馬榮春 王 騰

“云時代”網(wǎng)絡犯罪的刑法范式轉(zhuǎn)換

馬榮春 王 騰*

《刑法修正案 （九）》新增的三個網(wǎng)絡犯罪罪名呈現(xiàn)鮮明的 “網(wǎng)絡技術(shù)隔斷”范式，其可以通過網(wǎng)絡犯罪的 “技術(shù)化”特征、風險刑法理論、幫助犯 “主犯化”與預備犯“既遂化”予以解釋。但 “云時代”的技術(shù)中立化、資源化傾向?qū)е?“網(wǎng)絡技術(shù)隔斷”范式的規(guī)制不能與錯位。網(wǎng)絡在作為法益存在形式與行使方式的延伸工具同時，其自身亦與法益相融合，并進而成為社會整體法益與個體法益的有機構(gòu)成。因此，網(wǎng)絡犯罪的規(guī)制范式需轉(zhuǎn)向 “法益保護”范式。“法益保護”范式的具體轉(zhuǎn)向，端賴于立法上的法益擴容與司法上的 “關(guān)鍵詞”解釋，而 “關(guān)鍵詞”解釋又可分為規(guī)范關(guān)鍵詞的文義解釋與技術(shù)關(guān)鍵詞的擴張解釋。

網(wǎng)絡技術(shù)隔斷 云時代 網(wǎng)絡犯罪 法益保護

大數(shù)據(jù)時代的海量數(shù)據(jù)計算與存儲需求，催促著 “云計算時代”即 “云時代”的到來。自2006年谷歌、亞馬遜等公司首提 “云計算”概念以來，云計算歷經(jīng)十余年的 “爆炸式”發(fā)展，已滲透進個人生活的方方面面。①如蘋果公司的iCloud、百度公司的百度云、office軟件的實時云存儲等等。2015年3月國務院公布實施的 《關(guān)于促進云計算創(chuàng)新發(fā)展培育信息產(chǎn)業(yè)新業(yè)態(tài)的意見》明確提出了 “2017年云計算產(chǎn)業(yè)鏈基本健全，安全、創(chuàng)新的云計算發(fā)展格局初步形成”的短期目標，以及 “2020年云計算應用基本普及、云計算服務能力達到國際先進水平”的長期目標。2017年3月工業(yè)和信息化部印發(fā)的 《云計算發(fā)展三年行動計劃 （2017-2019年）》則從產(chǎn)業(yè)規(guī)模上提出了4300億的發(fā)展目標。中國的 “云時代”已經(jīng)到來，且方興未艾。云計算是一種利用互聯(lián)網(wǎng)實現(xiàn)實時、按需、便捷地訪問共享資源池 （如計算設施、存儲設備、應用程序等）的計算模式，②羅軍舟、金嘉暉、宋愛波、東方：《云計算：體系架構(gòu)與關(guān)鍵技術(shù)》，載 《通信學報》2011年第7期。即數(shù)據(jù)計算與存儲的全面外包。用戶利用共享資源池對數(shù)據(jù)進行計算和存儲，如同將貨物交由倉儲公司進行貨物的分揀與保存，具有高效能、低成本之功效。云計算在革新與優(yōu)化計算機資源分配模式的同時，其自身的自洽性、大數(shù)據(jù)性、泛接入性也對網(wǎng)絡犯罪的刑法應對提出了新的挑戰(zhàn)，正所謂 “欲思其利，必慮其害”。

一、 網(wǎng)絡犯罪刑法應對的當下范式及緣起

（一）“網(wǎng)絡技術(shù)隔斷”范式的發(fā)掘

刑法修正案是刑法典自我完善的一種立法模式，具有修補舊罪與增設新罪的雙重功能，③黃京平、彭輔順：《刑法修正案的若干思考》，載 《政法論叢》2004年第3期。以使得刑法典在保持穩(wěn)定性的同時，適應社會發(fā)展變化。刑法修正案的立法屬性決定其必然遵循一定的刑事立法思維和犯罪治理策略，前者是后者的文本承載。而我們常把包括規(guī)律、理論、標準、方法等在內(nèi)的一整套信念，某一學科領(lǐng)域的世界觀，決定某一時期的科學家觀察世界、研究世界的方式稱之為 “范式”，④張文顯、于寧：《當代中國法哲學研究范式的轉(zhuǎn)換——從階級斗爭范式到權(quán)利本位范式》，載 《中國法學》2001年第1期。故通過對刑法修正案的研判，刑法學研究者可以發(fā)掘出蘊含著網(wǎng)絡犯罪的刑法規(guī)制“范式”。

為了應對日益嚴峻的網(wǎng)絡犯罪，《刑法修正案 （九）》新增了拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪、非法利用信息網(wǎng)絡罪、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪三個罪名。雖然 《刑法》現(xiàn)有的第二百八十五、二百八十六、二百八十七條之規(guī)定也被習慣性的稱為網(wǎng)絡犯罪條款，⑤歐陽本祺、王倩：《lt;刑法修正案 （九）gt;新增網(wǎng)絡犯罪的法律適用》，載 《江蘇行政學院學報》2016年第4期。但就其保護對象或曰法益而言，其非純粹的網(wǎng)絡犯罪條款而是計算機犯罪條款。計算機與網(wǎng)絡的關(guān)系類似于電話與電話線的關(guān)系，計算機是終端，而網(wǎng)絡是信息傳輸通道。針對以及利用計算機實施的犯罪既可與網(wǎng)絡有關(guān)，亦可無關(guān)，二者雖關(guān)系密切，但無必然聯(lián)系。以非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪為例，犯罪分子既可以通過網(wǎng)絡即 “黑客”的方式入侵，亦可通過直接接觸電腦，破解電腦密碼的方式入侵。申言之，《刑法修正案 （九）》可謂首次直接面向網(wǎng)絡犯罪的刑事立法。那么 《刑法修正案 （九）》又流露出怎樣的應對策略與治理范式呢？有的學者認為，新增的三個網(wǎng)絡犯罪罪名，雖然僅拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪明確了主體是 “網(wǎng)絡服務提供者”，但從其客觀行為的描述可以推知非法利用信息網(wǎng)絡罪、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的犯罪主體也為 “網(wǎng)絡服務提供者”，⑥參見前引⑤，歐陽本祺、王倩文。即刑法的應對范式是通過規(guī)制網(wǎng)絡服務提供者從而管控網(wǎng)絡犯罪。顯而易見，《刑法修正案 （九）》描摹的以傳統(tǒng)犯罪為模型，以網(wǎng)絡技術(shù)使用與技術(shù)提供者為對象，以求治理網(wǎng)絡犯罪的策略，即 “網(wǎng)絡技術(shù)隔斷”范式已為學者所留意，并進而通過規(guī)制網(wǎng)絡技術(shù)承載主體——“網(wǎng)絡服務提供者”這一表述予以暗意。但甚為遺憾的是，因 “新增的三個網(wǎng)絡犯罪主體皆為網(wǎng)絡服務提供者”的論斷存在明顯的缺陷，從而導致 “網(wǎng)絡技術(shù)隔斷”范式未能得以明示和重視。非法利用信息網(wǎng)絡罪、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪主體皆為一般主體，而非 “網(wǎng)絡服務提供者”這一特殊主體，但其共性在于都是規(guī)制對犯罪具有促進作用的網(wǎng)絡技術(shù)使用與提供行為。具體而言，網(wǎng)絡技術(shù)對犯罪的促進可以分為網(wǎng)絡技術(shù)準備與網(wǎng)絡技術(shù)幫助，非法利用信息網(wǎng)絡罪是面向傳統(tǒng)犯罪 （詐騙罪、販賣毒品罪等）而對網(wǎng)絡技術(shù)準備的治理，而幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪則體現(xiàn)為對網(wǎng)絡技術(shù)幫助的懲治。如果說拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪是 “網(wǎng)絡技術(shù)隔斷”范式的直接體現(xiàn)，而非法利用信息網(wǎng)絡罪、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪則在 “曲折”中體現(xiàn)著 “網(wǎng)絡技術(shù)隔斷”范式。易言之，非法利用信息網(wǎng)絡罪是傳統(tǒng)犯罪預備的網(wǎng)絡技術(shù)化的 “隔斷”，拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪則為傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡技術(shù)提供者的 “隔斷”。于其中， “網(wǎng)絡技術(shù)隔斷”范式得以全面展現(xiàn)。

