摘要：隨著改革開放的深入，醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革成為當前關(guān)切國運民生的重大議題。為充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用和政府宏觀調(diào)控作用，破除以藥養(yǎng)醫(yī)機制，遏制藥品采購中的腐敗行為，有效降低藥品價格虛高問題，自2015年起國務院辦公廳及國家衛(wèi)生計生委先后發(fā)文要求推動藥品集中采購，實行一個平臺、上下聯(lián)動、公開透明、分類采購。在此基礎(chǔ)上，先后有部分醫(yī)改試點城市通過第三方組織推動藥品集中采購。由此引發(fā)系列問題，諸如主體性質(zhì)界定、行為性質(zhì)判定、法律關(guān)系整合等等，既是當前體制所未正式規(guī)制的盲點，也是眼下亟待解決的法治難點。

關(guān)鍵詞：醫(yī)療體制改革；GPO；政府特許經(jīng)營協(xié)議

中圖分類號：R95文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）08-0093-03

作者簡介：宋浩（1995-），男，湖北十堰人，鄭州大學法學院，2014級本科生。

一、藥品集中采購背景介紹

隨著醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革的深入，在依據(jù)《國務院辦公廳關(guān)于完善公立醫(yī)院藥品集中采購工作的指導意見》（國辦發(fā)〔2015〕7號）（以下簡稱“7號文”）和《國家衛(wèi)生計生委關(guān)于落實完善公立醫(yī)院藥品集中采購工作指導意見的通知》（國衛(wèi)藥政發(fā)〔2015〕70號）（以下簡稱“70號文”）的基礎(chǔ)上，不少醫(yī)改試點城市通過藥品集團采購組織（以下簡稱“GPO”）進行藥品集中采購以求實現(xiàn)對藥價虛高的遏制和對以藥養(yǎng)醫(yī)的破除。同時，這一系列的試點方式引發(fā)了不少學界爭議，其反映的不僅僅是當前體制規(guī)制的盲點，也是亟待解決的法治難點。

我國藥品集中采購的產(chǎn)生最早可上溯至上世紀90年代，直至進入二十一世紀方才興起。在以GPO為模式的采購方式出現(xiàn)之前，我國藥品集中采購多是以政府為主導，以省級為單位，自建藥品采購平臺并在其省平臺上集中采購。藥品集中采購興起之初在短期內(nèi)甚是見效，但奈何好景不長，“政府主導”模式下的藥品集中采購不僅沒能長期有效抑制藥價，反而越發(fā)促使其反彈，人民群眾看病貴的問題不僅沒能得到解決，反而較以往有過之而無不及。在藥品采購過程中諸如“二次議價”“臨床促銷”“變現(xiàn)限價”等問題愈發(fā)凸顯。因此催生了以“市場主導”的GPO采購模式的出現(xiàn)和發(fā)展，但其爭議也隨之接踵而來。

在對GPO爭議焦點問題進行闡述之前，有必要先對內(nèi)涵加以明確。藥品集團采購組織（Group purchasing organization，即“GPO”），在國內(nèi)試點實踐中系由地方衛(wèi)生行政部門通過招投標等方式在大型醫(yī)藥企業(yè)中遴選而出，由之接受地方公立醫(yī)院委托與其他藥品供應商進行議價并代為購藥。GPO類似于居間平臺，作為溝通買賣雙方的中間者，其本質(zhì)在于買方數(shù)量優(yōu)勢與賣方價格優(yōu)勢的博弈。GPO的主要收益來源來自買賣雙方成交合同標的額的一定比例，此系GPO作為市場主體積極開展對外議價并促成交易的保障。在國內(nèi)試點時間中常說“GPO”僅指狹義上的“GPO”，此屬于廣義“GPO”的一種。基于世界范圍內(nèi)藥品集團采購模式的考量，廣義“GPO”包含有兩種模式，一謂“IDN”，二謂狹義“GPO”。與前者最為相似的是醫(yī)藥改革中的“閩行模式”，即多家醫(yī)院通過聯(lián)合成立藥品采購機構(gòu)，并對其委托開展對外議價及藥品采購工作；后者即通過遴選產(chǎn)生第三方企業(yè)法人并由公立醫(yī)院與之委托，第三方藥企代為議價購藥等。

