（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇 蘇州215006）

摘要：立功制度在司法實踐中始終面臨著許多問題，許多學(xué)者都力求通過完善制度以彌補(bǔ)這些缺陷，但收效甚微。究其原因，在于立功制度缺乏傳統(tǒng)法制土壤的滋養(yǎng)。歷史上，不論是法家還是儒家，在傳統(tǒng)立法中都對立功行為持否定態(tài)度?，F(xiàn)行立功制度實際上是從對敵政策中演變而來的刑罰運用制度，這導(dǎo)致該制度不但存在著理論上的缺陷，也無法良好地適應(yīng)當(dāng)今的社會情況，更不能很好地與傳統(tǒng)法觀念相結(jié)合?？傊⒐χ贫葘⒉坏貌幻鎸σ粋€晦暗的未來。

關(guān)鍵詞：立功制度；禁囚告舉；刑事政策；唐律

中圖分類號： D916.1文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A 文章編號：16720539（2017）02001707

與罪名相比，刑罰由于其量化特征，往往能夠帶來更強(qiáng)烈的主觀感受。所以，不論是在司法環(huán)節(jié)還是立法環(huán)節(jié)，《刑法》都應(yīng)對刑罰做出更為謹(jǐn)慎的規(guī)定。對于量刑情節(jié)來說，由于其直接影響量刑的范圍，并且作用于刑罰的確定，更應(yīng)得到密切的關(guān)注。

自現(xiàn)行1997年《刑法》實施以來，立功制度已逐漸成為刑事審判中最為重要的刑罰裁量制度之一。現(xiàn)行《刑法》第68條第1款對立功制度的規(guī)定如下：“犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。”而在該條第2款中則進(jìn)一步規(guī)定：“犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。”在1979年《刑法》中，立功制度曾附屬于自首制度之下，而現(xiàn)行《刑法》改變了這一情況，以專條對立功的構(gòu)成條件、種類、從寬處罰幅度等內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定。雖然從立功制度被寫入《刑法》開始，圍繞其優(yōu)劣存廢的爭論始終沒有停止，但不可否認(rèn)的是，在當(dāng)今司法實踐中，立功是我國現(xiàn)行《刑法》中明文規(guī)定的、具有重要地位的刑罰裁量制度。

盡管立功制度在現(xiàn)行《刑法》中占據(jù)著重要的位置，且立功行為也有著悠久的歷史，但古人卻并未將其寫入法典之中作為法定量刑情節(jié)固定下來。而通過對這種古今差異進(jìn)行對比，也有助于今人更為全面地認(rèn)識現(xiàn)行立功制度。

一、傳統(tǒng)立法中的“禁囚告舉”

人類社會隨著時間的推移始終在發(fā)生著變化。一些相似的制度在不同的歷史時期往往有著不同的稱呼，立功制度便是如此。為了能夠在繁雜的古代法律制度中挖掘出立功制度的原型，有必要對該制度的內(nèi)容及核心特征進(jìn)行梳理。這些核心特征有助于研究者在相關(guān)行為中識別出立功行為，進(jìn)而找到對該行為予以規(guī)定的制度。

根據(jù)《刑法》第68條的規(guī)定及1998年4月6日最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，立功行為主要包括三種形式，即：揭發(fā)他人犯罪行為并且查證屬實的立功；提供重要線索，從而得以偵破其他案件的立功；其他形式的立功。在這三種形式中，前兩種立功形式均與告發(fā)他人罪行有關(guān)，是司法實踐中最為常見的立功形式，也是自古以來即存在的方式。因此，有關(guān)于立功行為的古今比較，主要以這種告言立功形式為核心。

一般來說，適用立功制度應(yīng)當(dāng)滿足形式及實質(zhì)兩方面條件。其中，實質(zhì)條件要求立功主體所提供的信息必須真實有效，能夠有利于司法機(jī)關(guān)及時準(zhǔn)確地懲治罪犯，排除社會的嚴(yán)重隱患，有效地保護(hù)國家和人民的利益。此外，形式條件中則包括主體條件、時間條件兩個重要方面。具體來說，立功的主體應(yīng)當(dāng)是已被司法機(jī)關(guān)所控制的犯罪分子；立功的時間應(yīng)在犯罪預(yù)備至刑罰執(zhí)行完畢期間，而對于刑罰裁量情節(jié)的立功來說，應(yīng)發(fā)生在做出判決或裁定之前。

有的教科書中對于立功進(jìn)行了如下定義：“立功，是指犯罪分子揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實的，或者是提供重要線索，從而得以偵破其他案件等行為?！盵1]623結(jié)合上述有關(guān)立功行為與制度的簡要介紹，可以將立功行為的核心特征歸納為兩項標(biāo)準(zhǔn)：其一在于主體是否已因犯罪行為而被采取強(qiáng)制措施；其二在于主體是否有告言行為。換言之，立功行為就是一種告發(fā)他人罪行的行為，只是這一行為的主體比較特殊，是被采取強(qiáng)制措施的犯罪行為人。依照這一標(biāo)準(zhǔn)，即可以判斷中國古代存在的相關(guān)制度是否屬于立功。

