李瓊宇 賀栩溪

(1．2．湖南師范大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙410081)

家庭暴力民事認(rèn)定中的警察參與*
——兼論警察對(duì)輕微家庭暴力事實(shí)的先行判斷

李瓊宇1賀栩溪2

(1．2．湖南師范大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙410081)

家庭暴力;警察參與;民事認(rèn)定;先行判斷

家庭暴力法律事實(shí)在民事裁判中普遍存在難以認(rèn)定的現(xiàn)象，需要引入警察作為輔助性力量參與其中。通過與道路交通事故責(zé)任認(rèn)定制度相比較，嘗試在處理輕微家庭暴力案件中構(gòu)建警察先行判斷制度，以提高家庭暴力受害人的舉證能力，減輕法官的負(fù)擔(dān)。文章認(rèn)為警察先行判斷制度應(yīng)與家庭暴力公安機(jī)關(guān)告誡制度相銜接，進(jìn)而對(duì)配套制度的構(gòu)建進(jìn)行了初步思考。

家庭暴力法律事實(shí)在民事裁判中普遍存在難以認(rèn)定的現(xiàn)象①根據(jù)最高人民法院應(yīng)用法學(xué)研究所2007－2008年所做的調(diào)研，人民法院對(duì)家庭暴力的認(rèn)定比率普遍不到10%。參見陳敏:《關(guān)于家庭暴力認(rèn)定難的思考》，《法律適用》2009年第2期。筆者亦曾在貴州省貴陽(yáng)市南明區(qū)人民法院進(jìn)行過實(shí)證調(diào)研，該院2010年度的離婚訴訟案件中，家庭暴力事實(shí)無(wú)一被認(rèn)定。參見李瓊宇、劉淑芬、楊林:《家庭暴力在離婚訴訟中的認(rèn)定與處斷——以貴陽(yáng)市南明區(qū)人民法院2010年度離婚案件為調(diào)查對(duì)象》，《哈爾濱學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第7期。，其將直接導(dǎo)致家庭暴力受害人的權(quán)利無(wú)法得到有效救濟(jì)②根據(jù)《婚姻法》第三十二條、第四十六條的規(guī)定，家庭暴力法律事實(shí)不僅是人民法院確認(rèn)夫妻感情破裂與否的依據(jù)，也是受害人據(jù)以提出離婚損害賠償?shù)囊罁?jù)。，甚至使社會(huì)公眾喪失防治家庭暴力的信心［1］(PP96－102)。究其原因，家庭暴力民事認(rèn)定難現(xiàn)象產(chǎn)生最主要的原因是家庭暴力受害人舉證能力的不足與證明標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)的不合理③限于研究主題，本文僅探討家庭暴力受害人舉證能力問題。關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)的問題，參見劉淑芬、李瓊宇:《二元家庭暴力證明標(biāo)準(zhǔn)初探》，《中華女子學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第3期。。2016年3月1日開始施行的《中華人民共和國(guó)反家庭暴力法》(以下簡(jiǎn)稱《反家庭暴力法》)第二十條雖然對(duì)人民法院審理涉及家庭暴力案件的證據(jù)制度作出了規(guī)定，但過于籠統(tǒng)，且尚未出臺(tái)可供操作的配套性措施。解決這一難題的最佳方案似乎是讓“受害人”(可能的受害人)自行舉出更為充分的證據(jù)來(lái)證明家庭暴力事實(shí)的存在。于是當(dāng)家庭暴力“受害人”面對(duì)舉證責(zé)任無(wú)能為力時(shí)，警察作為一種輔助性力量參與到家庭暴力民事認(rèn)定活動(dòng)中，或許也能成為提高家庭暴力“受害人”舉證能力的有益嘗試④本文是在筆者原有研究成果的基礎(chǔ)上進(jìn)行的進(jìn)一步探索，原有成果參見:李瓊宇、賀栩溪:《芻議我國(guó)家庭暴力民事認(rèn)定中的警察參與》，《家事法研究》，北京:社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2016年。。

