摘要：關(guān)于違法所得的沒收問題，在民法、行政法、刑法及反壟斷法中都有相關(guān)規(guī)定，但唯獨《反壟斷法》第46條所規(guī)定的“沒收違法所得并處罰款”條款，在我國的反壟斷案件中的適用并不多，可見進(jìn)一步研究反壟斷法中的違法所得很有必要。本文通過對比不同部門法中對違法所得的界定，法益及法理基礎(chǔ)的分析，提出了實施壟斷案件中違法所得沒收的實體及程序建議，希望對完善《反壟斷法》的處罰措施有所裨益。

關(guān)鍵詞：反壟斷法；違法所得；救濟(jì)程序

中圖分類號：D971.2；D922.294文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）08-0106-02

作者簡介：張立君（1991-），女，漢族，天津人，天津師范大學(xué)法學(xué)院，經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

我國《反壟斷法》第46條和第47條明確規(guī)定“沒收違法所得并處以罰款”根據(jù)現(xiàn)有反壟斷執(zhí)法案例的總結(jié)，多數(shù)案件都沒有沒收違法所得?！胺傻纳谟谒膶嵭小保巴椒ú蛔阋宰孕小?，法律規(guī)定本身并不能創(chuàng)造和保證公平、正義和自由，還需要將法律所規(guī)定的制度落實到實處，才能保證法律的權(quán)威，否則，《反壟斷法》的立法實效將大打折扣。可見，明確違法所得沒收的界限及沒收后的處理是一個關(guān)系到《反壟斷法》如何有效實施的重要問題，因此，研究我國反壟斷中的沒收違法所得制度具有現(xiàn)實意義。

一、各部門法對違法所得的界定

要追繳違法所得，首要應(yīng)明確的是違法所得的概念及范疇有哪些。然而在我國的法律體系當(dāng)中，對違法所得沒收的概念和范圍的規(guī)定并沒有一個確切的界定。

（一）刑法以及相關(guān)司法解釋

政府的人民檢察院扣押、凍結(jié)資金和規(guī)定：罪犯因為非法，所有產(chǎn)權(quán)收購或掠奪。涉及的法律屬性，將返回及時依法的受害者。第二十四條第二款的規(guī)定：錢和貨物扣押、凍結(jié)、沒收，可以提出建議，建議由人民法院依法沒收財產(chǎn)，處理和移交給主管機(jī)關(guān)。

人民檢察院刑事訴訟規(guī)則第239條規(guī)定，人民檢察院的人已被拘捕，犯罪嫌疑人需要沒收違法所得的，應(yīng)當(dāng)提交檢察建議人民法院，并轉(zhuǎn)移到主管部門處理。第291條第二款：不是檢察官需要給予行政處罰、行政處分或者沒收其違法所得的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)提出建議，不要啟動以及相關(guān)主管機(jī)關(guān)定之。

由此可見，在刑事領(lǐng)域中對違法所得的沒收，采取的是“全部說”，即以全部違法收入作為認(rèn)定和沒收違法所得的范圍。

（二）行政法上的規(guī)定

在《藥品管理法實施辦法》后頒布和實施藥品管理法的實施辦法，衛(wèi)生部發(fā)布了“關(guān)于《藥品管理法的實施辦法》名詞解釋”，包括非法收入的規(guī)定是指：非法生產(chǎn)經(jīng)營活動，包括成本和利潤，利潤在所有營業(yè)收入，國家工商行政管理總局在1997年非法生產(chǎn)、銷售假冒偽劣商品收入的情況下計算問題回復(fù)中規(guī)定：計算罪犯非法收入，當(dāng)所有收入的罪犯的非法行為，而不應(yīng)該扣除生產(chǎn)成本和加工。食品衛(wèi)生法律制定，衛(wèi)生部先后頒布了“食品衛(wèi)生行政處罰辦法”，包括7條非法收入的計算做了明確規(guī)定：“非法收入”，是指違反了食品衛(wèi)生法律，從事食品生產(chǎn)經(jīng)營的營業(yè)收入（包括成本和利潤）。