（二）“網(wǎng)絡技術(shù)隔斷”范式問題的緣起

“網(wǎng)絡技術(shù)隔斷”范式是網(wǎng)絡犯罪的 “技術(shù)化”特征的 “對癥下藥”，見之于宏觀，其端賴的刑法擴張性及積極一般預防的立法動向可以通過風險刑法學予以說明；見之于微觀，其表征的嚴懲對犯罪具有促進作用的網(wǎng)絡技術(shù)使用與提供行為的立法情勢可以在幫助犯 “主犯化”與預備犯 “既遂化”中得以解釋。

1.網(wǎng)絡犯罪的鮮明技術(shù)性

自1994次中國首次接入國際互聯(lián)網(wǎng)以來，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)經(jīng)過23年的長足發(fā)展已深入百姓生活的方方面面，互聯(lián)網(wǎng)平民化趨勢明顯，但僅就網(wǎng)絡犯罪而言，其技術(shù)化特征并非消逝而是存在樣態(tài)發(fā)生了改變。在網(wǎng)絡犯罪涌現(xiàn)的初期，技術(shù)化特征以個體 （包括單位）技術(shù)化 （如黑客）為主要樣態(tài)，但因此樣態(tài)具有社會發(fā)展的不適應性而自發(fā)蛻變，原因如下：首先，中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心（CNNIC）發(fā)布的第39次 《中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》指出，手機網(wǎng)民占比高達95.1%，而網(wǎng)絡犯罪的個體技術(shù)化與計算機具有緊密關(guān)聯(lián)性，故僅有4.9%的網(wǎng)民有實施網(wǎng)絡犯罪的 “個體技術(shù)可能”。但吊詭的是，網(wǎng)絡犯罪不僅未呈現(xiàn)萎縮，反而愈演愈烈。此外，在犯罪手段上，利用手機終端進行網(wǎng)絡犯罪的實踐樣態(tài)已經(jīng)出現(xiàn)，個體技術(shù)化樣態(tài) “落伍”；其次，網(wǎng)絡技術(shù)也在突飛猛進、一日千里。眾所周知，互聯(lián)網(wǎng)歷經(jīng)了三個時代，并呈現(xiàn)從計算機信息系統(tǒng)、信息網(wǎng)絡到網(wǎng)絡數(shù)據(jù)的核心轉(zhuǎn)向。⑦孫道萃：《網(wǎng)絡刑法知識轉(zhuǎn)型與立法回應》，載 《現(xiàn)代法學》2017年第1期。互聯(lián)網(wǎng)自身的技術(shù)變革性決定了實施網(wǎng)絡犯罪的難度不斷加大、技術(shù)需求性增強，加之網(wǎng)絡安全技術(shù)與網(wǎng)絡安全產(chǎn)業(yè)的 “雪上加霜”，網(wǎng)絡犯罪的 “個體技術(shù)化”難度增大；最后，網(wǎng)民對網(wǎng)絡技術(shù) “弱敏感”。網(wǎng)絡技術(shù)存在兩個 “面相”，內(nèi)在的高技術(shù)性與外在的低操作性，即網(wǎng)絡技術(shù)在愈發(fā)高精尖的同時也在力圖促使使用的簡單化。而網(wǎng)民即網(wǎng)絡技術(shù)的使用主體關(guān)心的僅是操作的簡便性，對于背后的高度技術(shù)性因與其使用網(wǎng)絡無涉而不甚關(guān)心甚至毫不關(guān)心，即 “弱敏感”或曰 “不敏感”。于是，網(wǎng)民與網(wǎng)絡技術(shù)產(chǎn)生割裂，技術(shù)化差異增加，而網(wǎng)絡犯罪的技術(shù)需求性與網(wǎng)絡技術(shù)的發(fā)展具有正相關(guān)性，故網(wǎng)民與網(wǎng)絡犯罪的技術(shù)需求之間的罅隙擴張，并進而對網(wǎng)絡犯罪的 “個體技術(shù)化”產(chǎn)生明顯抑制作用。

網(wǎng)絡服務提供者的無甄別式網(wǎng)絡技術(shù)服務為網(wǎng)絡犯罪的技術(shù)樣態(tài)轉(zhuǎn)型提供了 “孵化園”。由此，“非技術(shù)化主體+技術(shù)化通道”成為網(wǎng)絡犯罪技術(shù)化特征的主要存在樣態(tài)。在網(wǎng)絡犯罪中，非技術(shù)化主體通過網(wǎng)絡服務提供者提供的技術(shù)通道從而實現(xiàn)犯罪的目的。在此，必須舉例加以說明。以網(wǎng)絡主播通過在網(wǎng)絡平臺在直播淫穢視頻謀取非法利益為例，網(wǎng)絡主播是非技術(shù)化主體，網(wǎng)絡平臺則為技術(shù)化通道，通過此通道網(wǎng)絡主播得以將淫穢視頻傳播，從而獲得非法利益。但無論是 “個體技術(shù)化”，還是 “非技術(shù)化主體+技術(shù)化通道”，都蘊含著技術(shù)性，其區(qū)別僅在于技術(shù)承載體的不同，前者是行為主體，而后者是網(wǎng)絡服務提供者，但始終不變的是網(wǎng)絡犯罪的鮮明技術(shù)性。

