摘要：指導(dǎo)性案例并非正式法律淵源，但具有“事實(shí)上的拘束力”，并且僅限于其“基本案情”、“裁判結(jié)果”和“裁判理由”及其背后所蘊(yùn)含的裁判規(guī)則和精神?！安门幸c(diǎn)”只能作為把握指導(dǎo)精神的輔助參考。此外，指導(dǎo)性案例是否具有溯及力應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種情形；而且，即便在具有溯及力時(shí)，也應(yīng)當(dāng)予以一定的限制。

關(guān)鍵詞：案例指導(dǎo)制度；指導(dǎo)性案例；效力

中圖分類號：D920.4文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）08-0166-03

作者簡介：李艷（1979-），女，漢族，河南安陽人，法學(xué)碩士，就職于北京市煒衡律師事務(wù)所，研究方向：法理學(xué)、憲法學(xué)與行政法學(xué)。

“指導(dǎo)性案例效力的性質(zhì)問題，是說指導(dǎo)性案例對地方各級人民法院以及最高法院自己在今后審理類似案件時(shí)具有怎樣的影響力。”①也就是說，指導(dǎo)性案例的效力關(guān)系到指導(dǎo)性案例具有怎樣的影響力和拘束力，進(jìn)而決定了指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)如何適用以及進(jìn)一步的法律救濟(jì)問題。因此，“指導(dǎo)性案例的效力如何，是案例指導(dǎo)制度的核心問題?！雹?/p>

一、指導(dǎo)性案例整體之效力

（一）規(guī)范層面

《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（法發(fā)[2010]51號，以下簡稱《規(guī)定》）第7條規(guī)定：“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院在審判類似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照。”其后，最高人民法院相關(guān)負(fù)責(zé)人在解讀《規(guī)定》時(shí)指出：“指導(dǎo)性案例具有事實(shí)上的拘束力，法官在處理同類或類似案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分注意、參照指導(dǎo)性案例?！雹廴欢?，我國作為成文法國家，《中華人民共和國立法法》明確規(guī)定了各種法律淵源的效力及其位階；其中，沒有對于指導(dǎo)性案例的規(guī)定。而《規(guī)定》作為最高人民法院發(fā)布的文件，無權(quán)修改全國人民代表大會(huì)制定的法律——《中華人民共和國立法法》。因此，從規(guī)范層面分析，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定《規(guī)定》中的“應(yīng)當(dāng)參照”之“應(yīng)當(dāng)”不應(yīng)解讀為指導(dǎo)性案例屬于有效的法律淵源；即指導(dǎo)性案例不應(yīng)當(dāng)在個(gè)案中作為“法律依據(jù)”進(jìn)行援引，僅可以在說理部分進(jìn)行援引，同時(shí)做出支持、區(qū)分甚至反對的正當(dāng)性論證。④

（二）學(xué)界觀點(diǎn)

目前學(xué)界對于指導(dǎo)性案例的效力并未形成一致意見。綜合各方觀點(diǎn)，大致可以分為如下四種觀點(diǎn)：“事實(shí)上的約束力”⑤、“司法解釋說”⑥、“法律適用說”⑦和“具有一定制度支撐的說服力”⑧。鑒于指導(dǎo)性案例發(fā)揮功能的途徑在于其“語境”，因此筆者認(rèn)為“司法解釋說”和“法律適用說”均將指導(dǎo)性案例異化為“制定法”，這些觀點(diǎn)也是部分學(xué)者錯(cuò)誤認(rèn)為指導(dǎo)性案例的“裁判要點(diǎn)”應(yīng)當(dāng)具有約束力的根源之所在。筆者贊同“事實(shí)上的約束力”或“具有一定制度支撐的說服力”，認(rèn)為兩者基于對指導(dǎo)性案例的判例性質(zhì)以及類比推理的正確認(rèn)識，從而能夠發(fā)揮案例指導(dǎo)制度的獨(dú)特功能和價(jià)值。換言之，筆者認(rèn)為指導(dǎo)性案例雖非正式法律淵源，但具有事實(shí)上的約束力，各級法院在審判中應(yīng)當(dāng)予以參照；對于與之相抵觸且未說明正當(dāng)理由者，當(dāng)事人享有相應(yīng)的法律救濟(jì)。