（一）法家“鼓勵告奸”而不“放任告奸”

先秦時期，為了對社會進(jìn)行有力控制，提高君主與法律在社會控制中的權(quán)威，法家提出了重要的“鼓勵告奸”主張。先秦法家已經(jīng)認(rèn)識到，民眾間的告奸行為可以使君主更為方便地掌握危害其統(tǒng)治的犯罪行為。在商鞅看來：“王者刑用于將過，則大邪不生；賞施于告奸，則細(xì)過不失。”[2]79基于這種思想，從秦國至秦朝明確采取“不告奸者腰斬，告奸者與斬敵首同賞，匿奸者與降敵同罰”[3]4654的制度。從出土文獻(xiàn)中可以發(fā)現(xiàn)，秦簡中存在大量有關(guān)“誣告”、“告不審”的法律規(guī)定，對于告奸行為進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。這說明告奸在當(dāng)時是一種非常普遍的社會現(xiàn)象。

但是，法家思想主導(dǎo)的立法并非一味放任告奸，其也深知告奸會造成誣告等弊端。所以，秦律中對告奸行為進(jìn)行了一些限制。而在這些限制中，就包括對被囚之人告奸行為的限制。云夢秦簡中記載：“伍人相告，且以辟（避）辜（罪），不審，以所辟（避）辠（罪）辠（罪）之?！盵4]這一記載清楚地表明，立法者已經(jīng)意識到了實踐中存在著以告奸逃避刑罰的現(xiàn)象，而且試圖通過禁止性規(guī)定來避免此項陋規(guī)所產(chǎn)生負(fù)面的影響。此外，立法者也清醒地認(rèn)識到，犯罪之人誣告的可能性高于無罪之人。因此，立法對于被囚之人告奸的規(guī)定就更為詳細(xì)與嚴(yán)苛。例如：“完城旦，以黥城旦誣人，可（何）論？當(dāng)黥?！盵4]又如：“當(dāng)黥城旦而以完城旦誣人，可（何）論？當(dāng)黥？?！盵4]從上述兩個例子中可以看出，當(dāng)時犯罪后誣告他人的現(xiàn)象十分突出，在不同刑等中的犯罪者中都存在誣告的情形。

從司法實踐角度來說，誣告可謂是告奸制度所必然會產(chǎn)生的副產(chǎn)品。在崇尚嚴(yán)刑峻法、以刑去刑的法家眼中，為了保證“鼓勵告奸”的制度設(shè)計發(fā)揮出其應(yīng)有的功能，必須對于誣告采取嚴(yán)厲的打擊手段，甚至取消一些特殊身份者的告奸資格。盡管這并不能從根本上解決誣告的問題，但卻足以產(chǎn)生不能“放任告奸”的立法觀念與司法實踐。此外，即使犯罪分子告奸成功，在法家眼中這也不屬于能夠減輕刑罰的理由。所謂“有功于前，有敗于后，不為損刑。有善于前，有過于后，不為虧法?！盵2]130功過之間并不存在可以相互抵銷的對等比較。

基于上述理由，犯罪分子在立法上已失去告奸資格，也失去了通過告奸獲得刑罰減免的可能性。以現(xiàn)代刑法理論的標(biāo)準(zhǔn)來看，立功制度并未被法家納入其立法規(guī)劃當(dāng)中。

（二）儒家“禁囚告舉”的政治考量與立法實踐

秦朝的兩世而亡宣告了法家思想作為治國理論的破產(chǎn)。漢代遠(yuǎn)承宗周，逐歩確立了以禮制為核心的儒家思想作為官方統(tǒng)治理論。至漢武帝時期，儒家終于獲得了獨尊地位，社會生活中的方方面面都滲透了儒家思想的印記。對于法律來說，最顯著的特征即是法律儒家化的進(jìn)程已經(jīng)勢不可擋，“禮”對于法律制度與法律觀念的影響越來越深，而“禮”的精神也成了統(tǒng)治者面對立功行為時最重要的政治考量因素。

1.以“禮”為核心的政治考量

對于一個人口眾多、幅員遼闊的農(nóng)業(yè)國家來說，建立一個大一統(tǒng)的政權(quán)統(tǒng)治結(jié)構(gòu)意味著將會面臨更大的困難。統(tǒng)治者必須采取妥當(dāng)?shù)姆绞綄⑷伺c人之間松散的關(guān)系凝聚在一起。所以，中國傳統(tǒng)文化十分強(qiáng)調(diào)應(yīng)妥善調(diào)整人與人之間的關(guān)系。在先秦時期的諸子學(xué)說中，儒家、法家、墨家都在自己的理論中提供了不同的組織方式。最終，作為儒家理論核心的“禮”脫穎而出，成為了最行之有效的凝聚手段。