2.風險刑法理論的驅(qū)動

風險刑法因其對刑法擴張及積極一般預防的立法動向具有完美的詮釋力，⑧勞東燕：《公共政策與風險社會的刑法》，載 《中國社會科學》2007年第3期。進而受到諸多學者的青睞。但風險刑法的理論潮流也催生了理論研究者的盲目與沖動，正如學者所指出：“一些學者對風險社會的內(nèi)涵不甚了解，只是為趕時髦而將許多并不屬于風險社會中的問題冠之以風險社會之名”。⑨利子平、石聚航：《我國風險刑法理論研究中的三大理論誤區(qū)》，載 《北京理工大學學報》2013年第4期。那么用風險刑法學來闡釋網(wǎng)絡犯罪的治理是否也是盲目與沖動的呢？互聯(lián)網(wǎng)風險是否為風險社會的 “風險”呢？“風險社會”概念的提出者貝克明確指出：“我說風險，首先是指完全逃脫人類感知能力的放射性、空氣、水和食物中的毒素和污染物”。⑩［德］烏爾里?！へ惪耍骸讹L險社會》，何博聞譯，譯林出版社2004年版，第20頁。其同時指出， “生態(tài)危機、全球經(jīng)濟危機以及跨國恐怖主義網(wǎng)絡可以確認為風險社會中的風險”。①［德］烏爾里?！へ惪耍骸丁?·11”事件后的全球風險社會》，王武龍編譯，載 《馬克思主義與現(xiàn)實》2004年第2期?！帮L險社會的風險核心在于其不可控性，而這與其全球性、未知性、系統(tǒng)性和兩面性有關(guān)”。②南連偉：《風險刑法理論的批判與反思》，載 《法學研究》2012年第4期。在此，我們可以抓取 “完全逃脫人類感知能力”，“與生態(tài)危機等風險具有相當性”，“不可控性”三個標準來判定網(wǎng)絡風險的風險社會歸屬性。首先，網(wǎng)絡是否屬于完全逃脫人類感知能力的答案不證自明。網(wǎng)絡是虛擬化的存在，③虛擬化是指不是以傳統(tǒng)物質(zhì)形態(tài)而存在的新型信息互動方式?？床灰娒恢瑹o法真切感知，卻又客觀存在；其次，網(wǎng)絡風險與生態(tài)危機等風險具有相當性。與生態(tài)危機等風險相似，網(wǎng)絡風險的爆發(fā)具有強大破壞性和不可修復性。以 “愛蟲”電腦病毒為例，其短短兩天侵襲了全球范圍內(nèi)100多萬臺計算機，造成上百億元的損失。④小軍：《愛蟲病毒咋回事》，載 《科技信息》2000年第6期?！皭巯x”病毒的襲擊對象并不是普通的計算機用戶，而是那些具有高價值IT資源的電腦系統(tǒng)，如美國國防部、中央情報局、英國國會等，造成重要電子數(shù)據(jù)不可逆的丟失，嚴重危機世界安全。更值一提的是，“支付寶”、微信支付等網(wǎng)絡銀行的興起及網(wǎng)絡支付方式的普及更加劇了網(wǎng)絡風險的潛在破壞力和影響力。針對網(wǎng)絡銀行的網(wǎng)絡犯罪可能誘發(fā)甚至直接導致金融危機的發(fā)生；最后，網(wǎng)絡風險同樣具有不可控性。網(wǎng)絡風險的全球性與兩面性自不待言，關(guān)鍵在于其是否具有未知性與系統(tǒng)性？風險社會中 “風險”的未知性源發(fā)于科學認知有限而風險無限的深刻矛盾之中，而網(wǎng)絡安全與網(wǎng)絡危險的此消彼長正是此矛盾的 “網(wǎng)絡面相”，故網(wǎng)絡風險具有未知性也就理所當然。系統(tǒng)性是對風險社會的 “風險”生成過程的描述與總結(jié)，風險由工業(yè)制造出來，被經(jīng)濟外部化，被法律制度個體化，被自然科學合法化，且被政治變得表面上無害。⑤［德］烏爾里?！へ惪耍骸妒澜顼L險社會》，吳英姿、孫淑敏譯，南京大學出版社2004年版，第175頁。顯而易見，網(wǎng)絡的生成過程與之高度契合，全民 （包括政府機構(gòu)）參與，全程合法，風險生成的每個環(huán)節(jié)中每個人、每個機構(gòu)都可以找到正當合法的理由來推卸責任。這就是網(wǎng)絡風險的系統(tǒng)性。綜上，網(wǎng)絡風險是風險社會中 “風險”的應然范疇，故用風險刑法理論來詮釋網(wǎng)絡犯罪的治理也當是天經(jīng)地義。于是，刑法對網(wǎng)絡技術(shù)風險的積極應對與立法前置也就應運而生。

3.幫助犯 “主犯化”與預備犯 “既遂化”的嚴懲機能

網(wǎng)絡空間中幫助犯的主犯化，是指在網(wǎng)絡共同犯罪中，幫助犯作為提供網(wǎng)絡技術(shù)支持的主體在整個犯罪鏈條中起到主要作用，在刑法的規(guī)范評價中應當將其視為主犯。⑥于志剛：《網(wǎng)絡空間中犯罪幫助行為的制裁體系與完善思路》，載 《中國法學》2016年第2期。在以往共犯犯罪的認知中，幫助犯作為實行犯的側(cè)面 “給力”，并不能主導犯罪的進程與法益侵害程度，對實行犯具有法益侵害性的從屬性，故按作用分類法應認定為 “從犯”。但網(wǎng)絡打破了傳統(tǒng)共同犯罪的 “人緣”與 “地緣”模式，諸共犯人間可能素昧平生，甚至身處世界的兩端，各共犯人間的獨立性增強，即狹義共犯對實行犯或曰正犯的從屬性趨弱。但是，這不意味著共犯從屬性向共犯獨立性的遷移。幫助犯對實行犯或曰正犯從屬性趨弱只能說明在網(wǎng)絡時代技術(shù)幫助行為在有的網(wǎng)絡共同犯罪中起著決定性的作用也即 “主犯化”。正如前文所述，網(wǎng)絡技術(shù)的更新?lián)Q代促使著網(wǎng)絡犯罪模式的改變，但依然如故的是鮮明的 “技術(shù)化”特征。因此，技術(shù)化的幫助成為實施網(wǎng)絡犯罪必要條件。而網(wǎng)絡技術(shù)在決定網(wǎng)絡犯罪 “入圈”門檻的同時，也在促進著傳統(tǒng)犯罪的 “量變”。⑦劉憲權(quán)：《從傳統(tǒng)到現(xiàn)代：網(wǎng)絡犯罪刑事規(guī)制對策的建立與完善》，載 《政治與法律》2016年第9期。網(wǎng)絡技術(shù)為傳統(tǒng)犯罪插上了技術(shù)化的翅膀，加深與加劇著犯罪法益侵害性的廣度與深度。以詐騙罪為例，網(wǎng)絡技術(shù)使得傳統(tǒng)的 “一對一”詐騙模式衍生為 “一對多”，行為人可以通過設立詐騙網(wǎng)站的方式，在同一時間詐騙身處不同地域的數(shù)人，而基于錯誤認識的處分行為則簡化為輕輕的隨手一點。易言之，網(wǎng)絡技術(shù)在網(wǎng)絡犯罪中有著舉足輕重的作用，見之于網(wǎng)絡共同犯罪，技術(shù)幫助犯成為 “共犯體”核心，其主犯化作用日益明顯。于是，刑法對技術(shù)幫助行為單獨立法予以重懲也就自然而然。那么，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪是否是對技術(shù)幫助犯的嚴懲呢？張明楷教授基于本罪是幫助犯的量刑規(guī)則的屬性定位，認為本罪不是對技術(shù)幫助的嚴厲懲罰，⑧張明楷：《論幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪》，載 《政治與法律》2016年第2期。但其卻又默默認同著本罪對刑法總則 “從犯”量刑規(guī)則使用的限制。刑法的嚴厲性既可體現(xiàn)為法定刑上限的提高，亦可體現(xiàn)為從寬下限的約束。誠然，作為量刑規(guī)則的幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪無法超越正犯的法定刑，也即法定刑上限未提高，但刑法第二百八十七條第三款，“同時構(gòu)成其它犯罪，從一重”的規(guī)定，則扎緊了從寬下限的口子，而這正體現(xiàn)著懲罰的嚴厲性。

預備犯 “既遂化”是指在以實行行為既遂為一般立法模型的刑法分則條文中，規(guī)定獨立預備罪即將預備行為規(guī)定為實行行為既遂的立法模式。⑨張明楷：《論lt;刑法修正案 （九）gt;關(guān)于恐怖犯罪的規(guī)定》，載 《現(xiàn)代法學》2016年第1期。預備犯 “既遂化”的立法傾向，原因有二：其一，法益如此的重要，一旦著手后果不堪設想；其二，犯罪預備具有獨立法益侵害性。網(wǎng)絡犯罪顯然屬于前者，故而往往通過法益保護的前置化予以說明。與環(huán)境犯罪相類似，網(wǎng)絡犯罪的法益重要性源于個體法益的疊加。網(wǎng)絡搭建起人與人信息互通的 “關(guān)系網(wǎng)”，這就為犯罪信息的 “彌散式”傳播提供了天然途徑，即網(wǎng)絡上的犯罪信息將對數(shù)以萬計的網(wǎng)民產(chǎn)生潛在的法益侵害性，而網(wǎng)絡犯罪的預備階段正是將犯罪信息散布于網(wǎng)絡或者搭建 “網(wǎng)絡犯罪關(guān)系網(wǎng)”的階段。因此，網(wǎng)絡犯罪預備犯“既遂化”就是刑法應時而為的體現(xiàn)。與幫助行為 “主犯化”相類似，預備犯 “既遂化”也是對刑法總則 “預備犯”量刑規(guī)則的制約，體現(xiàn)嚴懲的法態(tài)度。此外，幫助犯 “主犯化”與預備犯“既遂化”并非各自獨立，而是在 “默契認同”中形成嚴懲網(wǎng)絡犯罪技術(shù)促進行為的 “合力”。正如學者所言，非法利用信息網(wǎng)絡罪在進行 “預備行為實行化”的同時亦 “暗度陳倉”地實現(xiàn)了 “幫助行為正犯化”的效果，⑩王霖：《網(wǎng)絡犯罪參與行為刑事責任模式的教義學塑造——共犯歸責模式的回歸》，載《政治與法律》2016年第9期。而 “正犯化”正意味著 “主犯化”。

