摘 要 在我國現(xiàn)行刑法中，刑事犯罪涉及到一個(gè)重要概念——社會(huì)危害性。社會(huì)危害性理論最初是蘇聯(lián)刑法所定義的概念，其對(duì)于現(xiàn)代法律的完善和促進(jìn)起到了不可忽視的作用，目前，社會(huì)危害性仍是刑事處罰中的一個(gè)重要量刑標(biāo)準(zhǔn)。刑事犯罪必然產(chǎn)生不同程度的社會(huì)危害性，同樣的，社會(huì)危害性的概念包括多個(gè)層次，例如形式概念、本質(zhì)概念以及一些交叉概念。欲正確辨析刑事處罰中社會(huì)危害性的概念，則需要從刑事犯罪的形成、社會(huì)危害性理論的產(chǎn)生等方面進(jìn)行梳理探究。本文從刑法上的定罪原則，對(duì)刑事處罰中社會(huì)危害性概念進(jìn)行了法理梳理，從客觀角度上分析刑事處罰與社會(huì)危害性的相悖性與統(tǒng)一性。

關(guān)鍵詞 違法犯罪 概念 刑事處罰 社會(huì)危害性

作者簡介：胡永芬，許昌電氣職業(yè)學(xué)院教師，研究方向：法學(xué)。

中圖分類號(hào)：D924.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.229

一、違法犯罪概念辨析

在探究刑事處罰中的社會(huì)危害性概念之前，需要梳理違法犯罪概念。違法，簡而言之，即是違背國家現(xiàn)行法律。在我國的法律體系中，主要將法律劃分為憲法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、婚姻法、勞動(dòng)法、刑法、民法、軍事法等，總的來說，形成了三個(gè)層級(jí)的法律體系——法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和自治條例以及單行條例。各個(gè)法律體系之下又延伸出不同的法律條文，因此，違法這一概念的延伸范圍極廣?？偟膩碚f，違法是指一切違反國家法律法規(guī)的行為。相對(duì)來說，對(duì)于犯罪行為的裁定則更加嚴(yán)格，一切犯罪行為均需要符合我國《刑法》中關(guān)于犯罪行為的規(guī)定，一般來說，犯罪行為的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)符合以下條件：第一，犯罪是危害社會(huì)的行為（即犯罪的社會(huì)危害性），犯罪行為之于社會(huì)的危害性，是犯罪行為的本質(zhì)特征。第二，犯罪觸犯刑律，即是具有社會(huì)危害性的行為必須觸犯刑律所規(guī)定的條例才構(gòu)成犯罪。因?yàn)橐话愕倪`法行為也存在社會(huì)危害性，因此，犯罪行為需要根據(jù)其是否觸犯《刑法》來進(jìn)行認(rèn)定。第三，犯罪行為需要按照《刑法》規(guī)定進(jìn)行刑事處罰，應(yīng)當(dāng)接受刑法處罰的危害社會(huì)的行為構(gòu)成犯罪。值得注意的一點(diǎn)是，《刑法》規(guī)定，某些情節(jié)輕微、社會(huì)危害性不大的行為不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪，這一規(guī)定更是明確了社會(huì)危害性在違法犯罪行為界定過程中的重要標(biāo)準(zhǔn)。綜上可知，違法和犯罪是一個(gè)相對(duì)立而又存在一定統(tǒng)一性的概念，界定二者的最重要標(biāo)準(zhǔn)是行為的社會(huì)危害性，相對(duì)來說，違法是一個(gè)廣義的概念，犯罪是一個(gè)狹義的概念。