“禮”作為法的傳統(tǒng)淵源之一，非常強(qiáng)調(diào)人與人之間的差等關(guān)系。一方面，這是因為“禮”本身就不具有“法”所具備的公平性特征；另一方面，則是因為“禮”坦然地面對并承認(rèn)了人都以自己為行為出發(fā)點的事實。儒家認(rèn)為，人與人之間的關(guān)系可以用“十倫”（1）來概括。這十種社會關(guān)系以具體的個人為圓心，共同組成了一個類似于標(biāo)靶的同心圓結(jié)構(gòu)。以距離靶心的距離為標(biāo)準(zhǔn)，不同關(guān)系處在不同的圓環(huán)之上。經(jīng)常提及的“修齊治平”就是由里至外地展現(xiàn)了這種結(jié)構(gòu)。這種結(jié)構(gòu)自身具有很強(qiáng)的彈性與包容性，其核心是處在靶心位置的具體個人。

在傳統(tǒng)社會中，不同的人都會為自己構(gòu)建一個以自我為中心的倫理結(jié)構(gòu)。置身于這種專屬結(jié)構(gòu)當(dāng)中，不同倫理關(guān)系的親疏遠(yuǎn)近一目了然。當(dāng)人與人之間不同的倫理結(jié)構(gòu)相互重疊之時，處理其相互關(guān)聯(lián)的依據(jù)仍然是這種差序原則。而在長期的專制社會中，這一原則也同樣適用于處理國家利益與個人利益相沖突的情境。當(dāng)一個行為同時涉及個人利益與國家利益的時候，傳統(tǒng)法制并不會簡單地用國家利益犧牲個人利益。從立法精神上講，這是對于人的尊重，與現(xiàn)代法治精神中的“以人為本”觀念有著異曲同工之妙；而從司法實踐上講，這種做法也有助于化解由不同利益間的對立而產(chǎn)生的尖銳矛盾。

當(dāng)面對立功行為時，歷史上的統(tǒng)治者并沒有被相關(guān)現(xiàn)實利益所蒙蔽。其清楚地認(rèn)識到，雖然解除對立功的限制可以使其更為明確且更為高效地追究犯罪行為，但會不可避免地?fù)p害到作為其統(tǒng)治基礎(chǔ)的社會倫理基礎(chǔ)。從維護(hù)社會倫理關(guān)系穩(wěn)定的目的出發(fā)，其最終堅定地選擇了限制立功行為的制度設(shè)計。換言之，歷史上的統(tǒng)治者承認(rèn)并且接受了這樣的一個事實，即：犯罪行為無法根除，更不可能全部予以懲處，為了社會更為長久的安定，必須有節(jié)制地使用律法追究犯罪。

2.以“禁囚告舉”為核心的立法實踐

儒家思想始終強(qiáng)調(diào)人與人之間的等級差異，強(qiáng)調(diào)不同等級之間有區(qū)別的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而在其看來，負(fù)罪被囚者的地位自然低于安分守法的普通人。因此，對于負(fù)罪被囚者的行為，特別是那些涉及其他人的行為，其始終以一種謹(jǐn)小慎微的審慎態(tài)度予以面對，并且認(rèn)為只有這樣才是對保障社會長久安定這一政治考量的回應(yīng)。

因此，在告奸問題上，儒家天然地對被囚禁者抱持著懷疑的態(tài)度?；诖?，在立法上予以鼓勵幾乎是不可能的事情。

以孔子那句“必也使無訟乎”[6]165為代表，儒家始終堅持著息訟、無訟的價值追求。對于追求民風(fēng)淳厚的統(tǒng)治者來說，誣告對于這種價值追求有著極大的破壞力。在過秦反思的影響之下，統(tǒng)治者也逐漸認(rèn)識到，刑禁無法從根本上解決誣告問題，必須從告奸這一根源入手予以解決?；谶@一認(rèn)識，漢代以降，法律對于告奸的態(tài)度逐漸淡漠，甚至頒布律令以禁止告奸。在禁止告奸的規(guī)定中，禁止囚犯告奸是一項十分重要的規(guī)定。

（1）“負(fù)罪不得告人事”。隨著司法實踐的發(fā)展，禁止囚犯告奸的目的已不再單純局限于防范被囚者誣告他人。在《隋書·刑法志》中記載了如下案例：

“時有司折獄，又皆酷法。訊囚則用車輻？？杖，夾指壓踝，又立之燒犁耳上，或使以臂貫燒車釭。既不勝其苦，皆致誣伏。七年，豫州檢使白手剽為左丞盧斐所劾，乃于獄中誣告斐受金。文宣知其奸罔，詔令按之，果無其事。乃敕八座議立案劾格，負(fù)罪不得告人事。于是挾奸者畏糾，乃先加誣訟，以擬當(dāng)格，吏不能斷。又妄相引，大獄動至千人，多移歲月?！盵7]208