或許有人會認為，“網(wǎng)絡技術(shù)隔斷”范式的發(fā)掘與問題緣起是同一問題的重復論述。但顯而易見，前者僅是對立法中潛藏著的 “網(wǎng)絡技術(shù)隔斷”范式予以揭示，而后者則試圖開啟對該范式的妥當性反思。

二、 網(wǎng)絡犯罪刑法應對當下范式之困境

“網(wǎng)絡技術(shù)隔斷”范式具體表現(xiàn)為：網(wǎng)絡服務提供商的不作為犯罪；網(wǎng)絡技術(shù)幫助行為的單獨立法；網(wǎng)絡犯罪技術(shù)準備的實行化、既遂化。而在云時代，云計算資源的自動化配置、云存儲的分布式存儲方式以及物聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的日新月異，無一不對 “網(wǎng)絡技術(shù)隔斷”發(fā)起挑戰(zhàn)。在此，有三個問題尤需討論：一是網(wǎng)絡云服務商是否會構(gòu)成不作為犯罪？二是網(wǎng)絡云技術(shù)幫助者能否明知？三是技術(shù)準備可否查證？

（一）網(wǎng)絡云服務商難以構(gòu)成不作為犯罪

不作為犯罪以作為義務的存在為前提，作為義務是指應當實施某一行為的義務，其以命令規(guī)范的方式加以規(guī)定。①陳興良：《作為義務：從形式的義務論到實質(zhì)的義務論》，載 《國家檢察官學院學報》2010年第3期。顯而易見，作為網(wǎng)絡服務提供商的一種，根據(jù) 《計算機信息網(wǎng)絡國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》第十條之規(guī)定，網(wǎng)絡云服務商具有維護網(wǎng)絡信息安全的作為義務。但拒絕履行作為義務并不等于構(gòu)成不作為犯罪。不作為犯罪的成立不僅要求作為義務的存在，還要求行為人能履行作為義務、且履行作為義務能夠避免危害結(jié)果的發(fā)生。②張明楷：《刑法學》，法律出版社2014年版，第153頁。那么，網(wǎng)絡云服務商能否履行作為義務呢？網(wǎng)絡云服務商通常提供 “云計算” “云儲存” “物聯(lián)網(wǎng)”三種服務，故有必要分而述之：其一，“云計算”是一種按需分配計算資源的計算模式，其具有自動分配計算資源及恢復異常的功能，即具有自洽性。換而言之，“云計算”無需人工維護，實質(zhì)處于無監(jiān)管的狀態(tài)。因此，無履行作為義務的主體不應被賦予作為義務；其二，“云存儲”儲存的數(shù)據(jù)龐大，且處在不斷變動中。要求網(wǎng)絡云服務主體從汪洋大海般的數(shù)據(jù)與信息中，“大海撈針”式的發(fā)現(xiàn)、抓取危及網(wǎng)絡安全的信息與數(shù)據(jù)，顯然是強人所難。以蘋果iCloud為例，每天有數(shù)以億計的人在使用蘋果設備，與iCloud云數(shù)據(jù)庫之間產(chǎn)生不可勝數(shù)的數(shù)據(jù)交換。倘若要在一天內(nèi)對這些數(shù)據(jù)進行逐一篩查，蘋果公司將有一半員工會專門從事此工作，企業(yè)也會因此不堪重負。既然 “云存儲”的低成本高效能的優(yōu)勢消失殆盡，那么放棄 “云存儲”也就自然而然。法律尤其是刑法不應成為社會發(fā)展的阻礙，因此，“云儲存”服務提供商當屬法律上作為義務之履行不能；其三，“物聯(lián)網(wǎng)”意味著數(shù)據(jù)的實時傳輸與計算處理，即數(shù)據(jù)輸入與輸出都具有瞬時性。而在數(shù)據(jù)的不斷更新中，后數(shù)據(jù)對前數(shù)據(jù)具有明顯的覆蓋性。數(shù)據(jù)的實時傳輸性與覆蓋性決定了對于數(shù)據(jù)的審查要在極短的時間內(nèi)完成，而 “物聯(lián)網(wǎng)”獲取物體實時信息的大數(shù)據(jù)性決定了這樣的審查全無可能，故 “物聯(lián)網(wǎng)”服務提供商顯屬履行不能。

拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪的規(guī)定也從側(cè)面體現(xiàn)了這一點，故本罪在犯罪成立條件中增加 “經(jīng)監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正”的條件。因此，未經(jīng)監(jiān)管機關(guān)明確責令改正的，網(wǎng)絡云服務機構(gòu)無能力履行作為義務，不構(gòu)成此罪。進一步說，監(jiān)管機構(gòu)的明確責令不是大而化之的責令改正，而需具有明確的信息指向性，即監(jiān)管機構(gòu)須明示具體違法信息的內(nèi)容及存在方位。于是，網(wǎng)絡云服務提供的履行不能轉(zhuǎn)化為監(jiān)管機構(gòu)的職務監(jiān)管不能。退而言之，假使監(jiān)管機關(guān)作出明確責令，作為理性經(jīng)濟體的網(wǎng)絡服務提供者，無論是基于經(jīng)濟利益考慮還是基于社會聲譽考慮，也都會毫不猶豫的予以改正。于是，拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪在 “云時代”成為適用上的“僵尸條款”，并進而成為象征性立法的例證。③劉艷紅：《象征性立法對刑法功能的損害——二十年來中國刑事立法總評》，載《政治與法律》2017年第3期。

（二）網(wǎng)絡云技術(shù)幫助者無法 “明知”