一、家庭暴力民事認(rèn)定對(duì)警察參與的現(xiàn)實(shí)需求分析

(一)家庭暴力民事認(rèn)定中的兩難困境

在對(duì)抗式訴訟模式下，雙方當(dāng)事人(特別是原告)承擔(dān)了收集并向法官提供主要證據(jù)的義務(wù)［2］(P83)。相較于民事案件中的其他待證法律事實(shí)，家庭暴力事實(shí)基于其私密性、隱蔽性的特征，受害人往往難以充分采集、固定訴訟證據(jù)［3］(P43)，在暴力行為尚未造成嚴(yán)重后果時(shí)(未達(dá)到治安管理處罰或刑事立案標(biāo)準(zhǔn))體現(xiàn)得尤為明顯。對(duì)于在長(zhǎng)期婚姻中不斷遭受輕微暴力的受害人來(lái)說(shuō)，能夠證明家庭暴力存在的證據(jù)更是難以取證。

在家庭暴力受害人普遍難以充分采集證據(jù)的現(xiàn)實(shí)條件下，法官不得不面對(duì)下述兩難抉擇:一方面，可能的家庭暴力受害人(特別是女性受害人)在法庭上關(guān)于家庭暴力過程的描述，特別是家庭暴力具體細(xì)節(jié)的描述，能夠使法官產(chǎn)生信任與同情;另一方面，在可能的加害人矢口否認(rèn)家庭暴力行為存在的情況下，受害人往往會(huì)面臨無(wú)法充分提供證據(jù)的尷尬局面。由此，法官不得不在既有訴訟規(guī)則(舉證規(guī)則)與自身良知之間左右徘徊。面對(duì)這種困境，實(shí)踐中自然而然地形成了這樣一種司法慣例，甚至可以將其稱之為司法惰性:除了少數(shù)存在確鑿無(wú)疑證據(jù)的案件外，法官通常會(huì)選擇否認(rèn)家庭暴力事實(shí)的存在，以追求對(duì)訴訟規(guī)則的尊重和司法效率的提升。

前述司法慣例所能帶來(lái)的危害顯而易見，家庭暴力作為一種民事法律事實(shí)在離婚訴訟中的作用會(huì)顯著降低。在受害人舉證能力匱乏、司法認(rèn)定又存在困境的局面下，引入一種輔助性的力量來(lái)協(xié)助家庭暴力受害人收集證據(jù)，并為法官準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)提供便利，不失為問題的一種解決方案。由此公安機(jī)關(guān)(警察)能否作為前述輔助性力量以及其參與司法認(rèn)定的具體模式，遂成為本文研究工作的重要線索。

(二)家庭暴力民事認(rèn)定中警察參與的優(yōu)勢(shì)分析

如前所述，家庭暴力的隱蔽性、私密性特征限制了受害人的舉證能力。在具體個(gè)案中，受害人可能囿于法律知識(shí)、生活經(jīng)驗(yàn)、個(gè)人情感、取證能力等因素，未能及時(shí)保存、固定證據(jù)。加害人對(duì)既存證據(jù)的破壞或藏匿，也將降低受害人的舉證能力。

中國(guó)公安機(jī)關(guān)作為具有完善組織體系的行政機(jī)關(guān)，承擔(dān)多種社會(huì)職能。相較于民政機(jī)關(guān)、居(村)民委員會(huì)等機(jī)構(gòu)，公安機(jī)關(guān)在防治家庭暴力領(lǐng)域發(fā)揮著特殊的不可替代的作用［4］(P122);這種不可替代的作用，同樣體現(xiàn)在提高家庭暴力受害人舉證能力方面。相較于其他公權(quán)力機(jī)關(guān)，警察至少具有下述優(yōu)勢(shì):

1.工作時(shí)間的特殊性。公安機(jī)關(guān)具有完善的組織體系，執(zhí)行24小時(shí)無(wú)間斷值班備勤的工作模式，使警察可以在接警后第一時(shí)間抵達(dá)家庭暴力發(fā)生的現(xiàn)場(chǎng)，及時(shí)開展調(diào)查取證工作。同時(shí)，警察不僅是第一手家庭暴力證據(jù)的收集者，同時(shí)也可以對(duì)家庭暴力事實(shí)進(jìn)行感性認(rèn)知，并形成自己的判斷。警察對(duì)家庭暴力事實(shí)存在與否、性質(zhì)、危害程度所作出的判斷，構(gòu)成公權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)家庭暴力事實(shí)進(jìn)行的第一次判斷。而其他公權(quán)力機(jī)關(guān)(尤其是司法機(jī)關(guān))對(duì)家庭暴力事實(shí)所進(jìn)行的判斷則通常需要依賴公安機(jī)關(guān)第一次判斷的結(jié)果。

