(大連理工大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院 遼寧 盤錦 116024)

著名商標(biāo)制度改革之路基于馳名商標(biāo)制度的理論與實踐

蔡啟哲王珊珊

(大連理工大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院遼寧盤錦116024)

隨著世界經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，我國《商標(biāo)法》也在向世界各發(fā)達(dá)國家接軌，在移植國際知識產(chǎn)權(quán)中《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》等商標(biāo)立法過程中，也在結(jié)合我國當(dāng)下國情不斷進(jìn)行創(chuàng)新?；诖?，著名商標(biāo)、知名商標(biāo)等新興商標(biāo)類型不斷闖入我們的生活。但我國《商標(biāo)法》中并未對著名商標(biāo)作具體定義，大部分都是各省人大制定的地方新法規(guī)，甚至還有某些省政府制定的省政府規(guī)章，這樣參差不齊的立法難免會產(chǎn)生一系列問題。

著名商標(biāo)；馳名商標(biāo)；被動認(rèn)定；下位概念

一、著名商標(biāo)與馳名商標(biāo)之關(guān)系

馳名商標(biāo)最早出現(xiàn)在1883年簽訂的《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》(以下簡稱《巴黎公約》)，1925年《巴黎公約》第一次提出馳名商標(biāo)的保護(hù)問題，但海牙文本將馳名商標(biāo)的保護(hù)僅限于相同或類似的商品或服務(wù)上，直至1994年簽訂的《TRIPs協(xié)議》才對馳名商標(biāo)給予特殊保護(hù)，擴(kuò)大到不相類似的商品或服務(wù)上。[1]我國于1984年加入《巴黎公約》成為第95個會員國，2001年第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第24次會議通過《商標(biāo)法》第二次修正，馳名商標(biāo)正式進(jìn)入我國法律。因我國對國際民商事立法中知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域立法需要轉(zhuǎn)化適用，所以馳名商標(biāo)的保護(hù)一直是國內(nèi)商標(biāo)立法的重要議題。

我國《商標(biāo)法》對馳名商標(biāo)的定義、認(rèn)定方式及保護(hù)有明確的規(guī)定，從相關(guān)法律及司法解釋可知：馳名商標(biāo)是指商標(biāo)影響力及于全國，在中國國內(nèi)為公眾廣為知曉并享有較高聲譽(yù)的商標(biāo)；認(rèn)定方式為個案認(rèn)定、被動保護(hù)；認(rèn)定機(jī)關(guān)為工商行政管理部門、商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會及人民法院；保護(hù)方式為跨類保護(hù)、反淡化保護(hù)[2]。但著名商標(biāo)是近些年來市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，我國《商標(biāo)法》中并沒有對著名商標(biāo)做具體規(guī)定，甚至都沒有相關(guān)概念，大部分著名商標(biāo)相關(guān)規(guī)定都來源于省人大常委會制定的地方性法規(guī)及省政府制定的政府規(guī)章，甚至還有各省部門制定的部門規(guī)章。據(jù)筆者統(tǒng)計：在我國內(nèi)地32個省級行政區(qū)范圍內(nèi)，有19個行政區(qū)制定地方政府規(guī)章、7個行政區(qū)制定地方人大法規(guī)、6個行政區(qū)制定地方部門文件來規(guī)定著名商標(biāo)認(rèn)定、管理及保護(hù)，雖然對其規(guī)定的主體不相同，但筆者通過研讀各行政區(qū)制定的條例、規(guī)定及管理辦法，匯總出各省對著名商標(biāo)的一般規(guī)定：著名商標(biāo)一般指在省行政區(qū)域內(nèi)的市場上享有較高聲譽(yù)、為相關(guān)公眾熟知，并經(jīng)工商行政管理局依照本辦法認(rèn)定的注冊商標(biāo)，由省級工商管理部門進(jìn)行認(rèn)定、管理及保護(hù)工作，保護(hù)方式為同類保護(hù)。