網(wǎng)絡云技術(shù)幫助者構(gòu)成犯罪的前提在于 “明知”，即認識到他人利用網(wǎng)絡實施犯罪?！懊髦钡膬?nèi)涵可以分為認識因素與意志因素，而認識因素是意識因素的前提與基礎。于是，網(wǎng)絡云技術(shù)幫助者是否具有認識就成為決定成立犯罪與否的關(guān)鍵，而是否具有認識的判斷又以能否認識的判斷為前提，即若網(wǎng)絡云技術(shù)者不能認識到他人利用網(wǎng)絡實施犯罪，則其當然不構(gòu)成犯罪；若網(wǎng)絡云技術(shù)者能認識到他人利用網(wǎng)絡實施犯罪，則還需判斷具體情形下是否實際上具有認識。問題是：網(wǎng)絡云技術(shù)幫助者能否認識到他人利用網(wǎng)絡實施犯罪 （犯罪信息）呢？首先，網(wǎng)絡 “云計算”服務提供者不能認識。正如前文所述，云計算服務實質(zhì)處于無監(jiān)管狀態(tài)，故云計算服務商無法發(fā)現(xiàn)他人利用云計算進行犯罪活動，也就自然無法認識到他人利用云計算網(wǎng)絡實施犯罪。進一步說，云計算的本質(zhì)屬性是計算性，也即數(shù)據(jù)處理的屬性，而數(shù)據(jù)多以中立姿態(tài)出現(xiàn)，即其不能顯示是否用于犯罪，正如電腦商無法知道其所售電腦是否會被用于犯罪一樣，云計算服務商也無法預知其所處理的數(shù)據(jù)是否會被用于犯罪，即無法認識。其次，網(wǎng)絡 “云存儲”服務提供者不能認識。“云存儲”服務商為了應對超大文件的存儲與多次改寫，提出了分布式數(shù)據(jù)儲存模式。以GFS（Google File System）為例，一個大文件被劃分成若干固定小 （如64MB）的數(shù)據(jù)塊，并分布存儲在計算節(jié)點的本地硬盤上。④參見前引②，羅軍舟等文。易言之，“云存儲”的文件被切割成若干個大小相同或者不同的數(shù)據(jù)塊，分別儲存。于是，若云儲存服務商意圖對大文件進行檢查，則必須通過控制節(jié)點提取、整合該文件包含的數(shù)據(jù)塊，這無疑是在反向重復文件存儲主體的存儲過程。顯然，這將使得 “云儲存”的效率降低一半，嚴重阻礙“云存儲”產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。而若云儲存服務商對數(shù)據(jù)塊進行檢查，因只能觀察文件的很小部分，故難以對文件整體的性質(zhì)進行判定。另外，文件存儲主體基于個人隱私或商業(yè)機密的考慮，往往會運用一定程度的加密技術(shù)對需要存儲的文件進行處理，這種處理既可能作用于文件的整體，也可能作用于數(shù)據(jù)塊。但無論是作用于整體文件還是作用數(shù)據(jù)塊，都會隔絕云儲存服務商對存儲文件的訪問。因此，網(wǎng)絡 “云存儲”服務商不能認識，也無法 “明知”。最后，“物聯(lián)網(wǎng)”服務提供主體不能認識。如前所述，物聯(lián)網(wǎng)的數(shù)據(jù)具有實時更新性，即犯罪信息會被不斷掩蓋。換而言之，犯罪信息已被傳輸，但未 “遺留”任何痕跡，不是因為它未 “走過”，只是新信息的 “足跡”掩沒了它。于是，若物聯(lián)網(wǎng)服務者無法在當時發(fā)現(xiàn)違法信息，則將永遠無法發(fā)現(xiàn)，而物聯(lián)網(wǎng)服務提供主體又無法做到實時監(jiān)控，故物聯(lián)網(wǎng)服務提供主體存在違法信息的認識不能。綜上，網(wǎng)絡云技術(shù)幫助者不能認識他人利用網(wǎng)絡實施犯罪，無法 “明知”。值得一提的是，無法 “明知”的原因在于認識不能，從而網(wǎng)絡云技術(shù)幫助主體不應認識。因此，將主觀擴容至 “過失”也將無濟于事。

（三） 技術(shù)準備難以查證

網(wǎng)絡犯罪技術(shù)準備是指為了實施犯罪，利用網(wǎng)絡發(fā)布違法信息、設立網(wǎng)站等行為。⑤為了實施犯罪，利用網(wǎng)絡發(fā)布違法信息、設立網(wǎng)站等行為屬于犯罪預備行為，也即屬于為了實施犯罪，制造條件、準備工具的行為。又因利用網(wǎng)絡犯罪或曰網(wǎng)絡犯罪具有鮮明技術(shù)性，故稱為網(wǎng)絡犯罪技術(shù)準備。利用網(wǎng)絡技術(shù)準備，犯罪信息 “不脛而走”，使五湖四海的網(wǎng)民接收到犯罪信息，從而增加成功實施犯罪的幾率與顯著提高犯罪回報率。由是，罪犯的技術(shù)準備關(guān)涉或曰利用的是網(wǎng)絡的信息快速、廣泛傳播的功能。而網(wǎng)絡云技術(shù)的泛接入性則為網(wǎng)絡犯罪的信息開辟了全新的信息傳輸通道，且此通道無需準備、也更具秘密性。以iCloud為例，只要擁有iCloud賬號和密碼，任何人可以在任何設備上下載iCloud中存儲的信息，當然也包括犯罪信息。換而言之，犯罪分子只需將包含犯罪信息的云賬號、密碼以各種合法的名目發(fā)布于網(wǎng)絡上，吸引網(wǎng)民登錄此云賬號即可實現(xiàn)傳播犯罪信息的目的。依據(jù)實質(zhì)解釋論的觀點，我們當然可以將前述行為解釋為發(fā)布違法信息的行為。問題在于，重復登錄后，誰才是違法信息的發(fā)布者無蹤可循，任何登錄過此賬號的人都可能為發(fā)布者。更值一提的是，云分享技術(shù)的發(fā)展，不僅實現(xiàn)了信息的私密單享，更實現(xiàn)了信息的私密泛享。用戶只需泛享加密的文件并私信訪問密碼即可安全地泛享。于是，云技術(shù)成為網(wǎng)絡犯罪技術(shù)準備的幫兇，促進準備行為的隱秘化，抑制著刑法規(guī)范的實際效用，而刑法對此卻無能無力。

三、云時代網(wǎng)絡犯罪刑法應對新范式

網(wǎng)絡云技術(shù)的發(fā)展和 “云時代”的到來，使得網(wǎng)絡服務漸趨為一種 “純粹的存在”，而這正是緣起于 “網(wǎng)絡資源化”設想。易言之，網(wǎng)絡計算、網(wǎng)絡存儲將逐漸演化為類似于電、水等生活服務，即漸變?yōu)榧兇獾闹辛⒓夹g(shù)幫助行為，這便使得 “網(wǎng)絡技術(shù)隔斷”范式的刑法應對存在明顯錯位。此外，正如學者指出，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展和侵權(quán)行為方式的推陳出新，現(xiàn)行刑法面對紛繁復雜的侵權(quán)行為明顯力不從心。⑥梅傳強、黃銥：《論互聯(lián)網(wǎng)時代版權(quán)刑法保護的完善》，載 《南昌大學學報》2017年第2期?！熬W(wǎng)絡技術(shù)隔斷”范式將使刑法陷入犯罪手段 “推陳出新”與規(guī)范“墨守成規(guī)”的深刻矛盾之中，以至于走入 “變動不居”與 “以古制今”的兩難境地，前者以刑法的穩(wěn)定性為代價，后者則使刑法脫離實際。那么，云時代網(wǎng)絡犯罪刑法應對路在何方？

（一）云時代網(wǎng)絡犯罪刑法應對新范式的事實前提：從犯罪工具到犯罪對象

網(wǎng)絡犯罪是指以網(wǎng)絡為工具的犯罪或者以網(wǎng)絡為對象的犯罪。在 “云時代”，以網(wǎng)絡為對象的犯罪則因危害性呈幾何倍的增長尤需刑法關(guān)注。云技術(shù)的數(shù)據(jù)與信息歸集功能，以及 “物聯(lián)網(wǎng)”技術(shù)所賦予的 “物”控制功能促使其成為個人及公司用戶的 “命門”。數(shù)以萬計的個人隱私、商業(yè)秘密被收集、存儲到云系統(tǒng)中，不計其數(shù)的智能設備被 “物聯(lián)網(wǎng)”支配，即云系統(tǒng)不再是單純的工具，其自身 “茲事體大”。正如水從本質(zhì)上而言也是一種資源工具，但顯然水庫至關(guān)重要?？梢韵胂?，一旦云系統(tǒng)被攻克，無數(shù)的個人、公司將處于 “裸奔”狀態(tài)，智能設備或被鎖死或被控制，法益侵害的嚴重性無以復加。易言之，在 “犯罪人+網(wǎng)絡技術(shù)+法益侵害”的犯罪模式中，“前云時代”注重網(wǎng)絡技術(shù)應用于犯罪的治理，而 “云時代”技術(shù)與法益融合，并進而形成技術(shù)化的法益集群，最終網(wǎng)絡技術(shù)在成為犯罪工具的同時，更成為群體利益的 “保護傘”。于是，“云時代”網(wǎng)絡不再是傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡化的 “附庸”，而是傳統(tǒng)犯罪的對象。

