姜春　張奇琛

摘要：刑法修正案九增加規(guī)定了從業(yè)禁止的處罰制度，本來從業(yè)禁止是存在于保安處分制度國家中的一項安保措施，但我國現行法律并未規(guī)定保安處分制度，導致從業(yè)禁止的歸屬成為問題。本文認為，我國現行刑罰制度下的從業(yè)禁止具有雙重屬性，其一，假釋階段的從業(yè)禁止是社區(qū)矯正制度的一項措施；其二，其他主刑執(zhí)行完畢后的從業(yè)禁止則屬于保安處分。

關鍵詞：從業(yè)禁止；禁止令；社區(qū)矯正；保安處分

中圖分類號：D924文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）08-0130-02

作者簡介：姜春（1990-），男，漢族，貴州遵義人，中南財經政法大學，刑法學碩士，研究方向：中國刑法。

刑法修正案九在刑法第三十七條新增一條作為之一，規(guī)定：因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施職業(yè)要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行刑罰完畢之日或者假釋之日起從事相關職業(yè)，期限為三至五年。此謂之為從業(yè)禁止，顯而易見，其目的就是要防微杜漸，以預防已經因利用職業(yè)之便實施犯罪，或者實施職業(yè)要求的特定義務的犯罪的人在釋放或假釋之后再犯此類罪。從刑法第三十七條可以看出，人民法院是從業(yè)禁止令的宣布機關，其在作出判決的同時，可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要頒布從業(yè)禁止令。

對于從業(yè)禁止的性質，理論界和實務界尚無定論。目前，就從業(yè)禁止的性質來說，主要有以下幾種觀點。第一種觀點認為，從業(yè)禁止是保安處分的一項措施。主要理由是，雖然我國目前還沒有制定保安處分制度，但參照國外將從業(yè)禁止歸屬于保安處分的做法，以及從業(yè)禁止本身具有的預防再犯罪的機能，可以認定這實際上就是保安處分制度在我國的落地與踐行。第二種觀點認為，從業(yè)禁止屬于禁止令的一部分，從屬于社區(qū)矯正制度。持這種看法的學者主要是基于我國現行法律并未對保安處分進行正面回應，故而認為不能在沒有保安處分規(guī)定的情況下，進而把從業(yè)禁止視為保安處分制度。第三種觀點認為，從業(yè)禁止是非刑罰性處置措施。①

筆者認為，上述三種觀點在全面把握從業(yè)禁止的性質上都有所欠缺。本文觀點，從業(yè)禁止實際上具有雙重屬性。第一，刑罰執(zhí)行完畢后的從業(yè)禁止具有保安處分的功能；第二，假釋階段的從業(yè)禁止屬于社區(qū)矯正措施。

一、從業(yè)禁止中的保安處分性

刑罰執(zhí)行完畢后的從業(yè)禁止，可以從兩個方面來確定他的保安處分性。

（一）從保安處分機能上進行考察

保安處分的勃興，一方面，是對刑事古典學派提倡的道義責任論為基礎的報應刑論的反??；另一方面，得益于以Ferri和Liszt為代表的實證法學派所倡導的社會防衛(wèi)論的提出，從而使保安處分的理論得以發(fā)展。②實證學派認識到，單純的報應刑思想和監(jiān)禁刑在解決諸如常習犯、職業(yè)犯、累犯和慣犯的陋習方面常常無法成功，短期自由刑的弊端已日益凸顯，酒精中毒者和單純的厭惡勞動者又不宜于動用刑罰，而社會秩序的穩(wěn)定和集體安全的呼聲又要求對這些人進行妥善安置。以社會防衛(wèi)為思想基礎的保安處分在這種背景下應運而生。而所謂的社會防衛(wèi)，就是預防有一定程度危險性的人對社會進行侵害，并對他們施行一定的安保措施，進而對他們的病態(tài)人格進行治療改善，重點就是特殊預防。從國外規(guī)定保安處分制度的國家法律中，可以發(fā)現保安處分主要有三種機能：

一是懲罰。保安處分作為刑罰的補充和替代，必然具有刑罰的懲罰性。保安處分的性質要求其一般要見必須具備合目的性與合理性，即行為人有危險和實施了違法行為是啟動保安處分的一般條件。而對實施了違法（犯罪）行為的危險行為人或多或少會限制其人身自由，強制其進行勞動等。