（三）小結(jié)

指導(dǎo)性案例對于彌補(bǔ)法律語言的模糊性和制定法的局限性以及規(guī)范法官的自由裁量權(quán)具有積極功能；也正因?yàn)槿绱?，我國最高人民法院才以《?guī)定》正式確立了案例指導(dǎo)制度，使得“指導(dǎo)性案例具有事實(shí)上的約束力”⑨。因此，指導(dǎo)性案例雖非正式法律淵源，但作為一種“權(quán)威”⑩，在事實(shí)上對后判案件具有指導(dǎo)意義；如無正當(dāng)理由，后判案件不得與之相違背?？傊?，指導(dǎo)性案例一方面不得作為正式法律淵源在“法律依據(jù)”部分予以援引；另一方面又具有“事實(shí)上的拘束力”○11，后判案件如無正當(dāng)理由，不得與之相違背。

二、指導(dǎo)性案例各組成部分之效力

（一）官方觀點(diǎn)

2011年12月21日，最高人民法院在發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例的第二天，即在其官方網(wǎng)站上刊發(fā)《用好用活指導(dǎo)性案例努力實(shí)現(xiàn)司法公正——最高人民法院研究室負(fù)責(zé)人就案例指導(dǎo)制度答記者問》○12，再次解讀《規(guī)定》；其中就指導(dǎo)性案例的效力問題，認(rèn)為“指導(dǎo)性案例所確定的裁判要點(diǎn)，對人民法院審理類似案件、做出裁判具有指導(dǎo)作用，即在根據(jù)法律、有關(guān)司法解釋做出裁判的同時(shí)，各級人民法院在審判類似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照，并可以作為裁判文書的說理依據(jù)加以引用”?！?3

（二）必要的說明

筆者認(rèn)同“指導(dǎo)性案例具有事實(shí)上的約束力”，但不同意“裁判要點(diǎn)”“具有指導(dǎo)作用”。這里其實(shí)包含兩個(gè)層次的問題：第一層次是指導(dǎo)性案例整體上的效力問題，第二層次是指導(dǎo)性案例各組成部分的效力問題。第一層次的問題前文已有論述，下面具體分析第二層次問題。需要說明的是，指導(dǎo)性案例各組成部分的效力問題首先關(guān)系到指導(dǎo)性案例的體例問題，進(jìn)而是各組成部分的效力問題。為避免重復(fù)，此處暫且擱置指導(dǎo)性案例的體例問題，筆者另文專門分析，此處僅簡要分析各組成部分的效力問題。

（三）指導(dǎo)性案例各組成部分之效力

指導(dǎo)性案例作為“例”，其運(yùn)用技術(shù)是“異同比對”○14。而“異同比對”的基礎(chǔ)是案件事實(shí)和裁判理由以及裁判結(jié)果；脫離了案件事實(shí)的裁判理由無法獨(dú)自完成此項(xiàng)任務(wù)。因此，雖然“一般情況下，指導(dǎo)性案例中具有指導(dǎo)性、一般性的部分，是判決中所確立的法律觀點(diǎn)或?qū)τ嘘P(guān)問題的法律解決方案以及對該觀點(diǎn)或該方案的法律論證”○15，但不能將“裁判理由”與之相等同。因?yàn)椴门幸c(diǎn)的內(nèi)涵是“一種從具體到抽象的邏輯進(jìn)路”○16；由于抽象規(guī)范本身具有模糊性、保守性和僵化性之特點(diǎn)，指導(dǎo)性案例正是為了彌補(bǔ)此等不足。同樣以“抽象規(guī)范”面目出現(xiàn)的“裁判要點(diǎn)”，顯然是另一種版本的“司法解釋”○17，無法實(shí)現(xiàn)案例指導(dǎo)制度之功能。