眾所周知，網(wǎng)絡是一種技術(shù)工具，其目的在于服務人類社會。見之于刑法，網(wǎng)絡被視為傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡化的工具。在犯罪生成過程中，網(wǎng)絡充當?shù)氖强腕w或曰法益侵害的武器。正如劉憲權(quán)教授所言，誹謗者好比刺客，誹謗行為好比刺刀，網(wǎng)絡則加長了刀刃。⑦劉憲權(quán)：《網(wǎng)絡空間中犯罪幫助行為的制裁體系與完善思路》，載 《中國法學》2016年第2期。因此，網(wǎng)絡僅以 “濫用”的面目進入刑法視野，也即網(wǎng)絡以傳統(tǒng)犯罪的不當 “附庸”被刑法附屬性地評價。而在犯罪構(gòu)成中，網(wǎng)絡被抽象化、價值化 “危害行為”所遮蔽，網(wǎng)絡僅是危害行為判定的要素之一，其或許為 “定量”的重要參考，但絕非 “定性”之必要因素。至此，我們不禁要問，網(wǎng)絡對刑法的影響僅此而已？于志剛教授將網(wǎng)絡犯罪分為三個階段：網(wǎng)絡作為犯罪對象、網(wǎng)絡作為犯罪工具、網(wǎng)絡作為犯罪空間，并提出網(wǎng)絡空間是刑法未來的著眼點。⑧于志剛：《網(wǎng)絡、網(wǎng)絡犯罪的演變與司法解釋的關(guān)注方向》，載 《法律適用》2013年第11期。但頗為遺憾的是，其未對網(wǎng)絡作為犯罪空間的樣態(tài)進行進一步的明晰。其實，網(wǎng)絡作為犯罪空間具體又可分為 “以網(wǎng)絡空間為犯罪環(huán)境”和 “以網(wǎng)絡空間為犯罪對象”。2005年最高人民法院、最高人民檢察院 《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中將賭博網(wǎng)站視為 “賭場”的規(guī)定，其實質(zhì)是 “以網(wǎng)絡空間為犯罪環(huán)境的”體現(xiàn)。而 《中國人民共和國網(wǎng)絡安全法》將網(wǎng)絡空間主權(quán)和安全視為國家主權(quán)和安全的具體內(nèi)涵，才可稱為 “以網(wǎng)絡空間為犯罪對象”之演展。由此，侵犯網(wǎng)絡空間主權(quán)與網(wǎng)絡安全顯屬危害國家主權(quán)與安全，也即刑法將網(wǎng)絡空間主權(quán)與安全視為保護的對象。以網(wǎng)絡空間為犯罪對象的實質(zhì)在于刑法認可網(wǎng)絡空間為刑法應予以保護的法益，而非僅僅是作為客觀方面之一的犯罪場所的網(wǎng)絡化。網(wǎng)絡空間作為與現(xiàn)實空間并行的 “第二空間”，其與現(xiàn)實空間具有相同的結(jié)構(gòu)化過程，因而也具有安全性、秩序性等基本屬性。其實，網(wǎng)絡共同安全是否可以解釋為公共安全并進而成為刑法的保護對象，才是網(wǎng)絡空間的犯罪對象化思維的叩問。

正如現(xiàn)實社會公共安全，網(wǎng)絡公共安全也應 “腳踏實地”。刑法對公共安全的定義為 “不特定多數(shù)人的生命、財產(chǎn)安全”。同理，網(wǎng)絡公共安全也應具有相同的內(nèi)涵。網(wǎng)絡可以危及不特定多數(shù)人財產(chǎn)安全自不待言，而網(wǎng)絡技術(shù)的發(fā)展，則使得網(wǎng)絡到設備進而到行為人的反向控制成為可能。以近期爆發(fā)的 “WannaCry”病毒為例，其入侵了英國的多家醫(yī)院系統(tǒng)，加密患者的病例資料，部分醫(yī)院只能被迫轉(zhuǎn)移急癥病人至其他醫(yī)院治療，嚴重危及病人的生命安全。因此，侵害網(wǎng)絡公共安全也會致使不特定多數(shù)生命、財產(chǎn)處于危險之中，刑法應當予以保護。網(wǎng)絡在便利社會的同時，也時時刻刻在復刻社會。就本質(zhì)而言，網(wǎng)絡空間并非網(wǎng)絡形成的空間，而是現(xiàn)實社會與個體法益 “虛擬化”的必然產(chǎn)物。正如社會一樣，網(wǎng)絡空間并非自發(fā)存在，而是在人與人的法益交往與約束中逐漸形成。與冰箱、電視等純粹的工具不同之處在于，網(wǎng)絡在延伸法益存在形式與行使方式的同時，自身亦成為法益的一種延展，正如網(wǎng)絡信息發(fā)送權(quán)代表著自由言論權(quán)利、網(wǎng)絡貨幣代表著財產(chǎn)權(quán)等等。網(wǎng)絡在促使現(xiàn)實法益 “虛擬化”的過程中，其自身也雜糅進法益之中，成為法益的表現(xiàn)形式和行使方式，以至于無法區(qū)分是侵犯網(wǎng)絡還是侵犯個體法益。易言之，網(wǎng)絡虛擬化地延展法益存在形式與行使方式的過程，也就是其 “法益化”的過程，即 “對象化”的過程。因此，視網(wǎng)絡為犯罪對象是一種順勢而為的必然過程。

（二）云時代網(wǎng)絡犯罪刑法應對新范式的直接表達：“法益保護范式”