在上述所引用的法律規(guī)定中，所采取的認(rèn)定方式和范圍也是“全部說”。

（三）反壟斷法對于沒收違法所得的規(guī)定

《反壟斷法》對沒收違法所得的規(guī)定是：違反本法的規(guī)定和實施壟斷協(xié)議的運營商，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，超過一年的不到1%的總銷售額的1%以上的罰款。經(jīng)營者違反本法規(guī)定，濫用市場支配地位的處罰措施同上。

前文提到反壟斷法中的沒收違法所得制度適用甚少，與反壟斷法違法所得的巨大數(shù)額不無關(guān)系，一方面，為了避免對涉案企業(yè)處罰過重的結(jié)果發(fā)生。在一般情況下，執(zhí)法機(jī)構(gòu)若通過罰款就可以獲得足夠的救濟(jì)后，再對其處沒收違法所得的處罰很有可能對企業(yè)懲罰過度。因此，在適用沒收違法所得制度時，難免會產(chǎn)生處罰過度的顧慮。但另一方面，計算違法所得沒收的標(biāo)準(zhǔn)很難掌握。非法收入的概念本身，它的范圍還不清楚。原因是工業(yè)的壟斷和市場、企業(yè)組織形式是不同的，有時會出現(xiàn)難以確定和計算違法所得，并證明沒收違法所得是否所有通過限制競爭行為更加難以實現(xiàn)。

筆者認(rèn)為，綜合考量反壟斷案件的特殊性，應(yīng)當(dāng)將《反壟斷法》第46條規(guī)定的沒收違法所得界定為“以當(dāng)事人違法所獲得的全部收入扣除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營活動的適當(dāng)合理支出（包括但不限于成本、稅費等）”的部分。

二、違法所得侵害的法益及法理基礎(chǔ)

反壟斷法的立法目的是：預(yù)防和制止壟斷行為，從而保護(hù)公平的競爭秩序，提高市場經(jīng)濟(jì)運行的效率，維護(hù)消費者及社會公共利益，推動社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。反壟斷法所保護(hù)的法益是社會公共利益，根據(jù)不同的表現(xiàn)形式，可將社會利益分為客觀公益和主觀公益，客觀的公益具有絕對性，主觀的公益則具有一定程度的相對性。劉繼峰教授提出：社會公共利益具有整體性和普遍性兩大特點，而反壟斷法所保護(hù)的法益既不是個體利益，也不是集體利益，社會公共利益是反壟斷法保護(hù)的法益，但并不是唯一由反壟斷法保護(hù)的法益。

筆者認(rèn)為，單就《反壟斷法》第46條規(guī)定的沒收違法所得及罰款這條來看，這個條文所包含的內(nèi)容其實是帶有行政法性質(zhì)的。如果說對違法者處以罰款侵害的法益是公共管理秩序，是對侵害國家管理秩序的處罰，那么這里的沒收違法所得侵害的則是經(jīng)濟(jì)法上所說的“社會公共利益”，侵害的法益就應(yīng)當(dāng)是對反壟斷法所保護(hù)的自由的競爭為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)秩序。我國刑法學(xué)說中對于犯罪的定罪量刑，尤其是適用數(shù)罪并罰時要分析犯罪所侵害的法益，侵害一個法益，哪怕有多個行為也只能定一罪。在反壟斷法中（尤其針對第46條之規(guī)定）其所侵害的法益至少有兩個，一個是對公共管理秩序的侵害，對應(yīng)的是對違法者處以罰款；另一個是對自由競爭秩序的侵害，其所對應(yīng)的就是沒收違法所得。因此筆者認(rèn)為，對于沒收違法所得的處理應(yīng)當(dāng)與一般的行政罰款要有所區(qū)別，下文將詳細(xì)闡述。

三、沒收的違法所得的救濟(jì)