上述案例實際上反映了北齊《案劾格》的制定過程。從這一過程中可以看出，禁止囚犯告奸可以減少因官員濫權(quán)拷訊而產(chǎn)生的冤案。盡管“負(fù)罪不得告人事”的規(guī)定也存在一些副作用，并且這些負(fù)面影響并未得到有效的解決，但在當(dāng)時立法者的觀念中，仍有必要做出這一規(guī)定。

在儒家思想的影響下，統(tǒng)治者認(rèn)識到，負(fù)罪者告奸是一個普遍的情形，如果告奸能夠輕易引發(fā)訴訟將勢必導(dǎo)致訴訟數(shù)量大幅增加。即使這些大量的訴訟當(dāng)中存在屬實的犯罪信息，其對社會安定所帶來的負(fù)面沖擊也遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于獲得的收益。這種利益衡量充分體現(xiàn)了儒家思維中追求政治穩(wěn)定的傾向。

（2）“囚不得告舉”。作為中華法系的代表性法典，唐律承襲了前代法律中的大量條款。在“一準(zhǔn)乎禮”的立法精神下，《唐律疏義》對于囚犯告舉的行為做出了嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)致的規(guī)定。其核心條款即為第352條：官司受理被囚禁者或老小篤疾不得告舉之事。該條中規(guī)定：“諸被囚禁，不得告舉他事。其為獄官酷己者，聽之。即年八十以上，十歲以下及篤疾者，聽告謀反、逆、叛、子孫不孝及同居之內(nèi)為人侵犯者，余并不得告。官司受而為理者，各減所理罪三等?！盵8]765從整體上看，該條將被囚禁者和老小篤疾者并列為限制告訴能力主體，剝奪了其告發(fā)他人犯罪的資格。此處的被囚禁者，并不僅指囚犯，依該條中的疏義所述，其包括“流囚在道，徒囚在役，身嬰枷鎖，或有援人”等情況。這說明在立法者眼中，處在特殊人身狀況下的被囚禁者與生理受限的老小篤疾者一樣，是極易產(chǎn)生妄告、誣告的群體，必須禁止其告舉。在此規(guī)定之下，對于一般類型的刑事犯罪，被囚禁者即使知道一些信息也無法告發(fā)，因此也就無從立功抵刑。

從國家主義出發(fā)，上述律條在兩類犯罪中有限地允許被囚禁者予以告舉。其一，可以告舉反、逆、叛罪?！短坡墒枇x》第340條中規(guī)定：“知謀反及大逆者，密告隨近官司，不告者，絞。知謀大逆、謀叛不告者，流二千里。”[8]740此外，唐代《獄官令》中也有“囚告密者，禁身領(lǐng)送”的規(guī)定。此處的“密”即指反、逆、叛等嚴(yán)重危及統(tǒng)治安全的犯罪。其二，可以告舉監(jiān)獄官吏虐待自己的犯罪。這兩類允許告發(fā)的犯罪或與統(tǒng)治者的統(tǒng)治安定息息相關(guān)，或與被囚禁者的自身利害緊密相連，故允許其告舉。但是，即使被囚禁者予以告舉，律典中也沒有對其施予功賞的條款。這是因為在統(tǒng)治者看來，告舉上述兩類犯罪是臣民的義務(wù)與責(zé)任，而非其權(quán)利或權(quán)力。所以，法律對于不告舉者施以刑罰，對于告舉者不予獎賞。在此觀念與制度之下，被囚禁者對上述兩類犯罪的告舉只能算是盡了自己的義務(wù)與責(zé)任，既然無從獲賞，也就無所謂立功。

唐律在認(rèn)識到被囚禁者極易妄告、誣告的同時，也認(rèn)識到被囚禁者的弱勢地位。為了避免因官吏拷訊囚犯而引發(fā)的誣告，唐律在前述條款的基礎(chǔ)上，又對官員的訊問行為進(jìn)行了規(guī)范。《唐律疏義》第480條中規(guī)定：“諸鞫獄者，皆須依所告狀鞫之。若于本狀之外，別求他罪者，以故入人罪論?！盵8]974依此規(guī)定，官員在刑事立案、審理的過程中只能圍繞原告的告狀范圍展開。這種限制意在減少因官員濫用權(quán)力拷訊而導(dǎo)致的屈打成招，也使得官員無法利用被囚禁者的誣告來陷害他人。同時，從另一個側(cè)面來看，這種限制也在一定程度上避免了買功、賣功情況的發(fā)生。被囚禁者即使通過賄賂等不正當(dāng)手段獲得了他人犯罪的信息，也無法進(jìn)行告舉，官員也不能鞫問。這種嚴(yán)格劃定的辦案范圍從制度上徹底打消了被囚禁者告舉的可能性，也導(dǎo)致立功行為無所依附。