在工具思維下，網(wǎng)絡是傳統(tǒng)犯罪的 “技術(shù)化工具”，于是采用斬斷技術(shù)準備、技術(shù)幫助的犯罪治理策略與范式便順理成章。“網(wǎng)絡技術(shù)隔斷”范式圍繞傳統(tǒng)犯罪的實施過程，構(gòu)造了分階段的網(wǎng)絡技術(shù)隔斷：犯罪預備階段，新設非法利用信息網(wǎng)絡罪；犯罪實行階段，新設幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪 （積極幫助）、拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪 （消極幫助）。在 “網(wǎng)絡技術(shù)隔斷”范式下，刑法圍繞傳統(tǒng)犯罪構(gòu)建全方位網(wǎng)絡防范圈，力圖阻止行為人通過網(wǎng)絡實施傳統(tǒng)犯罪，即阻止傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡化?？梢姡谛谭ㄒ暰€中，網(wǎng)絡僅是實施犯罪的一個危害性更大的手段而已。正如前文所述，云時代的到來，網(wǎng)絡愈發(fā)地純粹技術(shù)化；而在另一面，網(wǎng)絡與法益呈現(xiàn)互融互通，即網(wǎng)絡即法益，法益即網(wǎng)絡。而這是視網(wǎng)絡為工具的網(wǎng)絡技術(shù)隔斷范式難以應對的。刑法對網(wǎng)絡犯罪的治理需要從 “技術(shù)隔斷”部分地向 “法益保護”的遷移。⑨部分即非全部，正如于志剛教授所言，網(wǎng)絡作為犯罪工具依然是當前網(wǎng)絡主流，并將保持長期存在。可以想見的是，拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪正是對網(wǎng)絡安全項下網(wǎng)絡信息安全的保護，其所體現(xiàn)的是 “法益保護”，而這是否意味著網(wǎng)絡治理范式是否已經(jīng)轉(zhuǎn)型？誠然，網(wǎng)絡信息安全是網(wǎng)絡安全的一部，但同樣顯而易見的是，網(wǎng)絡信息安全的核心是信息安全，也即信息的真實性、健康性。而傳統(tǒng)信息安全與之具有相同的內(nèi)容，區(qū)別僅在與傳播的載體不同。網(wǎng)絡服務提供商存在審查信息安全的義務，而與此審查義務所截然對立的是公民的信息隱私權(quán)。網(wǎng)民在使用云計算、云存儲時，云計算與云存儲演化為公民個人信息的延伸，網(wǎng)絡服務提供商存在侵犯公民個人隱私與不作為犯罪的兩難境地。因此，這樣的審查義務僅限于予以公開的信息。但顯而易見的是，云時代違法信息多以個人信息的方式存在。信息安全既包括公開信息的安全，當然也包括公民個人信息的安全。于是，拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪對不作為的泄露個人信息行為予以規(guī)制。問題在于，云時代系統(tǒng)自身的安全性顯然要高于信息被泄露的風險。只要控制了云系統(tǒng)，無論泄露信息，還是刪除信息，修改信息等等，都易如反掌，甚至可以直接發(fā)出控制信息。至此，答案已然明了，這種 “撿了芝麻、丟了西瓜”的巧合立法顯然難言治理范式的轉(zhuǎn)型。顯然，在 “法益保護”范式下，刑法對網(wǎng)絡的保護應當是全方位的，因為其所保護的是從包融個體法益的網(wǎng)絡系統(tǒng)、網(wǎng)絡云盤到聚合集體法益的網(wǎng)絡秩序、網(wǎng)絡安全。網(wǎng)絡不僅是網(wǎng)絡犯罪的工具，更是網(wǎng)絡犯罪的對象，甚至是未來的主要對象。可以想見，一旦攻破云系統(tǒng)，尚不言其可以獲取大量的個人信息和商業(yè)秘密，其更可徑直擄走個人和公司的賬戶內(nèi)現(xiàn)金。加之 “物聯(lián)網(wǎng)”，這種影響甚至可以及于個體安全與公共安全。美國大片中的遠程控制汽車即 “僵尸車”危及公共安全的場景并非只是虛幻的電影，而是在逐漸變?yōu)楝F(xiàn)實。網(wǎng)絡的法益集群效應使得網(wǎng)絡自身已然成為一種重要的法益，從而網(wǎng)絡立法與司法從 “網(wǎng)絡技術(shù)隔斷”范式走向 “法益保護”范式刻不容緩。當然，“法益保護”范式絕非保護網(wǎng)絡法益的同義語。從認識論角度，其變革了立法者與司法者認識網(wǎng)絡犯罪的方式與方法，實現(xiàn)從關(guān)注犯罪手段到緊抓侵害法益的切換；而從價值論角度，其亦意味著立法者與司法者對刑法功能定位的遷移，即從社會治理手段轉(zhuǎn)向社會安全保障。

（三）云時代網(wǎng)絡犯罪刑法應對新范式的實踐展開：從刑法立法到刑法司法

1.立法層面的具體展開

網(wǎng)絡安全以信息安全為重中之重，故僅以信息安全的立法保護為展開。網(wǎng)絡系統(tǒng)與法益的交融性決定了網(wǎng)絡系統(tǒng)自身應成為刑法保護的法益，故刑法丞需對網(wǎng)絡信息系統(tǒng)予以全面保護，具體策略為：將非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪的規(guī)制范圍擴容至普通領(lǐng)域；將拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪修改為不履行網(wǎng)絡系統(tǒng)安全管理義務罪。由此，形成網(wǎng)絡信息系統(tǒng)對向主體 （侵入主體與安全保護主體）作為與不作為的雙向保護。

首先，《刑法》第二百八十五條第一款規(guī)定，違反國家規(guī)定，侵入國家事務、國防建設、尖端科學技術(shù)領(lǐng)域的計算機信息系統(tǒng)的，構(gòu)成非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪?？梢?，刑法只對國家事務、國防建設、尖端科學技術(shù)領(lǐng)域的計算機信息系統(tǒng)入侵行為進行處罰。這是一種基于個人電腦端，而非網(wǎng)絡交互端的立法思維。由于在個人電腦端思維下，信息不具有集群效應而使得對個體電腦的單純?nèi)肭中袨榈奈：π噪y以上升到動用刑罰的程度。因此，現(xiàn)行刑法僅對關(guān)乎國家安全的重要領(lǐng)域的信息系統(tǒng)入侵行為予以規(guī)制。但正如前文所述，云時代使得個人信息呈現(xiàn)大規(guī)模的集群現(xiàn)象，也即侵入一個云系統(tǒng)可以使得數(shù)以億計的個人信息處在被窺視狀態(tài)，造成大規(guī)模的恐慌。申言之，云系統(tǒng)與群體法益的嚴密關(guān)系促使其已成為重要的法益，故對其侵入的行為具有足夠的社會危害性，刑法應當予以懲處。個體信息的大規(guī)模匯集無疑將形成 “法益庫”，正所謂聚沙成塔、集腋成裘。但是，無論存儲數(shù)量多少的個人信息，信息系統(tǒng)的性質(zhì)都不會發(fā)生改變，即個人信息系統(tǒng)。于是，由于入侵云系統(tǒng)無法 “狹義地”解釋為入侵國家事務等系統(tǒng)，故此類行為無法以非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪定罪處罰。當侵犯云系統(tǒng)的嚴重社會危害性與刑法的規(guī)制不能產(chǎn)生實質(zhì)矛盾，而行法定原則要求定罪必須有刑法的明文規(guī)定，則修改刑法規(guī)定也就成為唯一的選擇，即將非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪的適用范圍擴容至普通領(lǐng)域，也即刪除條文中 “國家事務、國防建設、尖端科學技術(shù)領(lǐng)域”的限制性規(guī)定。

其次，信息安全主要包括以下五方面的內(nèi)容，即需保證信息的保密性、真實性、完整性、未授權(quán)拷貝和所寄生系統(tǒng)的安全性。云時代信息安全顯然更加依賴于其所寄生系統(tǒng)的安全性。拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪的關(guān)涉核心點依舊是信息的本體安全，而信息系統(tǒng)的安全只是信息本體安全的一種 “附帶”而已。但正如前文所述，以信息本體安全為核心存在個人信息的審查不能與非泄露性威脅等缺漏。網(wǎng)絡系統(tǒng)與個體信息的集合使得系統(tǒng)自身成為信息安全決定性的存在，正如大壩與水源的結(jié)合也使得大壩成為水庫安全的決定性存在。對于危及不特定多數(shù)人的生命、財產(chǎn)也即公共安全的行為，刑法總是傾向前置保護，這不僅是法益保護的需求，也是公民的法情感需求。相較于傳統(tǒng)犯罪，網(wǎng)絡犯罪往往呈現(xiàn)更大的社會性，故無論社會大眾還是刑法學者，都試圖將法益保護提前。在信息系統(tǒng)與個人、公司信息的結(jié)合體中，法益保護必然要從信息本體向信息系統(tǒng)保護遷移，因為信息系統(tǒng)保護是信息本體保護的必要條件 （不考慮個體的自我答責）。而另一方面，網(wǎng)絡系統(tǒng)服務提供商提供系統(tǒng)服務，收取服務費用，其可以否認對系統(tǒng)內(nèi)信息的安全保證，但不可否認其對系統(tǒng)的安全具有保證義務。因此，將拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪修改為不履行網(wǎng)絡系統(tǒng)安全管理義務罪，既是保護網(wǎng)絡信息安全的應時而為，更是網(wǎng)絡系統(tǒng)服務提供商責任自負的一次深化。需要說明的是，在此仍存在履行不能的問題，不過僅限于技術(shù)不能，也即其受技術(shù)條件限制難以維護系統(tǒng)安全。