換言之，只有“基本案情”、“裁判理由”和“裁判結(jié)果”合為一體，才能夠共同體現(xiàn)指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)精神，發(fā)揮指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)作用；法院在判決生效后提煉出的“裁判要點(diǎn)”只能作為正確把握指導(dǎo)性案例指導(dǎo)精神之輔助手段，而不能越俎代庖、喧賓奪主。進(jìn)一步講，“基本案情”、“裁判理由”、“裁判結(jié)果”及指導(dǎo)性案例背后所蘊(yùn)含的裁判規(guī)則和精神才是“應(yīng)當(dāng)參照”的部分而具有“事實(shí)上的約束力”；○18而“裁判要點(diǎn)”卻不應(yīng)當(dāng)“具有事實(shí)上的約束力”，只能作為幫助把握指導(dǎo)精神的參考。

（四）裁判要點(diǎn)、基本案情、裁判結(jié)果和裁判理由等四部分的效力

鑒于指導(dǎo)性案例的編號、標(biāo)題、關(guān)鍵詞和相關(guān)法條等四部分是明顯的識別性或輔助性組成部分，且學(xué)界及官方對此并無異議，故下面重點(diǎn)分析裁判要點(diǎn)、基本案情、裁判結(jié)果和裁判理由等四部分的效力。

首先，裁判要點(diǎn)不應(yīng)當(dāng)具有任何拘束力。裁判要點(diǎn)并非原始裁判文書所有，而是在指導(dǎo)性案例的產(chǎn)生過程中，由具體到抽象提煉而成。并且裁判要點(diǎn)的表現(xiàn)形式是抽象性規(guī)范，已與指導(dǎo)性案例的具體語境相脫節(jié)。如若將對指導(dǎo)性案例之適用異化為對“裁判要點(diǎn)”之適用，無異于逐條發(fā)布司法解釋，○19則案例指導(dǎo)制度的功能將消失殆盡。因此，裁判要點(diǎn)不具有拘束力，后判案件也不得徑直單獨(dú)援引“裁判要點(diǎn)”作為其與指導(dǎo)性案例相似、相異的論證依據(jù)。

雖然裁判要點(diǎn)不具有拘束力，但裁判要點(diǎn)仍具有存在價(jià)值。一方面，裁判要點(diǎn)可以輔助法官、檢察官和律師及其他人士把握指導(dǎo)性案例背后的裁判規(guī)則和精神；另一方面，裁判要點(diǎn)在關(guān)鍵詞的基礎(chǔ)上進(jìn)一步方便了對指導(dǎo)性案例的檢索，提高參照適用效率，降低社會(huì)成本。因此，裁判要點(diǎn)不但應(yīng)當(dāng)予以保留，而且應(yīng)該加強(qiáng)撰寫，使其能夠更加客觀、全面地反映指導(dǎo)性案例背后的裁判規(guī)則和精神。

第二，基本案情是指導(dǎo)性案例的重要組成部分，作為指導(dǎo)性案例的基礎(chǔ)和“血肉”，無疑具有事實(shí)上的約束力。但是，指導(dǎo)性案例的“基本案情”部分應(yīng)當(dāng)保持原始裁判文書“經(jīng)審理查明”部分即法院認(rèn)定的事實(shí)部分之完整性，不得加以“裁剪”或“充實(shí)”。如此，后判案件方能與之進(jìn)行全面、細(xì)致的比對，從而發(fā)現(xiàn)二者的異同，進(jìn)而對指導(dǎo)性案例或予以支持性援引或予以區(qū)分。

第三，裁判結(jié)果是指導(dǎo)性案例的重要組成部分，作為對于指導(dǎo)性案例的法律評價(jià)，應(yīng)當(dāng)具有事實(shí)上的約束力。如果借用法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)來形容，那么“基本案情”部分類似于“行為模式”，而“裁判結(jié)果”就相當(dāng)于“法律后果”。在比對過基本案情后，如果后判案件與指導(dǎo)性案例構(gòu)成相似案件，則指導(dǎo)性案例的裁判結(jié)果則可能具有參考性。

之所以說“可能”具有參考性，是因?yàn)檎缡郎蠜]有兩片完全相同的樹葉，世上也不存在兩件完全相同的案件，后判案件只是對于指導(dǎo)性案例在整體比對基礎(chǔ)上的部分參考，而兩案完全可能有諸多不同之處，因此兩案的裁判結(jié)果可能不同甚至相反。換言之，事實(shí)情況很可能是正因?yàn)閰⒄樟酥笇?dǎo)性案例，并將之作為后判案件的支持性理由予以援引，后判案件的裁判結(jié)果卻正好與所援引的指導(dǎo)性案例裁判結(jié)果不同甚至完全相反。