由于唐律體系完備，立法技術(shù)高超，達(dá)到了前代法典所未能企及的水平，故后世在制定律典時對于其中的規(guī)定大多予以承襲。宋代以后，雖然律典的體例形式多有變遷，但前述條款始終存于歷朝基本法典之中。因此，直到清末，法典之中始終沒有出現(xiàn)立功制度所需要的制度基礎(chǔ)。儒家對于立功制度的政治考量始終被立法實踐所貫徹。

總之，不論是在以法家思想為立法思想的時期，還是法律儒家化以后的歷朝歷代，中國古代立法中始終缺乏產(chǎn)生立功制度的土壤。不論是“限囚告舉”還是“禁囚告舉”，法律都對以“告言抵刑”為基本特征的立功制度持反對態(tài)度。

二、從政策到立法的“立功折罪”

雖然在古代法典中并不存在立功制度的歷史淵源，但在近代以來的刑事政策與刑事立法中，仍能找到些許現(xiàn)行立功制度的直接淵源。

（一）刑事政策中的立功制度

1947年7月，解放戰(zhàn)爭進(jìn)入到戰(zhàn)略反攻階段。為了動員全黨、全軍和全國人民加倍努力奪取解放戰(zhàn)爭的全面勝利，經(jīng)毛澤東同志起草，于同年10月10日公布了《中國人民解放軍宣言》（《雙十宣言》）。在這份宣言中提出，“本軍對于蔣方人員，并不一概排斥，而是采取分別對待的方針。這就是首惡者必辦，脅從者不問，立功者受獎。”針對立功的形式，在這份宣言中指出了兩種形式：其一是“凡是已經(jīng)做過壞事的人們，趕快停止作惡，悔過自新，脫離蔣介石，準(zhǔn)其將功贖罪”；其二是“對于起義加入本軍的蔣軍部隊和公開或秘密為本軍工作的人們，則給予獎勵”。從這份宣言中可以看出，雖然其中所提出的“立功者受獎”的政策被當(dāng)今學(xué)者認(rèn)為是現(xiàn)行立功制度的直接淵源，但此時所謂的立功仍與今天刑事審判中所適用的立功存在較大差距。簡言之，這是在戰(zhàn)爭時期為爭取對方的人員而采用的政策。

建國后，由于刑法典的缺位，我國刑法處于刑事政策化時期。在上述政策精神的支撐下，逐漸形成了鎮(zhèn)壓與寬大相結(jié)合的刑事政策。中央人民政府委員會于1951年2月批準(zhǔn)了《中華人民共和國懲治反革命條例》。該條例中第14條第2款規(guī)定：“凡犯本條例之罪而有下列情形之一者，得酌情從輕、減輕或免予處刑：……（二）在揭發(fā)、檢舉前或以后真誠悔過立功贖罪者?！弊鳛椤皩挻蟆闭叩捏w現(xiàn)，實踐中立功贖罪的做法繼續(xù)發(fā)揮著作用，并通過制度化形式固定下來。隨著社會主義改造基本完成，國內(nèi)主要矛盾發(fā)生了變化。正是在這一背景下，中共八大于1956年召開。在此次會議上，劉少奇同志在報告中首次提出了懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策。此外，羅瑞卿同志在題為《我國肅反斗爭的主要情況和若干經(jīng)驗》的報告中將該政策的具體內(nèi)容確定為“首惡必辦，脅從不問，坦白從寬，抗拒從嚴(yán)，立功折罪，立大功受獎”六個方面。其中，立功不僅依舊是“寬大”政策的體現(xiàn)，還被細(xì)化為“立功”與“立大功”兩種情況。這也成了后來在《刑法》中區(qū)別一般立功與重大立功的直接淵源。至此，懲辦與寬大相結(jié)合的政策取代了鎮(zhèn)壓與寬大相結(jié)合的政策。而這兩個政策均將立功作為“寬大”政策的落實依據(jù)。

在制定之初，懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策僅適用于反革命案件。隨著司法實踐的發(fā)展，其才被推廣適用于一切犯罪，進(jìn)而成為我國基本的刑事政策。盡管在長期司法實踐中時常受到特定社會狀況的影響，該刑事政策并未能夠得到全面的貫徹執(zhí)行，但其中的立功政策始終得以沿用，并逐漸成為一種制度。

