摘要：混合擔保中，債務人到期不履行債務時，對于擔保權的實現(xiàn)，當事人之間有約定按約定，沒有約定，債權人應首先實現(xiàn)債務人提供的物保，而在物的擔保是第三人提供時，債權人自行選擇先實現(xiàn)何種擔保。此時，法律沒有規(guī)定承擔了擔保責任的擔保人是否有權向其他擔保人追償。因此在理論界和實務界產(chǎn)生了巨大爭議。

關鍵詞：混合擔保；物保；人保；追償；追償數(shù)額

中圖分類號：D923文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）08-0255-01

作者簡介：方瑾業(yè)（1995-），男，漢族，浙江寧波人，西北政法大學民商法學院，2014級本科生。

一、混合共同擔保的含義

混合擔保是同一債上既有物保（主要指抵押、質(zhì)押）又有人保（保證），即一個債上存在多種擔保方式。我國《擔保法》、《擔保法司法解釋》和《物權法》，都對混合擔保作出了相應的規(guī)定。

根據(jù)物權法的規(guī)定，滿足擔保實現(xiàn)情形時對于擔保的實現(xiàn)首先遵循當事人之間的意思自治，即可對擔保權的實現(xiàn)可以進行約定。當事人之間沒有約定或約定不明，有債務人提供的物保，債權人應先實現(xiàn)該擔保。此外，當物保由第三人提供時，由債權人自行選擇先實現(xiàn)何種擔保。

雖然法律制定慢慢趨向合理化，但是仍有規(guī)定不完善的地方。以下幾點物權法沒有作出規(guī)定：第一，沒有規(guī)定混合擔保中擔保人之間是否有追償權；第二，在允許追償?shù)那疤嵯?，法律沒有提供相應的追償標準。因此，我們建立在《物權法》的規(guī)定上，討論混合共同擔保的追償問題。

二、混合擔保中擔保人之間是否有追償權

（一）追償權的爭議以及否定觀點

《擔保法解釋》規(guī)定承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。而《物權法》規(guī)定了保證人在其承擔保證責任的范圍內(nèi)有權向債務人追償，但是其沒有對擔保人之間的追償權作出規(guī)定。因此引發(fā)了學術理論界與實務界的激烈爭議。

全國人大常委會法工委在《中華人民共和國物權法釋義》中表明在當事人沒有約定承擔連帶擔保責任的情況下，保證人與提供物保的第三人之間不存在追償權。人大法工委所持觀點也是不少學者所秉持的，其主要理由為以下三點：第一，違背學理。在擔保人之間沒有約定的情況下，各擔保人之間不存在任何法律關系，即沒有法律關系可以使承擔了擔保責任的擔保人向其他擔保人追償；第二，違反民法意思自治原則。擔保人之間沒有約定承擔連帶擔保責任時，此時他們內(nèi)心意思應為以自己提供的擔保承擔全部債務，內(nèi)心意思中并未有追償意思；第三，體現(xiàn)公平原則。擔保人在為債務人設定擔保時應認識到當債權人實現(xiàn)擔保時，自己應以提供所有的擔保進行償還，意識到自己應承擔該風險，并且該風險不能轉(zhuǎn)嫁給其他擔保人，否則有違公平原則。

（二）否定追償理由不能成立

人大法工委的上述理由貌似有一定道理，但實際存在疑問。筆者對此提出幾點理由：理由一，保證人與物上擔保人存在連帶責任關系。根據(jù)《擔保法解釋》和《物權法》，實現(xiàn)債權時，物上擔保人和保證人實質(zhì)都處于債務人的地位，并且屬于同一層次，符合“同一層次性理論”，其滿足連帶債務的要件，對外對該債務應承擔連帶責任，對內(nèi)存在一種追償關系；理由二，不違反意思自治原則。擔保人設立擔保時應當認識到自己可能承擔全部債務的風險，但不能因為“擔保人應當認識到”而將全部風險強加于擔保人；理由三，公平、平等原則的體現(xiàn)。我國混合擔保采用“保證人與物上擔保人平等主義”原則，基于公平，必須承認他們之間有相互追償權。

三、擔保人相互之間追償?shù)姆蓊~

上文已經(jīng)論述了，在混合擔保中，承擔了擔保責任的擔保人有權向其他擔保人清償其本應承擔的份額。因此如何確定擔保人互相之間應承擔的份額，便成法學家討論爭議的焦點。

第一種做法，每個擔保人承擔的份額應是按照人數(shù)進行平均分攤的數(shù)額。擔保人承擔了超過了其應按照人數(shù)平攤下來應分攤的數(shù)額，對超出范圍可以向其他擔保人追償。德國理論界與實務界采取的是這種做法。

第二種做法，原則應按照第一種做法進行操作。但是，假若物上擔保人有數(shù)人時，其總體應承擔的份額為保證人應承擔份額以為的份額，但其內(nèi)部承擔則按照提供擔保的物的價值比例進行承擔。日本采取的是這種做法。

第三種做法，擔保人追償時依據(jù)保證人的保證范圍與抵押人提供的抵押物的價值計算各自分擔的份額。我國臺灣《民法》采用該做法。

綜上所述，三種計算方法各有利弊。第一、二種方法較為清楚明了，有利于實踐。第三種方法更加符合擔保物權與保證兩者擔保的性質(zhì)，雖比較復雜但更為合理，有利于裁判的效果。

四、結(jié)語

《物權法》未對混合擔保中的追償問題作出規(guī)定，為理論界與實務界討論留下來巨大的空間。筆者認為，根據(jù)意思自治、公平等民法原理，必須要承認混合擔保中擔保人之間的相互追償權，如果只是否認，輕視追償權的相關問題，終將對擔保人的利益、司法審判造成巨大困難。這是未來立法或者司法解釋最終不能避免的問題。

[參考文獻]

[1]程嘯.混合擔保中擔保人的追償權與代位權——對<物權法>第176條的理解[J].政治與法律，2014（6）.

[2]胡康生主編.中華人民共和國物權法釋義[M].北京：法律出版社，2007：381.