文/鄧勇

我國民營醫(yī)院并購的法律風(fēng)險及防范措施

文/鄧勇

目前民營醫(yī)院并購熱潮的現(xiàn)狀背后還存在諸多法律風(fēng)險。

《“健康中國2030”規(guī)劃綱要》再次明確，優(yōu)先支持社會力量舉辦非營利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)，推進(jìn)和實(shí)現(xiàn)非營利性民營醫(yī)院與公立醫(yī)院同等待遇。鼓勵醫(yī)生利用業(yè)余時間、退休醫(yī)生到基層醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)或開設(shè)工作室。破除社會力量進(jìn)入醫(yī)療領(lǐng)域的不合理限制和隱性壁壘。

近年來政策對于民營醫(yī)院的扶持態(tài)度日漸清晰，甚至提出“非禁即入”的措施拓寬社會資本進(jìn)入門檻。對于身處于政策“蜜月期”的上市公司來講，收購醫(yī)院似乎成為一種“潮流”。但在目前民營醫(yī)院并購熱潮的現(xiàn)狀背后還存在諸多法律風(fēng)險。

民營醫(yī)院并購存在法律環(huán)境不盡人意、產(chǎn)權(quán)模糊邊界不清、合法性審查有難度等法律風(fēng)險。

潛在的法律風(fēng)險

所謂法律風(fēng)險，是指因操作不當(dāng)，企業(yè)就可能因違反市場準(zhǔn)入限制和反不正當(dāng)競爭法等有關(guān)法律規(guī)定而招致訴訟或遭受失敗。法律風(fēng)險主要有以下幾點(diǎn)。

首先是法律環(huán)境不盡如人意。企業(yè)并購是市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上是一種法制經(jīng)濟(jì)。對過程較為復(fù)雜的企業(yè)并購活動，幾乎各國都有相關(guān)的法律加以規(guī)范。由于我國不同時期出臺的法律法規(guī)之間銜接性不強(qiáng)，內(nèi)容過于籠統(tǒng)，缺乏可操作性，并購法律環(huán)境不盡如人意，可能給并購帶來巨大障礙。尤其在目前，并沒有完善的法律對醫(yī)院并購形成有效約束的情況下，會對并購雙方產(chǎn)生深刻的影響。

其次，產(chǎn)權(quán)模糊邊界不清。目前我國并購市場突出的問題是支撐并購良性發(fā)展的產(chǎn)權(quán)市場和中介市場不健全。如產(chǎn)權(quán)模糊、產(chǎn)權(quán)邊界不清和并購價格生成機(jī)制不合理等，增加了并購的談判成本和交易成本，均會給并購企業(yè)帶來風(fēng)險。例如，在醫(yī)院并購交易談判中土地是否有償使用成為爭執(zhí)不下的焦點(diǎn)。政府的意見通常是雖然國有醫(yī)院的土地是無償劃撥的，但既然轉(zhuǎn)讓給民營企業(yè)，醫(yī)院理所當(dāng)然屬于營利性質(zhì)，自然要交土地使用費(fèi)。而企業(yè)的觀點(diǎn)是根據(jù)國家有關(guān)法規(guī)，醫(yī)院與軍隊(duì)、學(xué)校的土地使用政策一樣，可以無償使用，不論是國有還是民營。問題提到了是否貫徹“三個代表”的高度。這種情況并不罕見。關(guān)于土地使用費(fèi)問題，由于國家對此沒有法律規(guī)定，每一樁并購案都有不同的條件，而條件對哪一方有利和有利的程度則取決于每一次的談判結(jié)果。

再次是合法性審查有難度。每一位合理的購買者都試圖選擇那些沒有違法行為或者雖然其經(jīng)營活動存有疑點(diǎn)但是合法的目標(biāo)。但是，買方如何對以上選擇加以確認(rèn)呢？顯然徹底的確認(rèn)是不可能的，因此，購買者對并購目標(biāo)進(jìn)行合法性調(diào)查的深度不同可能會帶來相應(yīng)風(fēng)險。

最后是訴訟糾紛的負(fù)面影響。目前醫(yī)患糾紛嚴(yán)重，目標(biāo)醫(yī)院的訴訟、仲裁或行政處罰也是應(yīng)當(dāng)予以重視的內(nèi)容。應(yīng)當(dāng)調(diào)查目標(biāo)醫(yī)院是否存在尚未了結(jié)的或可預(yù)見的重大訴訟、仲裁及行政處罰案件；同時應(yīng)當(dāng)調(diào)查目標(biāo)醫(yī)院控股股東以及主要股東是否存在尚未了結(jié)的或可預(yù)見的重大訴訟、仲裁及行政處罰案件，如果目標(biāo)的控股股東以及主要股東存在此類情況，其又不具備執(zhí)行能力，就會對目標(biāo)公司產(chǎn)生影響；與此相關(guān)聯(lián)，應(yīng)當(dāng)調(diào)查目標(biāo)的控股股東以及主要股東所持股份有無質(zhì)押；此外，還應(yīng)當(dāng)調(diào)查目標(biāo)醫(yī)院是否存在尚未了結(jié)的或可預(yù)見的重大訴訟、仲裁及行政處罰案件，因?yàn)槿绱嬖诖祟惽闆r，可能會對目標(biāo)公司的生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生負(fù)面影響。從而在很大程度上降低收購成功的可能性。