（二）刑法典中的立功制度

立功制度雖然早已在司法實踐被廣泛應(yīng)用，但作為制度正式寫入刑法典的時間卻并不久遠(yuǎn)。直到1979年制定我國第一部刑法典時，該制度才被寫入。

雖然被作為法定量刑情節(jié)之一被寫入法條，但此時的立功仍未獲得足以作為一種獨立制度的地位。1979年《刑法》第63條規(guī)定：“犯罪以后自首的，可以從輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以減輕或者免除處罰；犯罪較重的，如果有立功表現(xiàn)，也可以減輕或者免除處罰?！北举|(zhì)上說，該條所規(guī)定的內(nèi)容并非是立功制度，而是自首制度。從法條結(jié)構(gòu)上看，適用該法條的前提是自首。對于有自首情節(jié)的犯罪者來說，如果所犯的罪行較重，則只有當(dāng)其存在立功行為的時候，才有可能享受到減輕或者免除處罰的優(yōu)待。如果沒有自首情節(jié)，則不存在立功的前提。所以，此時刑法典中的立功還只是自首制度下的一個特殊情況，是自首制度的附屬（2）。

直到1997年現(xiàn)行《刑法》公布時，立功才獲得了正式的獨立制度地位?，F(xiàn)行《刑法》基于1979年《刑法》的規(guī)定及當(dāng)時司法實踐中的慣常做法，明文確認(rèn)了立功在量刑情節(jié)中的獨立地位。并針對立功行為的不同，分別對一般立功與重大立功的情況進(jìn)行了規(guī)定。結(jié)合后來的相關(guān)司法解釋，立功制度在實踐中的可操作性也較之以往得到了大幅度的提高。同時，在脫離自首這一前提后，立功制度的門檻降到了史無前例的最低水平，使得其在具體案件中的應(yīng)用范圍變得更加廣泛。這意味著可以通過適用該制度減免刑罰的犯罪者群體得以擴(kuò)大，原本用于對敵的量刑情節(jié)被擴(kuò)大應(yīng)用到了普通犯罪者群體身上。現(xiàn)行《刑法》明確規(guī)定立功制度在一定程度上豐富了我國《刑法》中刑罰運用的方式。

從1947年到1997年的50年之間，立功制度經(jīng)歷了從無到有的誕生過程，也經(jīng)歷了從政策到立法的成長蛻變過程。不可否認(rèn)，在特定時期，立功制度發(fā)揮了其應(yīng)有的作用，為達(dá)到特定的目的起到了推動效果。也正是基于這一原因，在過去的幾十年中，立功制度始終徘徊在我國刑事法律規(guī)范的視野之內(nèi)。然而，也必須承認(rèn)，在人類法律實踐的漫長歷史中，這不過是晚近才剛剛生長出的一棵制度幼苗。對于這樣一個缺乏歷史土壤的制度來說，不論是在理論上還是在實踐中，都必然伴隨著大量問題。

三、現(xiàn)行立功制度的困境

從當(dāng)今世界各國的刑事立法來看，立功制度并未被廣泛采納?！翱疾焓澜绺鲊男谭ǖ浒l(fā)現(xiàn)，無論大陸法系還是英美代表性國家的刑法典均沒有規(guī)定類似我國立功制度的法律制度，而僅僅將犯罪人的立功表現(xiàn)視為被告人的‘犯罪后態(tài)度或者‘被告人的懊悔，將其作為一項普通的刑罰酌定情節(jié)予以考慮。即便有些國家刑法典中有‘立功規(guī)定，但也未將立功的地位作為特別情節(jié)予以特別關(guān)注?！盵9]可見，立功制度在全世界刑事司法領(lǐng)域的適用并不廣泛，究其原因，在于其制度本身存在著難以克服的天然缺陷。

（一）理論基礎(chǔ)中的“阿喀琉斯之踵”

有學(xué)者認(rèn)為，立功制度在理論方面存在三個致命缺陷。第一，立功制度違背了“法律不強(qiáng)人所難”的原則；第二，立功制度有違人性，瓦解社會道德；第三，立功制度有悖公平觀念[9]。這些缺陷在實踐中造成了諸多問題，盡管立法與司法不斷做出相應(yīng)調(diào)整以期彌補(bǔ)，但始終是揚(yáng)湯止沸，治標(biāo)不治本。究其原因，這些缺陷源自立功制度的價值基礎(chǔ)，是無法回避的。

通常來說，以邊沁為代表的功利主義哲學(xué)理論被認(rèn)為是立功制度的哲學(xué)基礎(chǔ)。在功利主義看來，人都受到“趨利避害”原則的支配，會在諸多可能性中做出更符合自身利益的選擇。當(dāng)一個人即將面臨牢獄之災(zāi)時，其本能地會產(chǎn)生避免這一結(jié)果的行為傾向。立功制度契合了這種人性需求，為這種傾向提供了制度上的依據(jù)。犯罪者可以通過立功來達(dá)到其減免刑罰的直接目的。

對于存在立功可能性的人來說，立功是一件能夠增加現(xiàn)實利益的選擇，所以很多犯罪者都會選擇立功以滿足自身的現(xiàn)實利益。但是，當(dāng)立功帶來的現(xiàn)實利益與犯罪者的長遠(yuǎn)利益相沖突的時候，立功制度就不再是“最大利益原則”之下的選擇了。長遠(yuǎn)利益往往與諸多更為繁雜的因素相關(guān)，其衡量的標(biāo)準(zhǔn)也呈現(xiàn)出多維度的特點。對于不同的人來說，其所認(rèn)可的長遠(yuǎn)利益并非全然與立功所帶來的現(xiàn)實利益相一致。當(dāng)二者產(chǎn)生偏差時，可帶來刑罰減免的立功制度便對犯罪者失去了誘惑力。