二、 刑法理論中社會(huì)危害性概念探究

根據(jù)《刑法》第十三條以及刑法理論的規(guī)定，犯罪行為具有三個(gè)特征：社會(huì)危害性、刑事違法性以及應(yīng)受處罰性。然而在現(xiàn)實(shí)的犯罪行為中，刑事案件往往錯(cuò)綜復(fù)雜，隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的變革，社會(huì)結(jié)構(gòu)體制多元化程度越來越高，為了維護(hù)廣大民眾的利益，保持國家長治久安，如何利用法律威懾和懲戒犯罪行為已經(jīng)成為了法律部門所切身思考的問題。刑事處罰是一個(gè)具有可變化性和極強(qiáng)現(xiàn)實(shí)性的一個(gè)方式，其關(guān)于犯罪行為的處罰力度基于犯罪行為本身帶來的社會(huì)危害性而定。而對(duì)于犯罪行為的社會(huì)危害性的認(rèn)定則直接決定了犯罪者所應(yīng)當(dāng)受到的處罰之輕重。由此看來，形式處罰中社會(huì)危害性的正確辨析對(duì)于促進(jìn)法律的公平公正以及實(shí)現(xiàn)法律的意義（維護(hù)公平正義、促進(jìn)社會(huì)穩(wěn)定發(fā)展）有著重要作用。

在某一時(shí)期，有關(guān)于刑事處罰中社會(huì)危害性與刑事違法的討論備受司法研究者關(guān)注。從學(xué)科領(lǐng)域看來，社會(huì)危害性與刑事違法性應(yīng)當(dāng)劃分為兩個(gè)不同的學(xué)科。基于我國“罪行法定”的原則，社會(huì)危害性和刑事違法性分別隸屬于犯罪學(xué)和刑法學(xué)兩個(gè)不同的學(xué)科中，刑法中以法益侵害和嚴(yán)重的法益侵害取而代之二者。縱觀我國刑法理論的發(fā)展歷程，我國刑法理論學(xué)界對(duì)于犯罪行為的定義（上文已經(jīng)與違法行為進(jìn)行過辨析）中的社會(huì)危害性和刑事違法性特征進(jìn)行過激烈爭論。爭辯雙方的問題焦點(diǎn)在于我國《刑法》中的第三條和第十三條二者的規(guī)定是否存在相悖的方面。我國《刑法》第三條明確了一個(gè)重要原則：罪行法定，依據(jù)《刑法》第三條：法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。《刑法》第十三條：一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會(huì)主義制度，破壞社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國有財(cái)產(chǎn)或者勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。部分學(xué)者認(rèn)為，第十三條中提及“危害社會(huì)的行為”與第三條“法律明文規(guī)定的犯罪”相互沖突，犯罪行為中社會(huì)危害性所體現(xiàn)出來的實(shí)質(zhì)性是一個(gè)抽象的、廣義的、模糊的概念，而刑事違法性則是以法律文本的形式所明文規(guī)定的，具有形式明確性。

從目前我國刑事理論體系看來，社會(huì)危害性仍是在處理刑事案件、裁定刑事處罰的一個(gè)重要概念，并且得到了極為廣泛的應(yīng)用。隨著社會(huì)發(fā)展變革，人們對(duì)刑事處罰的認(rèn)知進(jìn)一步深刻，傳統(tǒng)的社會(huì)危害性在已經(jīng)不適應(yīng)于現(xiàn)代的刑事處罰，難以彰顯法律的權(quán)威性和公平公正性。究其原因，社會(huì)危害性是一個(gè)廣義而模糊的概念，刑事處罰是一項(xiàng)具體而嚴(yán)肅的工作，不能憑某一人、某一部門的主觀意愿對(duì)犯罪者進(jìn)行刑事處罰，而傳統(tǒng)意義上的社會(huì)危害性之于現(xiàn)代刑事案件裁定則顯示出了其本身的局限性。傳統(tǒng)的犯罪行為的社會(huì)危害性是當(dāng)時(shí)發(fā)法律法理進(jìn)步、彰顯法律法理人性化的一個(gè)表現(xiàn)，在當(dāng)時(shí)的社會(huì)環(huán)境中處理司法案件或許是可行的，就現(xiàn)代學(xué)者看來，傳統(tǒng)的社會(huì)危害性理論在現(xiàn)代刑事處罰中卻顯得難以操作。作為一個(gè)模糊的概念，傳統(tǒng)社會(huì)危害性理論的意識(shí)形態(tài)薄弱、可操作性不強(qiáng)等特征是制約其應(yīng)用的重要因素。因此，現(xiàn)代司法研究者開始注重對(duì)于社會(huì)危害性理論的反思和開拓，以將其納入到現(xiàn)代司法體系中。經(jīng)過長期的司法實(shí)踐，傳統(tǒng)的社會(huì)危害性已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了其向現(xiàn)代的、完備的社會(huì)危害性理論的過渡，也更加適應(yīng)于新時(shí)期中國司法體系，得到了更加廣泛的應(yīng)用。