第四，裁判理由是指導(dǎo)性案例的重要組成部分，作為指導(dǎo)性案例背后裁判規(guī)則和精神的蘊(yùn)含之處，應(yīng)當(dāng)具有事實(shí)上的約束力。在普通法法系，判例法的約束力或說服力是指高級法院的判例中所蘊(yùn)含的法律原則或規(guī)則，對其他法院甚至本院以后的審判具有的影響力。○20換言之，一個(gè)案件之所以能夠成為指導(dǎo)性案例，一方面是因?yàn)槠涫酋r活的“事件”，另一方面是因?yàn)槠湟驯弧安门小薄涑修k法官已對之進(jìn)行過相應(yīng)的說理和裁判。指導(dǎo)性案例的參照簡單說來就是在兩案事實(shí)的比對基礎(chǔ)上進(jìn)行異同區(qū)分，進(jìn)而對指導(dǎo)性案例“裁判理由”的說理部分是否予以采納的過程?！?1因此，裁判理由應(yīng)當(dāng)具有事實(shí)上的約束力，后判案件可以在裁判文書說理部分對之直接予以援引。

（五）小結(jié)

綜上可知，雖然指導(dǎo)性案例體例上共有八個(gè)組成部分，但由于每個(gè)組成部分的性質(zhì)和功能不同，其所具有的約束力也相去甚遠(yuǎn)。簡而言之，指導(dǎo)性案例的編號、標(biāo)題、裁判要點(diǎn)、關(guān)鍵詞和相關(guān)法條等五部分屬于識別性或輔助性組成部分，不具有事實(shí)上的約束力；而基本案情、裁判結(jié)果和裁判理由等三部分作為指導(dǎo)性案例的重要組成部分，具有事實(shí)上的約束力。

三、指導(dǎo)性案例的溯及力問題

有學(xué)者認(rèn)為先例的溯及力問題類似于解釋性法律的溯及力問題；進(jìn)而認(rèn)為，理論上，解釋法律是原本內(nèi)在于法律精神之內(nèi)的，并非“立法”，因此可以溯及既往?！?2但是，從《規(guī)定》第二條可以看出，指導(dǎo)性案例包括“疑難復(fù)雜或者新類型的”案例，即可能屬于續(xù)造或發(fā)展法律的案例。因此，筆者認(rèn)為對于指導(dǎo)性案例的溯及力不能一概而論，而應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種情形：一是解釋性指導(dǎo)性案例，即“法律規(guī)定比較原則的”案例或法律有相應(yīng)規(guī)定但“具有典型性的”案例，這種指導(dǎo)性案例可以具有溯及力；二是續(xù)造性指導(dǎo)性案例，即法律無明文規(guī)定的“疑難復(fù)雜或者新類型的”案例，這種指導(dǎo)性案例基于“法不溯及既往原則”而不應(yīng)當(dāng)具有溯及力。此外，即使是第一種情形，鑒于法律的穩(wěn)定性和可預(yù)期性等功能，指導(dǎo)性案例即便只是非正式法律淵源，也應(yīng)當(dāng)盡量避免出現(xiàn)“判例意見的完全改變”?！?3指導(dǎo)性案例尤其“不能適用于那些裁判決定已生效、不能再翻案、因而已終結(jié)的訴訟”○24，否則，將嚴(yán)重?fù)p壞生效裁判的既判力和法律的權(quán)威性?？傊?，指導(dǎo)性案例是否具有溯及力應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種情形；而且，即便在具有溯及力時(shí)，也應(yīng)當(dāng)予以一定的限制。

四、結(jié)語

總而言之，指導(dǎo)性案例因?yàn)椴⒎钦椒蓽Y源而不得在“法律依據(jù)”部分予以援引；但是又因?yàn)槠洫?dú)特而又重要的功能，故而具有“事實(shí)上的拘束力”○25：后判案件如無正當(dāng)理由，不得與之相違背。同時(shí)，雖然指導(dǎo)性案例“具有事實(shí)上的約束力”，但僅限于其“基本案情”和“裁判理由”及其背后所蘊(yùn)含的裁判規(guī)則和精神，“裁判要點(diǎn)”只能作為把握指導(dǎo)精神的輔助參考。此外，指導(dǎo)性案例是否具有溯及力應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種情形；而且，即便在具有溯及力時(shí)，也應(yīng)當(dāng)予以一定的限制。

[注釋]

①張騏.再論指導(dǎo)性案例效力的性質(zhì)與保證[J].法制與社會(huì)發(fā)展，2013（1）.