對于國家來說，立功制度的設(shè)立正是基于國家自身長遠(yuǎn)利益的考慮。國家一方面希望刑罰能夠在懲罰犯罪的同時產(chǎn)生預(yù)防犯罪的效果；另一方面則更希望刑罰的執(zhí)行能夠符合經(jīng)濟(jì)性原則。出于這些考慮，國家設(shè)立了立功制度，試圖將犯罪者也拉到對抗犯罪、懲罰犯罪的陣營中來。因此，必須保證犯罪者的利益與國家長遠(yuǎn)利益之間相互一致，立功制度才能真正意義上地發(fā)揮其效果。此外，這種制度的設(shè)立，實際上付出了犧牲現(xiàn)實利益的代價。而這些被犧牲的現(xiàn)實利益并非全部屬于國家利益范疇，其中也包含著大量個人利益。這種犧牲與利益價值上的取舍使國家利益強(qiáng)行侵占了個人利益的空間。長此以往，刑法所應(yīng)具有的公正性也會受到侵蝕。

所以，立功制度中存在著一個無法克服的問題。這個問題就是其所帶來的現(xiàn)實利益無法與犯罪者或國家的長遠(yuǎn)利益時刻保持統(tǒng)一。而現(xiàn)實利益一旦與長遠(yuǎn)利益之間產(chǎn)生偏差，就會對長遠(yuǎn)利益的實現(xiàn)產(chǎn)生影響。功利主義思想所追求的原本即是長遠(yuǎn)利益，而立功制度卻很容易將人導(dǎo)向部分阻礙長遠(yuǎn)利益實現(xiàn)的現(xiàn)實利益，從而與功利主義思想的基本理論相左。這種現(xiàn)實利益無法與長遠(yuǎn)利益相契合的情況，就是立功制度在理論上的“阿喀琉斯之踵”。

（二）司法實踐中的“達(dá)摩克利斯之劍”

立功制度不僅在理論中存在嚴(yán)重的缺陷，且在多年的司法實踐中也產(chǎn)生了許多的問題。這些問題則主要圍繞著對于立功行為的認(rèn)定展開。

在諸多飽受詬病的問題當(dāng)中，“買功”是最為突出的一項。對于那些渴望立功但又沒有犯罪信息的犯罪者來說，如果條件允許，其會通過交易的方式獲取他人犯罪的信息。而交易的對象除了一般社會人員外，也會涉及部分司法工作人員，造成極為惡劣的影響。而在那些無法通過交易獲得犯罪信息的犯罪者群體中，甚至存在先雇人犯罪，再予以舉報的情況。這種“買功”的行為不僅不能使立功制度發(fā)揮出其應(yīng)有的功能，還嚴(yán)重地危害了社會的既有安定。

針對“買功”問題，最高人民法院在2010年發(fā)布了《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》。該文件對于立功線索的來源進(jìn)行了限制，并且規(guī)定：“犯罪分子通過賄買、暴力、脅迫等非法手段，或者被羈押后與律師、親友會見過程中違反監(jiān)管規(guī)定，獲取他人犯罪線索并‘檢舉揭發(fā)的，不能認(rèn)定為有立功表現(xiàn)?！边@從制度上否定了“買功”的效果，具有積極的意義。但是，該規(guī)定的實效以全部立功線索的來源均可查清為基礎(chǔ)，而這幾乎是在實踐中不可能達(dá)成的前提。

在司法實踐中長期存在著立功認(rèn)定難的問題。對于無法認(rèn)定是否屬于合法來源的線索，如果一概予以認(rèn)定，則等于變相鼓勵“買功”行為；如果一概予以否定，則會打擊犯罪者做出正當(dāng)立功行為的積極性。這種兩難情境使司法人員陷入了無所適從的境地，無法將立功制度應(yīng)用到司法實踐當(dāng)中。

“買功”問題只是立功制度適用過程中存在的諸多問題之一。但其真實地反映了立功制度在應(yīng)用過程中所遭遇的困境。而這種困境猶如“達(dá)摩克利斯之劍”一樣，使立功制度的實效時刻處于危險之下。

總之，立功制度在當(dāng)今司法實踐中，始終存在著許多問題。由于這些問題均源于該制度所依據(jù)的理論基礎(chǔ)與實踐環(huán)境，故無法徹底避免。針對這些問題，過往實踐中所采取的解決方式也沒有取得令人滿意的效果。這一切都說明，立功制度是一個理論基礎(chǔ)、實踐經(jīng)驗均很不成熟的制度。