二、主體性質(zhì)認定及爭議焦點

關(guān)于GPO的爭議問題，當前社會輿論錯綜復雜，學界也同樣眾說紛紜，但不管GPO的爭議問題如何千奇百怪，其核心問題都匯集到了一點即GPO主體性質(zhì)的認定。只要明確了GPO主體法律地位，其性質(zhì)得到了統(tǒng)一的界定，其他的系列問題諸如“GPO行為定性”“GPO侵權(quán)法律適用”等則會迎刃而解。綜合當前新聞媒體報道及學界議說，對于GPO主體性質(zhì)認定爭議焦點在于其與行政機關(guān)二者法律關(guān)系的界定。對此本文認為，行政機關(guān)（實踐中常為衛(wèi)生行政部門）與GPO之間系政府特許經(jīng)營協(xié)議關(guān)系，屬公私合作類型（Public-private-partnership，即“PPP”項目）的一種。GPO雖經(jīng)遴選產(chǎn)生，但不改變其私主體性質(zhì)。在此特對相關(guān)要素加以剖析考量。

（一）主體性質(zhì)認定

一方面在衛(wèi)生行政部門與GPO這一法律關(guān)系中，衛(wèi)生行政部門作為醫(yī)藥行業(yè)主管部門，系典型行政主體，而與之相對的GPO則具有市場主體地位，系能夠獨立承擔法律責任的企業(yè)法人。依據(jù)2015年6月1日起施行的《基礎(chǔ)設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（即常謂“PPP基本法”）第三條、第九條等規(guī)定，此雙方法律關(guān)系主體均符合該法規(guī)定，首為主體適格；另一方面，政府特許經(jīng)營協(xié)議屬“PPP”項目類型之一，同樣無法脫離行政合同的內(nèi)涵范圍。依據(jù)行政法理，行政合同區(qū)別于民事合同的主要特征在于其一方當事人主體系單純高權(quán)行為主體，合同雙方處于情勢不平等地位，且行政合同的訂立始出于實現(xiàn)政府職能，便于政府管理，增進社會公共利益的目的。簡言之即行政合同系在民事合同的基礎(chǔ)上嵌入了公共因素因子，其主體的公權(quán)性及訂立目的的公益性是其顯著特征。而在上述法律關(guān)系中，衛(wèi)生行政部門以破除以藥養(yǎng)醫(yī)機制、遏制醫(yī)藥行業(yè)腐敗、減輕民眾看病負擔等均是出于公眾利益的考量，在此基礎(chǔ)上對于GPO的遴選同樣無法逸離此目的，因此在上述法律關(guān)系中，公共因素因子的影子是顯而易見的，因為衛(wèi)生行政部門對GPO的遴選以及后續(xù)行為的基礎(chǔ)均在于其對公共利益的衡量。

（二）合同形式

然而，倘將此法律關(guān)系納入政府特許經(jīng)營協(xié)議關(guān)系中，尚有三處模糊需要予以闡明。爭議點一在于，政府特許經(jīng)營協(xié)議往往需簽訂正式合同以明確雙方當事人權(quán)利義務關(guān)系，而衛(wèi)生行政部門同GPO之間僅存在遴選而不存在正式合同，唯有在GPO確立之后在接受公立醫(yī)院委托時方才存在“合同”這一形式要件。對此，值得注意的是，正式合同在此法律關(guān)系內(nèi)僅是作為一種形式要件而存在，其存否不影響衛(wèi)生行政部門同GPO之間實體權(quán)利義務關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，因此對此爭議的正確態(tài)度應是將之淡化，“合同”存否不能對其性質(zhì)的確定產(chǎn)生影響。在通常實踐中，衛(wèi)生行政部門遴選GPO的后續(xù)程序多是由被確定之GPO接受公立醫(yī)院委托，進而開展相應活動。這意味著衛(wèi)生行政部門在此程序中僅在遴選環(huán)節(jié)起到一定作用。首先，對于遴選行為，應當將之認定為“要約邀請—要約—承諾”，衛(wèi)生行政部門通過對招投標藥企進行篩選并予以確認即是最終合同成立生效的標志。其次，對于被確認的GPO開展相應活動的行為，應當將之認定為系對合同的履行。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于使用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》（法釋（2009）5號）第二條規(guī)定，從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，視作以“其他形式”訂立合同。GPO接受委托并開展議價等活動充分說明其對于同衛(wèi)生行政部門合同的履行且后者默示接受，此應視作雙方合同之成立生效。因此不應以合同文本的缺失而將此法律關(guān)系排除在特許經(jīng)營協(xié)議關(guān)系之外。

（三）法律依據(jù)