二是治療和改善。保安處分是在刑罰對諸如病態(tài)人格類的危險行為素手無策的情況下，作為刑罰的補充而被各國刑法學界所堅持的。他們認為，通過禁止行為人進入某些場所，限制與特定的人接觸，強制其勞動，強制戒毒，進行職業(yè)的禁止，可以幫助和改善行為人的危險性，預防再犯罪和促其重返社會。

三是修復被破壞的社會關系。報應是刑罰的正當性根據和正義性性保證，保安處分作為刑罰的補充和替代措施，司法機關在做出限制人身自由或者其他對行為人不利的決定時，必然要求在理論論上能尋找到處分行為合理性的基礎，而這一基礎就是刑事古典學派一直堅守的報應刑思想。修復社會關系、保護被害人及其家屬恰是報應正義的要求。

以上的保安處分機能在學界已成共識，雖然我國還沒有正式的刑法條文或者單行法律明確承認保安處分制度，但早在刑法修正案八頒布時就正式確認了禁止令制度，且在存有保安處分的國家，禁止令是保安處分措施，而從業(yè)禁止是禁止令的內容之一。我國也有學者認為禁止令是保安處分刑法話的試金石。③縱觀刑法修正案九創(chuàng)設的從業(yè)禁止制度，我們可以發(fā)現，他的直接指導思想就是預防特定職業(yè)的犯罪人再犯同類罪。背后的動因恰是由于證券類犯罪、生產銷售假冒偽劣類產品犯罪的從業(yè)人員的再犯罪危險性，對此類犯罪單靠刑罰處罰已經力不從心，為預防再犯，還須借助其他方法對其資格進行褫奪，剝奪他們的犯罪能力永遠是最好的預防方法。因此，要通過保安處分進行治療、改善和懲罰。

（二）從“從業(yè)禁止”的認定機關和程序來看

根據刑法第三十七條的規(guī)定，法院根據犯罪情況和預防再犯罪的需要判處行為人的從業(yè)禁止必須是針對被判處刑罰的人，即在認定行為人構成犯罪的情況下才能附加適用從業(yè)禁止。筆者認為，有以下三點需要注意：一是從業(yè)禁止由法院作出；二是在判處刑罰之后附加執(zhí)行；三是根據犯罪情況和預防再犯罪的需要決定是否作出。對比國外保安處分的適用，可以發(fā)現，以上三點跟通說的保安處分的適用條件具有部分重合。通說認為：保安處分的目的與性質，決定了適用保安處分的根本性條件是行為人具有再犯罪的危險性，因此，行為人雖然沒有實施犯罪行為，但從其實施的其他違法行為來看，足以表明其具有上述危險性時，就應當適用保安處分。④需要指出的是，國外保安處分的決定由法院作出。從刑法第37條來看，從業(yè)禁止的決定機關與國外實施保安處分的國家的決定機關也是吻合的，程序上也具有相似性。雖然，我國的從業(yè)禁止還只是針對被判處刑罰的人，但是不妨礙對其性質的界定。

所以，基于以上兩個方面的內容，筆者認為，刑罰執(zhí)行完畢后的從業(yè)禁止符合保安處分的理論基礎和目的論機能，跟國外保安處分的決定機關和認定程序具有相似性。刑法修正案九新增的第三十七條之一既是向保安處分邁出的歷史性一步，也是對外國保安處分制度在我國未來刑法中移植的預示。

二、假釋階段從業(yè)禁止的認定

對于假釋階段被法院判處從業(yè)禁止的應該如何理解的問題，主要有三種觀點：第一種觀點認為，對假釋者選科職業(yè)禁止令，是對社區(qū)矯正范圍內禁止令制度的進一步完善。⑤第二種觀點認為，將禁止從事職業(yè)的規(guī)定作為《刑法》第37條之一必然是基于第37條的立法意旨而確立的刑法規(guī)范，是一種非刑罰性處置措施。⑥第三種觀點認為，作為禁止令內容之一的從業(yè)禁止是保安處分制度的一項執(zhí)行措施。⑦

對于假釋階段從業(yè)禁止性質理解的偏差源于刑法修正案八對《刑法》第85條的修訂，其條文是，對假釋的犯罪分子，在考驗期內，依法實行社區(qū)矯正。雖然刑法條文沒有明確規(guī)定對假釋犯社區(qū)矯正期間可以頒布禁止令，但不少學者認為禁止令就是社區(qū)矯正的內容之一。如有學者指出，雖然對禁止令制度是否是社區(qū)矯正的一部分尚有不同看法，但從執(zhí)行意義上看，其與社區(qū)矯正是同一機關一體執(zhí)行的；設置這一制度的出發(fā)點同社區(qū)矯正要實現的目的也是高度吻合的。⑧