四、現(xiàn)行立功制度的前景

現(xiàn)行立功制度是建國前后對敵政策經(jīng)過演變后所產(chǎn)生的制度，其并非源于我國傳統(tǒng)法制的積淀。在無法摒棄極強(qiáng)目的性與功利色彩的同時，其本身的價值取向也與傳統(tǒng)法制所堅守的內(nèi)容相沖突。薩維尼曾說：“一切法是基于下列方式產(chǎn)生的，即占主導(dǎo)的、但并非十分恰當(dāng)?shù)恼f法稱之為習(xí)慣法，也就是，它首先通過習(xí)俗和民眾信仰，然后通過法學(xué)被形成，也即是導(dǎo)出是假手內(nèi)在的、靜默作用的力量，而非借助立法者的意志。”[10]8對于現(xiàn)行的立功制度來說，傳統(tǒng)法觀念中并未給其提供理論或制度的基礎(chǔ)，其完全是依靠立法者的意志而創(chuàng)設(shè)起來的制度。有觀點認(rèn)為，立功制度的設(shè)立不利于引導(dǎo)積極的價值理念。在理論與實踐的雙重困擾下，其發(fā)展趨勢必將被取消。當(dāng)然，這種取消在現(xiàn)階段應(yīng)采取漸進(jìn)式的方式，逐步將立功行為由法定的量刑情節(jié)轉(zhuǎn)變?yōu)樽枚ǖ牧啃糖楣?jié)[11]。這種觀點對于立功制度未來走向的判斷有一定的參考價值，與之相關(guān)和相反的觀點還有很多。可見，立功制度的未來走向已經(jīng)得到了人們的關(guān)注。

對于任何一個法律制度而言，其未來存廢的走向與人們關(guān)于法的觀念之間存在著密切的聯(lián)系。人們的法觀念并不能在一個具體時代中獨立形成，其必然要以過往時代中的法觀念為基礎(chǔ)。倘若某個具體制度不具有必要的觀念基礎(chǔ)，或者其所具有的觀念基礎(chǔ)與歷史中的法觀念相悖，其必然會面臨多舛的發(fā)展過程，甚至要承受被廢棄的結(jié)果。對于立功制度來說，其在數(shù)十年間的司法實踐過程所面臨的諸多弊端正是源于其未能與傳統(tǒng)法觀念相符合的實際情況。

“當(dāng)一項制度會產(chǎn)生某些致命的負(fù)面效應(yīng)時，消除這些負(fù)面效應(yīng)將意味著毀滅這種制度。”[9]盡管有許多學(xué)者都在試圖從理論上、實務(wù)上彌補(bǔ)立功制度的缺陷，但都沒有收到良好的效果。對于一個與傳統(tǒng)法觀念之間存在著無法彌合的縫隙的制度來說，要想從根本上消除這些弊端，恐怕只有放棄該制度這一個選擇。對于堅持維護(hù)該制度的人來說，只能接受這樣一個事實，即：這是一個不能懲罰所有犯罪的世界，立功制度也不是將這樣的世界導(dǎo)向完美的手段。

綜上所述，通過回顧與立功制度有關(guān)的歷史傳統(tǒng)并結(jié)合該制度的實踐情況，我們可以謹(jǐn)慎地認(rèn)為，立功制度將不得不面對一個晦暗的未來。

注釋：

（1）儒家經(jīng)典《禮記》中提出了十倫的概念?！抖Y記·祭統(tǒng)》“夫祭有十倫焉；見事鬼神之道焉，見君臣之義焉，見父子之倫焉，見貴賤之等焉，見親疏之殺焉，見爵賞之施焉，見夫婦之別焉，見政事之均焉，見長幼之序焉，見上下之際焉。此之謂十倫?！保▍⒁娎顚W(xué)勤主編：《十三經(jīng)注疏·禮記正義（上、中、下）》，1999年版，第1354頁。）

（2）在《唐律·名例律》中有“犯罪共同逃亡后互捕自首”的條款，該條將共犯當(dāng)中個人的立功行為作為自首制度當(dāng)中的一種特殊情況予以規(guī)定。1979年刑法中關(guān)于立功行為地位的規(guī)定與此相似。但對于立功行為的判斷上，《唐律》要求犯罪者必須捕捉其他共犯才可除罪，而依1979年刑法，犯罪者只需要提供線索即有減免刑罰的可能。因此，從實質(zhì)上說，1979年刑法中的立功的范圍包含了《唐律》中對于立功的認(rèn)定。而后者所認(rèn)可的立功范圍并不符合告言立功的情形。因此，既不能據(jù)此說1979年刑法與《唐律》對立功制度的規(guī)定相同，也不能據(jù)此斷定《唐律》中存在告言立功制度。

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作者簡介：宋鴿（1987-），男，北京人，碩士研究生，研究方向：法律史、中國法律思想史。