相比于馳名商標(biāo)而言，著名商標(biāo)就像一個下位概念，正如地方性法規(guī)為法律的下位概念一樣，二者有很多相似之處，比如二者均要求在一定范圍內(nèi)具有較高聲譽(yù)；二者的認(rèn)定方式都是依申請的被動認(rèn)定；二者的認(rèn)定機(jī)關(guān)均有工商行政管理部門等。但仔細(xì)分析有些方面對二者的規(guī)定也大相徑庭。首先在影響力區(qū)域范圍，馳名商標(biāo)需要知名度及于全國，而著名商標(biāo)知名度只在全省范圍內(nèi)即可；其次在認(rèn)定方式上，馳名商標(biāo)的認(rèn)定采取行政機(jī)關(guān)及司法機(jī)關(guān)雙軌制認(rèn)定，具體認(rèn)定主體為商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會、工商管理部門及人民法院。而著名商標(biāo)的認(rèn)定只能通過工商管理部門；在申請認(rèn)定的條件方面，我國《商標(biāo)法》規(guī)定，認(rèn)定馳名商標(biāo)應(yīng)綜合考慮公眾對知曉程度、商標(biāo)使用持續(xù)時間、地理范圍、受保護(hù)記錄等因素。[3]相比較而言，各行政區(qū)對著名商標(biāo)的規(guī)定卻參差不齊，有的要求商標(biāo)需在本省內(nèi)知名并在省內(nèi)注冊，有的要求商標(biāo)持續(xù)使用時間超過三年，且無權(quán)屬爭議，有的甚至還對商標(biāo)對應(yīng)的產(chǎn)品品質(zhì)作出要求等等；在商標(biāo)保護(hù)方式上，我國規(guī)定對馳名商標(biāo)實行跨類保護(hù)，而且可保護(hù)未注冊的馳名商標(biāo)，比較而言，對著名商標(biāo)的保護(hù)卻與普通商標(biāo)無異，只針對同類商品且必須是已注冊商標(biāo)，區(qū)別只在于商標(biāo)侵權(quán)時賠償?shù)臄?shù)額而已，這意味著當(dāng)商標(biāo)侵權(quán)時，如果之前沒有向工商行政管理部門申請認(rèn)定為著名商標(biāo)，即使其知名度及于全省，也只能按照普通商標(biāo)侵權(quán)來保護(hù)；最后也是最顯著的差異，我國《商標(biāo)法》第14條第5款明確規(guī)定：“生產(chǎn)、經(jīng)營者不得將‘馳名商標(biāo)’字樣用于商品、商品包裝或者容器上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中?！盵4]而大部分條例、辦法及規(guī)定沒有對“著名商標(biāo)”字樣用于廣告宣傳明令禁止，甚至還有一些在其規(guī)定中支持，這是違反上位法的，違反我國市場經(jīng)濟(jì)的宗旨，也會帶來一些嚴(yán)重的社會問題，下文將著重介紹。

著名商標(biāo)作為新時代的產(chǎn)物，制度規(guī)定不完善，實踐經(jīng)驗相應(yīng)短缺，但在這個飛騰發(fā)展的社會大背景下，借鑒其上位概念馳名商標(biāo)之改革實踐經(jīng)驗必然是其最佳選擇。

二、馳名商標(biāo)制度之改革與實踐

馳名商標(biāo)制度經(jīng)過多年實踐，其法律概念、認(rèn)定方式及保護(hù)規(guī)定也在第三次《商標(biāo)法》修訂中有所改變，這些改變是市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，也是市場主體相互選擇的結(jié)果，這將為著名商標(biāo)制度的未來之路提供導(dǎo)向作用。

首先體現(xiàn)在其法律概念上的變化，《商標(biāo)法》{2001}之下，《馳名商標(biāo)糾紛審理解釋》第一條規(guī)定：“馳名商標(biāo)是指在中國境內(nèi)為相關(guān)公眾廣為知曉的商標(biāo)?！敝袊硟?nèi)的地域限定并非中國特色，無論是《巴黎公約》第六條第2款還是《世界知識產(chǎn)權(quán)組織馳名商標(biāo)保護(hù)聯(lián)合建議》都未要求成員國對其國外獲得的馳名商標(biāo)予以保護(hù)。但是，《商標(biāo)法》{2013}第十三條第1款將中國境內(nèi)取消，而且，在反不正當(dāng)競爭法的司法實踐中，最高院在“知名商品特有裝潢”的判例中也明確不排除適當(dāng)考慮國外已知名的因素。[5]這似乎表明，國際知名度未來可能作為馳名商標(biāo)的考慮因素之一。