三、 社會(huì)危害性在刑事處罰中的出入罪功能

對(duì)于刑事處罰中社會(huì)危害性的辨析，筆者從社會(huì)危害性在刑事處罰中的出入罪功能出發(fā)進(jìn)行探究。

（一） 社會(huì)危害性在刑事處罰中的出罪功能

刑事處罰中的社會(huì)危害性判定有利于實(shí)現(xiàn)法律的公平公正、維護(hù)法律權(quán)威。社會(huì)危害性的功能在于對(duì)“犯罪”行為進(jìn)行裁定，綜合判斷其對(duì)于社會(huì)的危害程度，對(duì)于那些社會(huì)危害小、情節(jié)輕微的“犯罪”行為，將不以犯罪論處。例如，某一行為在客觀上不具備社會(huì)危害性，便不將其認(rèn)定為犯罪。也就是說，不具有社會(huì)危害性的行為不會(huì)涉及《刑法》所規(guī)定的范圍，一個(gè)行為有罪或無罪的界限是十分清晰的。但應(yīng)當(dāng)注意的是，這也是一種抽象的、廣義的說法，在具體的刑事案件中，要認(rèn)定一個(gè)行為在客觀上是否具備社會(huì)危害性以及社會(huì)危害性程度的大小并非易事。刑事案件中往往涉及到復(fù)雜的社會(huì)結(jié)構(gòu)和行為主體之間錯(cuò)綜復(fù)雜的關(guān)系，特別是我國正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，合法行為、違法行為、犯罪行為三者往往交錯(cuò)在一起，給刑事案件的裁定帶來了不小的困難。因此，我國《刑法》在制定和修改完善的過程中，充分體現(xiàn)出其靈活性。例如，如果一個(gè)行為在形式上已經(jīng)符合《刑法》的規(guī)定，但其社會(huì)危害性較小或者沒有達(dá)到一定的程度，也不將其認(rèn)定為犯罪?！缎谭ā返谑龡l指出：“一切……危害社會(huì)的行為，……情節(jié)顯著輕微或者危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”，不認(rèn)為犯罪行為，則免于刑事處罰。我國在刑法理論體系中引入社會(huì)危害性概念，體現(xiàn)了刑法的包容性，有利于實(shí)現(xiàn)人民民主專政和依法治國。同樣的，刑事處罰的量刑標(biāo)準(zhǔn)與社會(huì)危害性更是存在著千絲萬縷的聯(lián)系。刑事處罰是彰顯法律權(quán)威的一種手段，是懲戒犯罪分子的有效途徑，但同樣的，刑事處罰不可能窮盡所有犯罪行為（就社會(huì)發(fā)展規(guī)律看來），根據(jù)社會(huì)危害性是否達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定犯罪行為以及決定刑事處罰的力度無疑是一種極具謙抑性的策略。例如，對(duì)于某些符合犯罪條件的行為主體，依據(jù)其犯罪行為的社會(huì)危害性（較小的），依法無須判處刑事處罰或者減輕刑事處罰，完成對(duì)犯罪者的教導(dǎo)即可。