爭議點二在于，將上述法律關(guān)系納入政府特許經(jīng)營協(xié)議關(guān)系中并沒有明確的法律支撐，即使是依據(jù)“PPP基本法”也稍有牽強?！癙PP基本法”第二條規(guī)定的政府特許經(jīng)營協(xié)議的范圍僅限于能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護和市政工程的五大范圍，并未包括有醫(yī)療衛(wèi)生的行業(yè)，因此在適用法律問題上，也僅僅是參照“PPP基本法”，在沒有明確的法律支撐的確情況下，不能夠直接適用本法。對于此爭議，須闡明的關(guān)鍵在于，衛(wèi)生行政部門同GPO之間的法律關(guān)系不能僅僅因不屬于該法調(diào)整范圍而將之排除于其外。首先，醫(yī)療衛(wèi)生體制改革系近年來關(guān)切國運民生的重大議題，國內(nèi)GPO的運作模式是近些日子逐漸興起，對于此新興運作模式，體制內(nèi)的規(guī)范沒有明確的規(guī)劃或法律支撐是十分正常的事情，將之比照參考類似法律關(guān)系并無不當。其次，在《國務院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)財政部發(fā)改委等關(guān)于在公共服務領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式指導意見的通知》（國辦發(fā)（2015）42號）中，國務院辦公廳明確強調(diào)各地區(qū)、各部門須簡政放權(quán)，加快轉(zhuǎn)變政府職能，激發(fā)市場活力，推動在能源、交通運輸、農(nóng)林科技、醫(yī)療衛(wèi)生等十三大領(lǐng)域內(nèi)政府與社會資本合作。作為部門規(guī)范性文件，依行政“急用先行”原則，42號文正式將醫(yī)藥衛(wèi)生領(lǐng)域內(nèi)“PPP”項目納入法治軌道，可謂是給予其一定的法律支撐。最后，醫(yī)藥衛(wèi)生系典型涉及公共福利的行業(yè)，關(guān)切人民群眾切身利益問題，其內(nèi)在的公共因素顯而易見，將此法律關(guān)系納入“PPP”關(guān)系內(nèi)符合其立法精神和本意，并無不妥。因此，因沒有明確的法律規(guī)范支撐而將此法律關(guān)系排除于“PPP”法律關(guān)系之外的看法是站不住腳的?，F(xiàn)實問題不在于衛(wèi)生行政部門與GPO之間的關(guān)系有無法律支撐，充其量只在于須盡快推動《政府與社會資本合作法》等的編纂，明示其法律效力，予以其法律支撐，規(guī)范政府與社會資本合作的程序。

（四）第三人因素

最后，爭議點三在于，倘若將衛(wèi)生行政部門與GPO之間的法律關(guān)系歸納入政府特許經(jīng)營協(xié)議關(guān)系，二者具體運作模式的差異可能會造成一些不必要的混淆。以國家煙草專賣為例，首先，煙草行業(yè)系典型的政府特許經(jīng)營行業(yè)，未經(jīng)政府特許，一般企業(yè)商家不得自行經(jīng)營煙草買賣；其次，煙草專賣行業(yè)有其自身特定的產(chǎn)品，有直接的商品交易客體；最后，煙草專賣不需第三人因素的介入。參照典型的特許經(jīng)營例，衛(wèi)生行政部門與GPO之間的法律關(guān)系則較之更為復雜。從表征上看來，一方面GPO作為公立醫(yī)院與藥品供應商之間的居間平臺，其沒有自身特定的經(jīng)營產(chǎn)品，充其量也僅為GPO提供的某種公共服務；另一方面大型藥企經(jīng)過遴選被確定為GPO后還需同公立醫(yī)院簽訂委托合同，即接受公立醫(yī)院委托是GPO代之購藥的必備過程，此即是第三人因素。GPO的對外活動開展也必須是建立在公立醫(yī)院委托協(xié)議之上的。這兩點差異通常是以表征來將GPO法律關(guān)系排除于政府特許經(jīng)營協(xié)議關(guān)系之外的突出特征。對此，我們大可以一種更加現(xiàn)實的目光來審視GPO這種新興運作模式。對于政府特許經(jīng)營的范圍要件，以往大多要求被許可人有特許經(jīng)營產(chǎn)品，但對于GPO而言，其提供的并非是通常意義上的商品，而是一種代公立醫(yī)院對外議價購藥的服務，政府將其自身應提供的服務委外給GPO，由GPO這一市場主體來通過盈利的同時完成此服務，既減輕了政府負擔，又實現(xiàn)了轉(zhuǎn)變政府職能、激發(fā)市場活力，充分發(fā)揮了市場在資源配置中的決定性作用。對于第三人助力問題，傳統(tǒng)特許經(jīng)營最為典型的表征即是被許可人只需經(jīng)行政機關(guān)許可即可從事相關(guān)行業(yè)，而不存在第三人的問題。在GPO法律關(guān)系中，不僅需要滿足政府遴選的要求，還須具備公立醫(yī)院委托的成立方可從事相關(guān)行業(yè)。從試點實踐中看來，我國現(xiàn)行GPO模式與美國成熟的GPO市場運作模式有相當大的區(qū)別，這是后話了。地方政府遴選結(jié)果絕大部分只確定1-2家GPO，從未在局部地區(qū)見過多家GPO共存的局面，這是現(xiàn)行實踐的情況。此情況則意味著，GPO同公立醫(yī)院之間委托協(xié)議看似是一步必經(jīng)程序，但其實際上對GPO對外經(jīng)營、提供服務不產(chǎn)生實質(zhì)性地影響，第三人助力的問題也迎刃而解。