其次體現(xiàn)在馳名商標(biāo)的認(rèn)定方式上，我國馳名商標(biāo)一度是行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)的評選活動，地方政府競相評選馳名商標(biāo)，以至于使生產(chǎn)商將“馳名商標(biāo)”標(biāo)簽看作一種榮譽(yù)，競選成為一種潮流，這帶來了很多社會問題。從商標(biāo)的權(quán)利屬性上看，商標(biāo)權(quán)是私權(quán)，將商標(biāo)權(quán)賦予商標(biāo)權(quán)人，由其承受使用商標(biāo)的全部后果，只要不損害他人利益，商標(biāo)權(quán)人可以自由地使用自己的商標(biāo)。[6]這種私權(quán)屬性決定了商標(biāo)注冊機(jī)關(guān)工作的基本職責(zé)是審理和確定商標(biāo)注冊，處理好未注冊與注冊商標(biāo)的關(guān)系，要求商標(biāo)注冊制度必須樹立明確的原則，切實保護(hù)那些真正追求商業(yè)上使用標(biāo)記的行為，限制和杜絕那些專為保留相關(guān)標(biāo)記純粹在法律上的壟斷權(quán)力，節(jié)制馳名商標(biāo)、著名商標(biāo)、中國品牌、世界品牌等增加企業(yè)和地方政府負(fù)擔(dān)的五花八門的認(rèn)定活動，還馳名商標(biāo)之本來面目；其次，“馳名商標(biāo)”作為一種政府賦予的權(quán)利，很容易誘發(fā)生產(chǎn)商把大部分的資本投入到獲取這種權(quán)利而非產(chǎn)品質(zhì)量上，這樣既不能保證產(chǎn)品的質(zhì)量，也會為權(quán)錢交易提供舒適的溫床，易為政治權(quán)力尋租大開方便之門。所以，現(xiàn)行《商標(biāo)法》撥亂反正，將馳名商標(biāo)的認(rèn)定遵循個案認(rèn)定、被動保護(hù)的原則。

《商標(biāo)法》第三次修改最大的創(chuàng)舉莫過于禁止了“馳名商標(biāo)”字樣用于廣告宣傳，筆者認(rèn)為這次修改是符合《商標(biāo)法》立法目的的，也符合商標(biāo)本身的屬性，更符合當(dāng)下中國國情。

保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)權(quán)是商標(biāo)立法的重要而直接的核心目標(biāo)；促進(jìn)自由競爭和經(jīng)濟(jì)發(fā)展是商標(biāo)立法的重要的終極目標(biāo)；保護(hù)消費(fèi)者利益既是商標(biāo)保護(hù)的附帶結(jié)果，也是商標(biāo)立法的重要價值目標(biāo)。所以，一切有損于商標(biāo)權(quán)人的權(quán)益，消費(fèi)者的利益以及自由競爭的市場經(jīng)濟(jì)秩序都是與《商標(biāo)法》相違背的，是需要被法律所禁止的。將“馳名商標(biāo)”字樣用于商品宣傳實質(zhì)就是用國家的權(quán)利機(jī)關(guān)來為知名度比較高的商標(biāo)提供產(chǎn)品價值及品質(zhì)的保證人，首先這一定程度上違背了我國當(dāng)下市場經(jīng)濟(jì)的自由競爭，在國家公權(quán)力的籠罩下，消費(fèi)者基于對國家公權(quán)力的信任而購買帶上國家權(quán)力光環(huán)的“馳名商標(biāo)”標(biāo)注產(chǎn)品，做出非理性的選擇，實際上損害消費(fèi)者的利益；[7]其次，也會造成一定程度上限制市場自由競爭，強(qiáng)化知名商品的市場支配地位，使消費(fèi)者形成品牌依賴，為同類產(chǎn)品進(jìn)入市場設(shè)置阻礙；最后，如果消費(fèi)者基于“馳名商標(biāo)”下的商品品質(zhì)及價值不合格，也會對商標(biāo)的保證人，即國家公權(quán)力提出質(zhì)疑，降低政府公信力。另一方面，從商標(biāo)本身的性質(zhì)上看，商標(biāo)是動態(tài)的，商業(yè)標(biāo)識的形成過程和使用過程是統(tǒng)一的，其形成過程就是使用過程，沒有使用就沒有商業(yè)標(biāo)識，商業(yè)標(biāo)識也需要持續(xù)不斷的投入，只有不斷地通過廣告宣傳，市場營銷等手段不斷地投入，努力確保產(chǎn)品質(zhì)量，維護(hù)商業(yè)標(biāo)識信譽(yù)，商業(yè)標(biāo)識才能存在。所以說，商標(biāo)是動態(tài)的，時時刻刻處于發(fā)展變化之中，商標(biāo)的馳名只是一種狀態(tài)，馳名商標(biāo)也不是一種先定的身份，必須根據(jù)特定的時空來進(jìn)行判定，隨時可能在馳名與不馳名中間相互轉(zhuǎn)化。所以，在商標(biāo)被認(rèn)定為是“馳名商標(biāo)”和這個馳名商標(biāo)下的商品投入市場時因有一定的時滯效應(yīng)，很可能出現(xiàn)商標(biāo)馳名與不馳名的非一致性，如果將“馳名商標(biāo)”字樣用于商品宣傳，就會誤導(dǎo)消費(fèi)者。