當然，對假釋階段從業(yè)禁止令的理解還需從社區(qū)矯正的機能著手。有學者在對特殊預防論再糾偏的立場上提出了社區(qū)矯正的三重機能，第一、恢復性司法與被害人保護需求下的正義修復機能；第二、處遇規(guī)制化影響下的規(guī)范矯治機能；第三、風險管理思潮推動下的分流監(jiān)控機能。前兩點是社區(qū)矯正的題中應有之義，第一點更是社區(qū)矯正的合法性基礎，至于第三點風險分流監(jiān)控，有學者認為，“他起源于新自由主義思潮要求國家不計成本的矯正思路。與此同時，他者犯罪學的興起，認為犯罪分子不是“孺子可教”的矯正對象，而是需監(jiān)控防范的異己分子，處遇重點不是人身危險性評估與改造，而是防范式的依風險程度的分流轉處和密集監(jiān)控?！薄皩ι鐣_突的持續(xù)擔憂催生了風險社會意識，時代發(fā)展已經進入到風險因數縱橫交錯和愈加難以把控的風險高發(fā)態(tài)勢”。⑨從而指出，社會刑事政策應從傳統(tǒng)的危害追究和犯罪改造范式向犯罪風險管理與預防范式轉型。

立法者是否在此思考下制定的從業(yè)禁止制度不得而知，但是可以肯定，從業(yè)禁止的規(guī)定的確能達到風險管理監(jiān)控和預防犯罪的效果。對因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施職業(yè)要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的人實行從業(yè)禁止，是因為他們具有再犯類罪的風險，通過刑罰懲罰可能不能完全根除他們的再犯可能性，因此需要通過其他社區(qū)矯正措施來限制或者剝奪他們再犯類罪的能力。如果沒有了這種資格，那么犯罪的可能性將大大將低，風險也會得到更好的控制，同時還會降低社會預防犯罪的成本。

鑒于我國《刑法》對假釋階段的禁止令有特別的規(guī)定，不宜再做其他迥異的解讀，遵從刑法已有之義或許更加恰當。因此，筆者認為，假釋階段的從業(yè)禁止就是社區(qū)矯正措施。

綜上所述，筆者認為，刑法修正案九規(guī)定的從業(yè)禁止在性質上具有雙重屬性，應區(qū)分不同階段進行分別界定。刑罰執(zhí)行完畢后的從業(yè)禁止是保安處分措施，假釋階段實施的從業(yè)禁止隸屬于社區(qū)矯正制度。

[注釋]

①尹曉聞.禁止從事職業(yè)處罰措施升格為資格刑的根據[J].華南理工大學學報，2015.10.

②張明楷.外國刑法綱要[M].北京：清華大學出版社，2007：431.

③張勇.禁止令：保安處分刑法話的試金石[J].湖南師范大學社會科學學報，2011.11.

④張明楷.外國刑法綱要[M].北京：清華大學出版社，2007：435.

⑤李川.修復、矯治與分控：社區(qū)矯正機能三重性辯證及其展開[J].中國法學，2015（5）.

⑥尹曉聞.禁止從事職業(yè)處罰措施升格為資格刑的根據[J].華南理工大學學報，2015.10.

⑦張勇.禁止令：保安處分刑法話的試金石[J].湖南師范大學社會科學學報，2011.11.

⑧李川.修復、矯治與分控：社區(qū)矯正機能三重性辯證及其展開[J].中國法學，2015（5）.

⑨李川.修復、矯治與分控：社區(qū)矯正機能三重性辯證及其展開[J].中國法學，2015（5）.

[參考文獻]

[1]張明楷.外國刑法綱要[M].北京：清華大學出版社，2007：431.

[2]尹曉聞.禁止從事職業(yè)處罰措施升格為資格刑的根據[J].華南理工大學學報，2015.10.

[3]張勇.禁止令：保安處分刑法話的試金石[J].湖南師范大學社會科學學報，2011.11.

[4]李川.修復、矯治與分控：社區(qū)矯正機能三重性辯證及其展開[J].中國法學，2015（5）.

[5]翟中東.危險評估與控制——新刑罰學的主張[J].法律科學（西北政法大學學報），2010（4）.

[6]蘇青.我國<刑法>“禁止令”如何才能“令行禁止”[J].法學雜志，2013（10）.