（一）違法所得沒收與退還沖突的處理

案例一：某國液晶面板反壟斷案，從2001年到2006年，六個，包括韓國某液晶面板生產(chǎn)企業(yè)為LCD面板市場信息，召開了多次會議協(xié)商LCD面板價格。LCD面板的銷售在中國，企業(yè)根據(jù)所涉及的晶體會議議定價格或通過交換信息，操縱液晶面板的市場價格。在中國境內(nèi)銷售液晶面板時，上述涉案企業(yè)根據(jù)晶體會議達(dá)成的價格或通過交換有關(guān)信息，來操縱液晶面板的市場價格。經(jīng)過長達(dá)六年的調(diào)查事件最終處理結(jié)果為：韓國的兩家公司和臺灣的兩家公司及其他兩家公司共6公司利用優(yōu)勢，勾結(jié)LCD面板價格，價格壟斷行為在中國大陸實施。發(fā)改委的處理結(jié)果為：國家發(fā)展和改革委員會的處理結(jié)果是：訂單退款壟斷導(dǎo)致了談判國內(nèi)彩電企業(yè)支付的價格1.72億元，沒收3675萬元，同時處以罰款1.44億元，總計3.53億元的經(jīng)濟(jì)制裁。涉案的六家企業(yè)承諾今后將嚴(yán)格遵守中國法律，盡量公平的中國彩電企業(yè)供應(yīng)，和小組銷售給中國企業(yè)提供36個月的保修服務(wù)。

從液晶面板案的后續(xù)處理結(jié)果來看，對于違法所得的處理有沒收也有退還，那么這就可能產(chǎn)生矛盾沖突。在反壟斷案件中對于違法所得是先退還還是直接沒收？液晶面板案，要求退給彩電企業(yè)，是否先適用退賠？如果不能退賠的則沒收？如果沒收了，又來要求退賠怎么辦？是否行政機(jī)關(guān)支出，還是再另行承擔(dān)民事責(zé)任？

筆者認(rèn)為，對違法所得的沒收的處理應(yīng)與行政罰款有所區(qū)分，一般行政罰款按照行政法的相關(guān)規(guī)定按程序上交，而對于違法所得的沒收，如前文分析，因其本身所侵害的法益即市場的自由競爭秩序，受害的更多更直接的是被壟斷行為侵害的企業(yè)，對于破壞行政管理秩序的部分已有罰款處理了，那么沒收的違法所得部分理應(yīng)做退還處理，能及時退還的退還，不能及時退還或者無人申請的，可以設(shè)立基金的形式處理，待有申請人提供適當(dāng)證據(jù)申請時仍可退還，不過要有一定的時效限制。

（二）違法所得沒收的程序建議

韓志紅教授認(rèn)為：將社會法中的沒收違法所得定位在既是對違法行為的制裁，同時又是對受害者的救濟(jì)，隨之而來的就是追究這一責(zé)任適用的程序設(shè)置問題。沒收違法所得的程序不應(yīng)當(dāng)是行政執(zhí)法程序所能夠承擔(dān)的，需要通過司法程序或者準(zhǔn)司法程序進(jìn)行。

筆者很認(rèn)同韓教授提出的通過司法程序或準(zhǔn)司法程序解決經(jīng)濟(jì)法案件中的沒收違法所得問題，一方面引入司法程序可以保障公平和公正性以及執(zhí)法的公開透明度，另一方面對于變化莫測的市場經(jīng)濟(jì)，資金可以說是一個企業(yè)的血液和命脈，在反壟斷案中增加和解程序，可以快速簡便地解決反壟斷案件中的受害人救濟(jì)問題，同時又能提高執(zhí)法效率，維護(hù)社會穩(wěn)定，同時對于違法企業(yè)來說也不失為一種理想途徑。

至于在具體程序的操作設(shè)計上，筆者認(rèn)為受害企業(yè)可以推選代表與違法者進(jìn)行和解，擬定和解協(xié)議，報反司法機(jī)構(gòu)或賦予反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)準(zhǔn)司法權(quán)予以核準(zhǔn)。

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