綜上，馳名商標(biāo)制度的改革即是全球化背景下的市場經(jīng)濟(jì)相互作用的結(jié)果，又是眾望所歸，不負(fù)眾望的，它對將來著名商標(biāo)制度的政策引導(dǎo)起到彪炳的作用。

三、著名商標(biāo)制度改革之法制保障及政策引導(dǎo)

筆者一直贊同著名商標(biāo)是馳名商標(biāo)之下位概念，因為如果把世界看成一個國家，馳名商標(biāo)在各國國內(nèi)具有較高知名度，這其實與著名商標(biāo)在各省省內(nèi)具有較高知名度一般無二，只不過是地域范圍有差異而已。所以對著名商標(biāo)的改革要遵循馳名商標(biāo)的改革方向，在馳名商標(biāo)規(guī)定的范圍內(nèi)做具體規(guī)定，不能超越更不能違背。

首先，在著名商標(biāo)的立法主體上應(yīng)做到統(tǒng)一，而我國著名商標(biāo)立法主體現(xiàn)狀卻是五花八門，有地方法規(guī)立法，有地方政府規(guī)章立法，甚至還有地方部門規(guī)章立法，先不說立法內(nèi)容參差不齊，其立法主體也是違反我國《行政許可法》的。著名商標(biāo)的認(rèn)定機(jī)構(gòu)是省級工商行政管理部門，其認(rèn)定過程屬于行政許可中的認(rèn)可，因此在立法時還要遵守《行政許可法》的相關(guān)規(guī)定。我國《行政許可法》中規(guī)定，可以制定行政許可的法律文書為法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、國務(wù)院文件及省級政府規(guī)章設(shè)定的一年臨時性許可，如果省級政府規(guī)章制定的臨時性許可滿一年還需要繼續(xù)實施，應(yīng)報請同級人大及常委會制定地方性法規(guī)。[7]所以，我國省政府規(guī)章及省部門規(guī)章對著名商標(biāo)的規(guī)定辦法都是違反《行政許可法》的，應(yīng)當(dāng)立即報請本級人大及其常委會制定地方性法規(guī)，這樣既可以保證著名商標(biāo)立法主體的合法性，又能夠保證著名商標(biāo)在立法質(zhì)量上趨于一致性。

其次，在著名商標(biāo)的認(rèn)定主體上，著名商標(biāo)采取單一的工商行政管理部門進(jìn)行認(rèn)定，而馳名商標(biāo)采取行政認(rèn)定與司法認(rèn)定雙軌制的認(rèn)定方式，著名商標(biāo)的認(rèn)定是否要采取司法認(rèn)定，筆者持否定意見，亦或是觀望態(tài)度。2002年最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》確認(rèn)了人民法院認(rèn)定馳名商標(biāo)的權(quán)力，但卻沒有具體規(guī)則，在幾年后的實踐中出現(xiàn)諸多問題，日益增多的過寬的認(rèn)定甚至虛假的認(rèn)定嚴(yán)重影響了馳名商標(biāo)司法認(rèn)定的權(quán)威性，雖然2009年最高院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于涉及馳名商標(biāo)認(rèn)定的民事糾紛案件管轄問題的通知》和《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》，明確了馳名商標(biāo)認(rèn)定案件的管轄權(quán)及司法認(rèn)定的具體規(guī)則，[8]但筆者認(rèn)為雖然對馳名商標(biāo)認(rèn)定的管轄權(quán)由省政府所在地的中院及最高院指定的中院行使，但由于地區(qū)發(fā)展不均衡及各法院的業(yè)務(wù)能力不平衡，對馳名商標(biāo)的認(rèn)定難免會有偏差；另一方面，即使法院于行政機(jī)關(guān)是相互獨(dú)立的，也不能排除法院對馳名商標(biāo)認(rèn)定的地方保護(hù)主義，滋生出一定的不公平。所以，在馳名商標(biāo)司法認(rèn)定繼續(xù)改革之前，對著名商標(biāo)的認(rèn)定最好持觀望態(tài)度，繼續(xù)實行行政機(jī)關(guān)單軌制認(rèn)定。

