行公司法為了讓股東會、董事會和經(jīng)理之間職責清晰，對股東會、董事會、監(jiān)事會及經(jīng)理的職責和權力分別進行了諸條列舉性的規(guī)定，這是一種看似清晰實則混亂的做法。如股東大會“決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃”，董事會“決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案”；再如，董事會“制定公司的基本管理制度”，經(jīng)理“制定公司的具體規(guī)章”。諸此種種看似清晰實則混亂的規(guī)定，導致了中國公司頻繁出現(xiàn)股東、董事會和經(jīng)理層之間拿著同樣一本公司法打架，都說是要界定清晰各自的職責：可謂中國式困局。在股東會、董事會和經(jīng)理層之間的權限劃分上，現(xiàn)代公司法的基本原則是董事會中心主義——股東保留的公司管理權力需要事先和明確列舉（通過公司章程和股東協(xié)議等），此外的全部公司管理權力默認配置給董事會行使（并由董事承擔相應責任）。

發(fā)達國家公司法沒有對股東會、董事會和經(jīng)理權力做出分別列舉的。這種列舉即使再詳細，也不可能窮盡公司實際運作中面臨的各種決策和權力分配問題。沒有列出來的決策歸誰？已列出來的那些決策種類，實際尺度如何掌握？我們必須從這種“分家分權”式的思維中跳出來。與其費力地為股東會、董事會和經(jīng)理各自列舉出那么多職責，不如明確一個董事會中心主義的職責劃分原則，就是“公司要由董事會管理或者在其指導下管理，除非在公司章程中另有規(guī)定”。在董事會中心主義的職責劃分原則下，股東會要保留哪些公司管理權力采取明確列舉方式，由股東在公司章程或股東協(xié)議等文件中規(guī)定，剩下的都是董事會的。經(jīng)理的全部管理權力都來自董事會的明確授權，董事會授予經(jīng)理哪些權力，經(jīng)理才能擁有哪些權力。明確了這樣一個基本原則之后，股東會、董事會和經(jīng)理之間，就沒有什么架可以打了，他們之間的權力邊界劃分也主要不再是一個法律問題，而是公司治理實踐問題了。三會一層“各自職責清晰、依法運作”的公司治理問題也就轉(zhuǎn)化為“定好公司章程和公司治理規(guī)則，作好職責劃分和職位描述”的公司管理問題了。

走出中國式治理困境

作為公司制度發(fā)展的后來者，中國需要好的理論來指導公司發(fā)展。中國相比其他發(fā)達國家在現(xiàn)代公司法的供給上明顯滯后，與此同時中國商人缺乏對現(xiàn)代公司法的需求，對公司制企業(yè)形式的運用并不積極。

公司制所要求的董事會集中管理——民主決策機制，一直在中國商業(yè)中沒有得到重視，至今是中國公司治理中的薄弱環(huán)節(jié)，并且是中國傳統(tǒng)文化之下的商人們所普遍厭惡的。恰恰是董事這種治理機制的設置，才能使有限責任不會被濫用，中小投資人和債權人的利益可以得到一個基本保障。今日中國稍具規(guī)模的企業(yè)普遍注冊為公司，但實際運作上可以完全不把公司法所要求的那一套董事會等內(nèi)部治理機制當回事。在中國的傳統(tǒng)家族和宗族商業(yè)思維及家長制習慣下，董事會是無關緊要的，強有力的家長才是最重要的。

2016年以來，萬科、南坡A、中科云網(wǎng)等中國式的股東、董事會和經(jīng)理層“矛盾鬧劇”，根源就在于中國公司治理中董事會中心主義的缺失，股東會、董事會和經(jīng)理層之間權力劃分的原則不清晰。明確董事會中心主義的公司治理原則，股東通過公司章程明確保留的權力之外，都是董事會的權力，而經(jīng)理層的權力則是完全來自董事會。遵循這一規(guī)則，作為公司股東的權力或訴求就要完全通過股東會或者法律手段，公司治理上經(jīng)理層則根本沒有向“董事會”叫板的權力。

股東通過股東會選聘和解聘董事，董事通過董事會設置、選聘和解聘包括董事長在內(nèi)的所有公司管理層職務，這是股份有限公司治理的基本規(guī)則?，F(xiàn)代公司治理的標準是董事會具有絕對權力解聘任何一位管理人員，即使這位管理人員業(yè)績優(yōu)異；股東可以通過股東會以簡單多數(shù)同意原則、無需理由地解聘任何一位董事，除非是特殊的類別董事或者是以累積投票制選舉出來的董事。

時至2017年，如何把“股東之手”限制在股東會的邊界之內(nèi)，如何讓董事會真正獨立（獨立于任何一方股東，只對法律上有效的股東會決議和整個公司負責）和有效，以及進一步地實現(xiàn)經(jīng)理層人員的完全職業(yè)化和市場化，是擺在絕大多數(shù)中國上市公司面前的一個尚待完成的艱巨任務，也需要對一些中國公司治理基礎法則進行修改。因廢除對股東會、董事會和經(jīng)理層之間進行分別列舉式的職責規(guī)定，明確董事會中心主義的公司治理原則，并由此給予公司更大的自治空間之外，還需要多個方面的配套跟進。

仲繼銀系中國社科院研究員，羅紅系中國林科院高級會計師