法律風(fēng)險防范措施

防范風(fēng)險首要的是建立防范措施條款。

購買方可在與賣方公司共同簽署的責(zé)任協(xié)議中建立防范措施條款。協(xié)議中標(biāo)明沒有披露的債務(wù)由賣方公司負(fù)責(zé)，從而避免承擔(dān)對方未披露的債務(wù)。收購協(xié)議闡述了買賣雙方對收購交易所達(dá)成的合法共識。其主要目的是約定交易的結(jié)構(gòu)并披露重要的信息及對應(yīng)的責(zé)任條款。與一般意向書不同的是，意向書可能有約束力也可能沒有約束力，主要取決于意向書是如何表述的；而收購協(xié)議是有法定約束力的，一旦簽訂收購協(xié)議，其中一方若不能按協(xié)議完成交易而又沒有法律上可以接受的理由，他將為其行為所帶來的損失承擔(dān)責(zé)任。

雖然雙方就交易的重大方面達(dá)成了一致，但在協(xié)議中，雙方所關(guān)注的利益仍是不同的：賣方希望在簽約之后，盡可能快地完成交易，并且不希望有任何事項(xiàng)要求其降低交易價格；買方則希望當(dāng)其發(fā)現(xiàn)候選公司存在的任何財務(wù)、經(jīng)營或法律缺陷時能靈活地放棄交易。同時，希望他在交易完成時所支付的價格是合理的，該價格能補(bǔ)償來自未預(yù)計到的財務(wù)或法律風(fēng)險所帶來的任何經(jīng)濟(jì)損失。

總體來說，雙方都對風(fēng)險的轉(zhuǎn)移和責(zé)任的承擔(dān)很謹(jǐn)慎。因此，都力圖在協(xié)議中為自己爭取權(quán)利，規(guī)避風(fēng)險。這就致使雙方將利害關(guān)系的沖突較量體現(xiàn)于協(xié)議的主要條款當(dāng)中。

對于尚未判決的訴訟，購買方還需進(jìn)行訴訟分析活動。這時須注意的問題主要有兩個。

一是對于這些訴訟，在搜集盡職調(diào)查所需的信息之前，法務(wù)人員必須確定什么類型的訴訟屬于“重大”的。也就是說，調(diào)查人員應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注那些“如果敗訴便可導(dǎo)致被告公司和合并公司的業(yè)務(wù)活動產(chǎn)生重大負(fù)面影響的案件”。這通常是將交易的規(guī)模與本訴訟涉及的規(guī)模進(jìn)行對比，以數(shù)字金額來界定的。此外，調(diào)查人員也應(yīng)參考和研究同行業(yè)公司的類似的已知案件。例如，法院已經(jīng)認(rèn)定行業(yè)中一家公司的商務(wù)行為構(gòu)成商業(yè)欺詐或其他違法行為，那么，如果賣方公司處于與之相同的行業(yè)，并且已經(jīng)采取或即將采取同樣的行為，那么這將對公司未來經(jīng)營產(chǎn)生重大影響。

二是進(jìn)行訴訟成本分析，及時確定以何種方式解決糾紛。調(diào)查人員應(yīng)預(yù)先進(jìn)行潛在訴訟費(fèi)用的評估，以決定是否選用庭外和解的方式。盡量以較小的成本迅速解決爭執(zhí)。這種途徑可以產(chǎn)生隱性收益。

此外，還要加強(qiáng)法律盡職調(diào)查?！氨M職調(diào)查”（Due Diligence）一詞最初起源于英美法中的普通法。在我國，盡職調(diào)查通常被界定為：在收購中買方對目標(biāo)公司的資產(chǎn)和負(fù)債情況、經(jīng)營和財務(wù)情況、法律關(guān)系以及目標(biāo)企業(yè)面臨的機(jī)會和潛在的風(fēng)險進(jìn)行的一系列調(diào)查。

一般來講，專業(yè)機(jī)構(gòu)所做的盡職調(diào)查包括財務(wù)盡職調(diào)查、稅務(wù)盡職調(diào)查、業(yè)務(wù)盡職調(diào)查和法律盡職調(diào)查。至于“盡職”的謹(jǐn)慎程度則并未規(guī)定具體的評判標(biāo)準(zhǔn)。購買者應(yīng)當(dāng)與高級法律顧問密切合作，共同關(guān)注重要的法律和當(dāng)前的訴訟發(fā)展趨勢。尤其是尚未判決的訴訟以及從總體上決定對該公司進(jìn)行合法性調(diào)查的深度，其重要性一方面是由于“除非收購協(xié)議中有特別規(guī)定，否則被收購企業(yè)的法律弱點(diǎn)就會變成買方公司的權(quán)利”。

另一方面是為了事前防范，防止并購后才顯露出來的法律風(fēng)險。盡職調(diào)查的內(nèi)容包括：主體資質(zhì)、訴訟審查、各項(xiàng)文檔（收購協(xié)議及其他相關(guān)合同）、財務(wù)狀況、規(guī)章制度、人員狀況和結(jié)尾工作的審查。

為北京中醫(yī)藥大學(xué)法律系、北京大成律師事務(wù)所

本文系2016年國家社會科學(xué)基金青年項(xiàng)目：《公立醫(yī)院與社會資本合作模式運(yùn)行中面臨的問題與對策研究》（項(xiàng)目批準(zhǔn)號：16CGL064）的階段性研究成果。

編輯/本刊記者 劉文生