再次，對于“著名商標(biāo)”字樣進(jìn)行廣告宣傳，筆者認(rèn)為應(yīng)立即禁止。本文第二部分著重分析“馳名商標(biāo)”字樣禁止的法律正當(dāng)性及必要性，著名商標(biāo)用于廣告宣傳也會產(chǎn)生與馳名商標(biāo)相同的諸多社會問題，例如限制競爭、誤導(dǎo)消費(fèi)者、降低政府公信力、滋生腐敗等等。這些是由商標(biāo)的本質(zhì)屬性決定的，而非商標(biāo)的影響力及于范圍決定的，即該商標(biāo)是馳名商標(biāo)或著名商標(biāo)決定的，鑒于上文已著重分析，在此便不再贅述。

最后，我國《商標(biāo)法》應(yīng)對著名商標(biāo)的概念及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定，這樣下位法即地方性法規(guī)才能基于上位法做出具體規(guī)定，否則即使制定主體都是省級人大及其常委會，因地區(qū)的不同，認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)也會有所差異。例如，如果一個商標(biāo)在兩省交界的幾個市有一定影響力，也滿足一定的區(qū)域范圍，但商標(biāo)還不能為全省廣為人知，這樣的商標(biāo)就可能因法官的主觀標(biāo)準(zhǔn)而被認(rèn)定為不同的結(jié)果。所以，筆者建議全國人大法律委員會應(yīng)盡快成立著名商標(biāo)專案調(diào)查組，到各行政區(qū)進(jìn)行實地調(diào)研，搜集各省、自治區(qū)、直轄市著名商標(biāo)的認(rèn)定、管理及保護(hù)規(guī)定及實踐情況，經(jīng)過立項、起草、審查審議等立法程序，形成相應(yīng)的法律草案，經(jīng)全國人大及其常委會批準(zhǔn)后將著名商標(biāo)的相應(yīng)立法加入到我國《商標(biāo)法》中，這樣就能對著名商標(biāo)的認(rèn)定及保護(hù)進(jìn)行統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)化管理，大幅減少地方保護(hù)主義等不均等待遇，也是我國《商標(biāo)法》改革的一大創(chuàng)舉。

[1]王太平.商標(biāo)法：原理與案例[M].北京：北京大學(xué)出版社，2015.424-440.

[2][美]蘇珊·瑟拉得：美國聯(lián)邦商標(biāo)反淡化法的立法與實踐，張今譯，張保國校.外國法譯評，1998.4.

[3]中華人民共和國商標(biāo)法.第十四條第1款.

[4]中華人民共和國商標(biāo)法.第十四條第5款.

[5]蒙特莎公司與費(fèi)列羅公司、天津正元公司不正當(dāng)競爭糾紛再審案，最高人民法院民事判決書[2006]民三提字第3號.

[6][日]阿部照哉.《憲法》，周宗憲譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2006.200-207.

[7]J.Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition(4th Edition),Thomson/West,2006,3-10.

[8]中華人民共和國行政許可法.第15條第一款.

[9]何懷文.商標(biāo)法：原理規(guī)則與案例討論[M].杭州：浙江大學(xué)出版社，2015.405-412.

蔡啟哲(1993-)，男，漢族，遼寧本溪人，大連理工大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，碩士，主要致力于專利法、商標(biāo)法相關(guān)研究；王珊珊(1982-)女，漢族，遼寧大連人，大連理工大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，講師，主要致力于法學(xué)理論、專利法相關(guān)研究。