（二）社會(huì)危害性在刑事處罰中的入罪功能

不能忽略的一個(gè)事實(shí)是，在刑事處罰中引入社會(huì)危害性概念，可能導(dǎo)致司法擅斷問題產(chǎn)生，這也是許多司法研究者一直以來所爭論“社會(huì)危害性”在刑法理論中存在與否的焦點(diǎn)。法律學(xué)者對(duì)此持有不同意見，發(fā)對(duì)社會(huì)危害性存在于刑法理論體系的學(xué)者認(rèn)為，如果社會(huì)危害性在刑事處罰中的入罪功能無休止擴(kuò)大，則可能使得法律淪為掌權(quán)者的統(tǒng)治工具，導(dǎo)致司法公平正義遭受踐踏。而支持者認(rèn)為，社會(huì)危害性引入刑法理論體系中是刑法理論體系發(fā)展的必然，只要權(quán)衡好司法機(jī)構(gòu)的關(guān)系，便不存在司法擅斷的問題。我們知道，司法部門的基本職能便是運(yùn)用法律解決問題，因此，法律（《刑法》）的規(guī)定應(yīng)當(dāng)成為界定某一行為是否構(gòu)成犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)，但在實(shí)際的刑事案件中，裁定犯罪行為、進(jìn)行刑事處罰都需要進(jìn)行司法解釋，這個(gè)司法解釋的過程，正是權(quán)衡犯罪行為社會(huì)危害性的過程，由此看來，社會(huì)危害性與法律條文、法律程序的規(guī)定之間存在著密切聯(lián)系。對(duì)于刑事處罰中社會(huì)危害性的認(rèn)定，需要建立在刑事違法性基礎(chǔ)之上，我們幾乎可以得到一個(gè)結(jié)論：接受刑事處罰的行為主體其所實(shí)施的行為一定具有刑事違法性，而行為主體所實(shí)施的行為具有刑事違法性，卻不一定被裁定為犯罪行為進(jìn)而接受刑事處罰。在這樣的前提下，對(duì)犯罪行為的社會(huì)危害性認(rèn)定顯得十分合理和必要。在商榷犯罪行為的社會(huì)危害性這一問題上值得注意的是，《刑法》意義上的社會(huì)危害性是具體，雖然社會(huì)危害性是犯罪行為的本質(zhì)和進(jìn)行刑事處罰的標(biāo)準(zhǔn)，但是其必須建立在刑事違法性基礎(chǔ)上以實(shí)現(xiàn)其作用。換言之，一個(gè)行為的社會(huì)危害性再大，但法律并未將其認(rèn)定為犯罪行為，也不能將行為主體以犯罪論處，對(duì)其實(shí)施刑事處罰（這種情況在現(xiàn)實(shí)中是極少數(shù)的）。再比如，社會(huì)危害性在刑事處罰中有利于實(shí)現(xiàn)對(duì)法律體系的進(jìn)一步完善和發(fā)展。在實(shí)際生活中，可能存在少數(shù)具有嚴(yán)重社會(huì)危害性，但是并未被法律條文所認(rèn)定的行為，為了杜絕此類問題產(chǎn)生，司法部門可以將具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的非典型犯罪行為在司法解釋允許的范圍下納入至犯罪行為中。目前，刑法理論研究者也普遍認(rèn)同這一觀點(diǎn)，其有利于最大程度地實(shí)現(xiàn)法律維護(hù)社會(huì)公平公正的意義。

四、總結(jié)

綜上，一切司法活動(dòng)的最本質(zhì)意義都在于維護(hù)和實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平正義，而正確科學(xué)地協(xié)調(diào)好法理與情理關(guān)系的重要紐帶即是社會(huì)危害性，相關(guān)司法部門工作者應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確理解和把握刑事處罰中社會(huì)危害性的意義，并運(yùn)用其處理好各類刑事案件，以推動(dòng)我國司法體系的進(jìn)一步發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

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