伏波　余霞

摘要：司法實踐中，關于受國家工作人員指使成立中介公司，索要企業(yè)高額環(huán)評費并按照事先約定的比例給國家工作人員送錢的行為是否以行賄罪定罪處罰具有爭議，本文將對該問題展開論述。

關鍵詞：中介公司；比例；行賄；對合犯

中圖分類號：F233文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）08-0163-01

作者簡介：伏波（1988-），男，漢族，四川攀枝花人，刑法學碩士，就職于成都市青羊區(qū)人民檢察院，研究方向：中國刑法學；余霞（1989-），女，漢族，四川樂山人，民法學碩士，就職于金堂縣人民政府法制辦公室，研究方向：民法學。

【案情】

2014年年初，云南省某市環(huán)境保護研究院環(huán)境評估室主任張某全面負責環(huán)境評估室的工作和主抓對外委托評估工作，某日，在其單位辦公室向王某提出，由王某成立中介公司，張某負責將聯(lián)系環(huán)評業(yè)務的企業(yè)介紹給張某，具體由王某與企業(yè)簽訂環(huán)評合同，然后王某再與環(huán)境保護研究院簽訂環(huán)評協(xié)議，由張某安排環(huán)評和繳納環(huán)評費。二人同時商定王某按照與企業(yè)簽訂合同金額的15%提取費用并負責給企業(yè)開具發(fā)票及繳稅；剩余的85%交給張某，張某負責繳納環(huán)境保護研究院的環(huán)評費等，余下的歸張某個人所得。2014年3月，王某成立了中介公司，按照二人約定的內容進行運作。2015年案發(fā)。

【分歧意見】

對于受國家工作人員指使成立中介公司，索要企業(yè)高額環(huán)評費并按照事先約定的比例給國家工作人員送錢的行為如何定性，存在以下三種觀點：

第一種觀點認為構成行賄罪。王某送錢給張某，是為了獲得競爭優(yōu)勢，快速幫助企業(yè)通過環(huán)評，符合“不正當利益”的要求，此外，王某雖然成立了公司，但是該公司成立以來，只從事該項業(yè)務，符合“單位設立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處”條款，應當認定為行賄罪。

第二種觀點認為構成單位行賄罪。王某成立了公司，公司的手續(xù)、繳稅都是正規(guī)的，該公司在其經營范圍內從事中介服務，是正常的經營行為，屬于單位行為，應當認定為單位行賄罪。

第三種觀點認為構成受賄罪。從整個犯罪過程來看，是張某起意的，兩人分工協(xié)作，其實質是張某將自己所得的不法利益讓渡一部分給王某，兩人構成共同犯罪，應當認定為受賄罪。

【評析意見】

本文同意第一種觀點，認為王某的行為構成行賄罪，理由如下：

一、從行賄罪的保護法益和構成要件來看

行賄罪的保護法益是國家工作人員職務行為的不可收買性。行賄罪的客觀構成要件為，給予國家工作人員以財物。主觀構成要件為故意，且必須“為了謀取不正當利益”①。本案中，張某是國家工作人員，王某送錢給張某是為了獲得競爭優(yōu)勢，快速幫助企業(yè)通過環(huán)境評估，符合“不正當利益”要件，由此，王某的行為侵犯了行賄罪的保護法益，符合行賄罪的構成要件。

二、王某的行為不構成單位行賄罪

根據(jù)《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定，個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者公司、企業(yè)事業(yè)單位設立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。其一，王某是受張某的指使成立中介公司，依照約定，王某是為了獲得不正當利益從而賺錢和送錢，張某則是非法收受錢款，王某的行為符合“為了進行違法犯罪活動而設立公司”；其二，自王某成立公司以來，該公司就只從事了張某介紹的環(huán)評業(yè)務，同時，王某每從事一筆環(huán)評業(yè)務，每賺一筆環(huán)評費用，都需要向張某送錢，這就如同硬幣的兩面，是不可分割的，由此，王某的行為也符合“公司設立后，以實施犯罪為主要活動”。王某的行為實質上屬于以合法行為掩蓋非法目的，對于王某的行為不以單位行賄罪論處。

三、王某的行為不構成受賄罪

雖然從整個犯罪的過程來看，是張某先起意的，張某指使王某成立公司，兩人分工協(xié)作，其實質就是張某將自己所得的不法利益讓渡一部分給王某，兩人似乎構成了共同犯罪。本案不同于一般的中介組織人員給國家工作人員送錢的行為，就在于張某先起意，他指使王某成立中介公司，然后按照比例分錢，但是兩人仍然不構成共同受賄。首先，受賄罪與行賄罪屬于對合犯，有受賄犯罪，就有行賄犯罪，兩者是相伴而生的，在本案中，如果王某和張某是共同受賄，那么行賄方是誰呢？如果認為行賄方是企業(yè)，張某和王某是共同索賄，但是企業(yè)只是認為這是很平常的中介服務行為，主觀上并沒有行賄故意；其次，雖然張某指使王某成立中介公司，兩人商定按照比例分配，兩人實際上還是行受賄關系，一方面，兩人對整個犯罪的過程是明知的，但是兩人的主觀故意是不同的，王某主觀上是行賄罪的故意，張某主觀上是受賄罪的故意；另一方面，對合犯本來就是必要共犯形態(tài)，兩人從表面上看是共犯，實則是對合犯。

因此，本文認為對王某的行為可以以行賄罪定罪處罰。

[注釋]

①張明楷.刑法學（第三版）[M].北京：法律出版社，2007：887-888.