綜合上述相關(guān)因素、試點實踐及爭議的考量，將衛(wèi)生行政部門同GPO之間的法律關(guān)系納入政府特許經(jīng)營協(xié)議是當前最為可行的途徑，既有利于界定GPO主體性質(zhì)，又可使得基于主體性質(zhì)問題的系列法律問題得以解決?；谡卦S經(jīng)營協(xié)議關(guān)系，顯然政府將其服務經(jīng)營權(quán)予以GPO，由之代為行使，其間沒有公權(quán)力轉(zhuǎn)移，GPO即使是經(jīng)遴選產(chǎn)生，其私主體的性質(zhì)仍然不會改變，其對外議價及購藥等行為仍屬于私行為性質(zhì)，因GPO行為產(chǎn)生的相關(guān)糾紛應適用民商法、合同法、侵權(quán)責任法等相關(guān)法律。

三、體制前瞻

GPO作為當前醫(yī)藥體制改革的重點試驗模式，其在帶來一定效果的同時，也存在著不少問亟待解決的問題?；诋斍案母镩_放的現(xiàn)狀，首當其沖的問題在于，須將“PPP”等眾多政府和社會資本合作的方式納入法治軌道，以較高位階的法律對之權(quán)利義務關(guān)系予以明確，對之程序加以規(guī)范，對之實踐提供支撐。依前述可知，現(xiàn)行諸多“PPP”等政府特許經(jīng)營項目是謂無法可依，作為加快轉(zhuǎn)變政府職能的新生事物，很多只存在“紅頭文件”作為其依據(jù)，但其位階效力過低，無法全方位規(guī)范“PPP”項目中的諸多問題是其自身難以克服的問題，而這些又只能通過完善立法加以解決。

其次，針對醫(yī)藥衛(wèi)生領(lǐng)域體制改革，GPO模式運作從實踐看來確實是一本“好經(jīng)”，但必須提防不當?shù)某绦蚝湾e誤的理解將之“唱歪”了。出于GPO對于龐大藥品市場居間控制地位的考量，GPO的遴選確定須慎之又慎，否則難免導致市場壟斷的惡果，易生戶蠹。對此則不妨借鑒美國成熟的GPO市場運作模式。美國模式GPO以市場為主導，對于GPO的遴選則界定為行政許可，通過對市場準入的審查，政府起到的僅是“市場守門人”的作用，GPO的后續(xù)發(fā)展則完全交由市場調(diào)節(jié)。一方面通過市場機制倒逼GPO發(fā)揮主觀能動作用，完善自身條件，提供優(yōu)質(zhì)服務，增強市場競爭力，從而實現(xiàn)政府職能轉(zhuǎn)變，真正實現(xiàn)了激發(fā)市場活力；另一方面對此設立非獨有行政許可則意味著同一地區(qū)市場可存在多家GPO共存的局面，對于遴選階段與市場經(jīng)營階段，均可有效防止壟斷行為的發(fā)生，是謂兩全之策。鑒于我國現(xiàn)行法對行政許可的嚴格法定主義態(tài)度，現(xiàn)行立法中沒有直接規(guī)定對藥品集中采購市場設立第三人準入行政許可，故現(xiàn)今難以通過行政許可的途徑實現(xiàn)GPO運作市場化，但條件限制不能否認該方式所具有的巨大潛力和優(yōu)勢。

對于國內(nèi)GPO的運作與發(fā)展，既不能“一刀切”，也不能盲目沉迷于其所帶來的巨大效應而忽視了其立法規(guī)制的必要性。總之從目前看來，GPO運作模式在短期內(nèi)的成績確實是有目共睹的，但其長期效益將如何，是否仍會像當初政府集中采購一樣久之適得其反，這仍待實踐的考察。

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