2.司法層面的具體展開

法律的生命在于司法，面對日益變遷的網(wǎng)絡犯罪，司法應有所作為。法律的滯后性決定其自頒布實施業(yè)已落后于社會發(fā)展，又因作為行為規(guī)范的法律應具有穩(wěn)定性，因而法律與社會的 “間隙”長存。司法解釋作為司法機關(guān)的指導性解釋，其能夠敏銳覺察到社會的新問題、新動向，并給予積極回應。于是，網(wǎng)絡犯罪 “法益保護”端賴于司法解釋的先行。

首先需要予以說明的是，此處的司法解釋顯然不同于現(xiàn)行的司法解釋。現(xiàn)行的司法解釋多立根于說明犯罪手段的網(wǎng)絡異化，而非關(guān)注法益的網(wǎng)絡異化。云時代使得法益延伸進網(wǎng)絡空間，使得網(wǎng)絡空間與現(xiàn)實空間具有相似的社會性。換而言之，現(xiàn)實空間的社會化、秩序化過程在網(wǎng)絡空間重現(xiàn)，從而網(wǎng)絡秩序與安全被創(chuàng)造出來，并成為社會安全的有機組成部分。與 《中國人民共和國網(wǎng)絡安全法》將網(wǎng)絡安全與主權(quán)視為國家安全與主權(quán)的有機過程相似，司法解釋也應將網(wǎng)絡安全與秩序視為社會安全與秩序的有機組成部分，而這正與現(xiàn)行刑法將網(wǎng)絡犯罪的相關(guān)條款規(guī)定于 “危害社會管理秩序罪”一章的做法不謀而合。于是，學者提出了 “關(guān)鍵詞”擴大解釋的司法解釋方法。⑩于志剛：《網(wǎng)絡犯罪的發(fā)展軌跡與刑法分則的轉(zhuǎn)型路徑》，載 《法商研究》2014年第4期?！瓣P(guān)鍵詞”擴大解釋實質(zhì)是實質(zhì)解釋論的一次應用，因為網(wǎng)絡空間的社會化過程也就是 “復制”公共法益、秩序法益的過程。將網(wǎng)絡秩序解釋為公共秩序是社會變遷的恰當司法回應，但從另一角度，網(wǎng)絡秩序是公共秩序的當然組成，也即 “公共秩序”這一關(guān)鍵詞應然地包含網(wǎng)絡秩序。雖然從現(xiàn)行刑法角度，將網(wǎng)絡秩序解釋為公共秩序是擴大解釋，但立足于當下社會，其未嘗不是實質(zhì)解釋論下的一次當然解釋？刑法中的關(guān)鍵詞存在 “技術(shù)性”與 “規(guī)范性”關(guān)鍵詞兩類，前者如計算機信息系統(tǒng)等，后者如公共秩序等。其實，“規(guī)范性”關(guān)鍵詞的范圍本由社會觀念所決定，而社會觀念的變化必然會致使 “規(guī)范性”關(guān)鍵詞的語義范圍發(fā)生變動。于是，依據(jù)社會觀念對 “規(guī)范性”關(guān)鍵詞作出與以往不同的解釋，并非擴大解釋或限縮解釋，而是平義解釋。但對于 “技術(shù)性”關(guān)鍵詞，因與科學技術(shù)相勾連，故其范圍相對固定，從而對之作出與不同以往的解釋，必然是擴張解釋或限縮解釋。由是，對 “法益保護”范式的回應，司法解釋存在兩種路徑，規(guī)范關(guān)鍵詞的當然解釋或曰平義解釋與技術(shù)關(guān)鍵詞的擴張解釋。

在此有必要舉例予以說明。最高人民法院、最高人民檢察院 《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第五條第二款規(guī)定：“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，以尋釁滋事罪定罪處罰”。此規(guī)定中公共秩序顯然包括網(wǎng)絡秩序與現(xiàn)實秩序兩方面，但公共秩序顯屬 “規(guī)范性”關(guān)鍵詞。在社會觀念中，公共秩序隨著社會發(fā)展已當然納歸網(wǎng)絡秩序，也即網(wǎng)絡秩序是公共秩序的當然內(nèi)容?？梢?，公共秩序的 “規(guī)范性”語義范圍中業(yè)已包含網(wǎng)絡秩序，是純粹的平義解釋。相比之下，技術(shù)性概念因具有特定的內(nèi)容而無需規(guī)范判斷，故其需要予以擴大解釋。最高人民法院、最高人民檢察院 《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條明確規(guī)定，個人信息是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結(jié)合識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況的各種信息，包括姓名、身份證件號碼、通信通訊聯(lián)系方式、住址、賬號密碼、財產(chǎn)狀況、行蹤軌跡等。與 《中華人民共和國網(wǎng)絡安全法》關(guān)于個人信息范圍相比，其增加了 “反映自然人活動情況”的規(guī)定?？梢韵胍?，若無 “反映自然人活動情況”的擴大解釋規(guī)定，顯然無法將侵犯個人活動情況信息的行為認定為侵犯公民個人信息罪。

行文至此，結(jié)論如下：一是網(wǎng)絡犯罪法益保護的落實端賴于司法解釋；二是司法解釋存在規(guī)范關(guān)鍵詞的當然解釋或曰平義解釋與技術(shù)關(guān)鍵詞的擴張解釋兩種解釋路徑；三是因網(wǎng)絡對現(xiàn)實法益的“復刻”是全方位的，故無法確定需要解釋的 “關(guān)鍵詞”的范圍及其解釋限度，但司法解釋需要從法益保護角度對刑法 “關(guān)鍵詞”予以解釋。

四、結(jié)語

恐懼源自于無知。在技術(shù)發(fā)端的初期，因?qū)夹g(shù)認識的不足，人們對技術(shù)化的犯罪深感彷徨。但刑法作為理性的存在，不應為了 “回應”而回應，并成為無知恐懼的宣泄口?！熬W(wǎng)絡技術(shù)隔斷”范式正是緣起于大眾的技術(shù)恐懼感。但刑法的保障法地位決定了其不應是躍躍欲試的攻擊者，而應是穩(wěn)如泰山的守護者。因此，刑法應以法益保護為核心構(gòu)筑堅實的防護體系，也即網(wǎng)絡犯罪的治理應從 “網(wǎng)絡技術(shù)隔斷”向 “法益保護”遷移。對 “工具”予以 “法益”保護在刑法規(guī)定中并不鮮見，如破壞交通工具罪便是將交通工具作為公共法益予以保護。刑法是社會治理的最后手段，其應是社會秩序與安全最堅實的 “盾”，正如學者所指出，刑法的根本目正是維護社會共同的秩序。①賈?。骸毒S護社會共同秩序：刑法的根本目的證立——兼論刑法目的的雙層構(gòu)造》，載《南昌大學學報》2014年第2期。法律工具主義歷來為學者所批判，但把刑法作為治理社會的 “矛”，又何嘗不是以否定之名行肯定之實。其實，“最好的進攻是防守”，犯罪的刑事治理 “道亦如此”。

“云時代”網(wǎng)絡犯罪的刑法范式轉(zhuǎn)換問題，最終牽涉的是 “云時代”網(wǎng)絡犯罪的刑法生命力及其出路問題，但如果沒有公眾認同，就沒有刑法的社會效果，而沒有刑法的社會效果，便沒有刑法的生命力及其出路。②馬榮春：《中國刑法的當下出路：“附勢用術(shù)”》，載 《南昌大學學報》2013年第1期。因此，“云時代”網(wǎng)絡犯罪的刑法范式轉(zhuǎn)換，最終應得到刑法公眾認同和刑法社會效果的支撐與說明。

10.19350/j.cnki.fzsh.2017.05.001

*馬榮春，揚州大學法學院教授，法學博士后；王騰，西南政法大學碩士研究生。

（責任編輯：盧護鋒）