②林衛(wèi)星.明確定位完善機(jī)制——中國特色案例指導(dǎo)制度研討會(huì)綜述[N].人民法院報(bào)，2011-7-13.

③胡云騰，羅東川，王艷彬，劉少陽.統(tǒng)一裁判尺度實(shí)現(xiàn)司法公正——<關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定>的解讀[J].中國審判，2011（1）.

④前引①，張騏文.

⑤蔣惠嶺.建立案例指導(dǎo)制度的幾個(gè)具體問題[J].法律適用，2004（5）；周道鸞.中國案例制度的歷史發(fā)展[J].法律適用，2004（5）；龔稼立.關(guān)于先例判決和判例指導(dǎo)的思考]J].河南社會(huì)科學(xué)，2004（2）；胡云騰，于同志.案例指導(dǎo)制度若干重大疑難爭議問題研究[J].法學(xué)研究，2008（6）.

⑥朱建敏.構(gòu)建案例指導(dǎo)制度的幾個(gè)具體問題——基于效力定位的視角[J].法治研究，2008（7）；干朝端.建立以判例為主要形式的司法解釋體制[J].法學(xué)評論，2001（3）.

⑦劉作翔，徐景和.案例指導(dǎo)制度的理論基礎(chǔ)[J].法學(xué)研究，2006（3）.

⑧前引①，張騏文.

⑨胡云騰，羅東川，王艷賓，劉少陽.<關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定>的理解與適用[J].人民司法，2011（3）.

⑩[美]理查德.A.波斯納.法理學(xué)問題[M].蘇力譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2002：100.另，張騏老師認(rèn)為該“權(quán)威”與指導(dǎo)性案例的內(nèi)在“理性”存在一定的沖突；參見前引①，張騏文.

○11張騏老師認(rèn)為指導(dǎo)性案例屬于“具有一定制度支撐的說服力”.參見前引①，張騏文.

○12用好用活指導(dǎo)性案例努力實(shí)現(xiàn)司法公正——最高人民法院研究室負(fù)責(zé)人就案例指導(dǎo)制度答記者問[EB/OL].http：//www.court.gov.cn，2011-12-24.

○13同上引.

○14馮文生.審判案例指導(dǎo)中的“參照”問題研究[J].清華法學(xué)，2011（3）.

○15張騏.試論指導(dǎo)性案例的“指導(dǎo)性”[J].法制與社會(huì)發(fā)展，2007（6）.

○16鄧志偉，陳健.指導(dǎo)性案例裁判要旨的價(jià)值及其實(shí)現(xiàn)——以最高人民法院公報(bào)案例為研究對象[J].法律適用，2009（6）.

○17甚至相較于抽象規(guī)范的司法解釋更難以修改和廢止.

○18前引○15，張騏文.

○19前引①，張騏文.

○20沈宗靈.比較法研究[M].北京：北京大學(xué)出版社，1998：284；[美]阿倫·法恩茲沃思.美國法律制度概論[M].馬清文譯.北京：群眾出版社1986：70；[法]勒內(nèi)·達(dá)維德.當(dāng)代主要法律體系[M].漆竹生譯.上海：上海譯文出版社，1984：356；張騏.判例法的比較研究——兼論中國建立判例法的意義、制度基礎(chǔ)與操作[J].比較法研究，2002（4）.

○21前引○14，馮文生文.

○22[法]蓋斯旦（Ghestin J.）等.法國民法總論[M].謝漢琪等譯.北京：法律出版社，2004：455.

○23上引，第456頁.

○24上引，第458頁.

○25或者說“具有一定制度支撐的說服力”.參見前引①，張騏文.