2.具有強(qiáng)制調(diào)查的職權(quán)。警察在處理涉家庭暴力案件時(shí)可以要求對(duì)加害人、受害人以及其他目擊者或鄰居進(jìn)行詢問，并制作詢問筆錄，進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)勘察。這種強(qiáng)制調(diào)查的職權(quán)對(duì)于及時(shí)固定證據(jù)(特別是言辭證據(jù))具有重要意義。相對(duì)于其他機(jī)構(gòu)的調(diào)查，中國(guó)民眾對(duì)警察的調(diào)查和詢問似乎更為信任和配合，所遭受的阻力也更少⑤有學(xué)者認(rèn)為，在中國(guó)民眾眼中，身著制服的警察就是國(guó)家和政府的代言人。參見劉昱輝:《公權(quán)力介入家庭暴力的法理思考》，中共中央黨校博士論文，2016年，第79頁(yè)。。

3.執(zhí)法人員的專業(yè)性。相對(duì)于受害人來(lái)說(shuō)，警察具有一定的法律專業(yè)知識(shí)，并掌握一定的偵查技術(shù)，收集證據(jù)能力較強(qiáng)，也可以為受害人提供收集證據(jù)方面的專業(yè)意見。例如指導(dǎo)受害人到醫(yī)院就醫(yī)，并保存醫(yī)療資料與票據(jù)，及時(shí)進(jìn)行司法鑒定等。

正是基于警察所具備的上述優(yōu)勢(shì)，警察在人民法院審理涉家庭暴力民事案件中所能發(fā)揮的作用也愈加顯著?！斗醇彝ケ┝Ψā返诙畻l規(guī)定:“人民法院審理涉及家庭暴力的案件，可以根據(jù)公安機(jī)關(guān)出警記錄、告誡書、傷情鑒定意見等證據(jù)，認(rèn)定家庭暴力事實(shí)?！雹拗档米⒁獾氖牵斗醇彝ケ┝Ψ?草案)》第二十條規(guī)定“人民法院審理涉及家庭暴力的民事案件，可以根據(jù)公安機(jī)關(guān)出警記錄、告誡書、傷情鑒定意見等證據(jù)，認(rèn)定家庭暴力事實(shí)”，特別強(qiáng)調(diào)了證據(jù)在民事訴訟中的證明作用。后來(lái)依據(jù)第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第十六次會(huì)議部分委員的提議，將“民事案件”修改為“案件”，以擴(kuò)大適用范圍。在人民法院對(duì)證據(jù)進(jìn)行認(rèn)證的過程中，相對(duì)于其他證據(jù)，由公安機(jī)關(guān)出具的證據(jù)證明力較強(qiáng)［5］(P77)。在司法實(shí)踐中，家庭暴力受害人也傾向于向法院提供由公安機(jī)關(guān)出具的證據(jù)，以期獲得法官的采信。

(三)家庭暴力民事認(rèn)定中警察參與的現(xiàn)實(shí)局限性

1．制裁性的辦案思維:對(duì)輕微家庭暴力的忽視

隨著《反家庭暴力法》的公布和施行，警察介入在家庭暴力防治過程中的作用也進(jìn)一步凸顯⑦在《反家庭暴力法》總計(jì)38個(gè)條文中，“公安機(jī)關(guān)”出現(xiàn)的頻率為13次，可見其在家庭暴力防治領(lǐng)域舉足輕重的作用。。然而，現(xiàn)行立法明顯的趨勢(shì)是，其往往試圖通過制止正在發(fā)生的家庭暴力和制裁加害人的方式(包括治安處罰和刑事處罰)，來(lái)實(shí)現(xiàn)減少家庭暴力違法行為發(fā)生和保護(hù)受害人的目的，而并不著重關(guān)注家庭暴力受害人(通常指受暴婦女)在訴訟中的民事權(quán)益維護(hù)⑧例如李明舜教授指出:“家庭暴力不是個(gè)人私事而是社會(huì)公害，不是一般的家庭糾紛，而是違法犯罪，是對(duì)家庭成員人權(quán)的侵犯?！眳⒁姟秼D女研究論叢》編輯部:《聚焦〈反家庭暴力法〉亮點(diǎn) 進(jìn)一步推動(dòng)貫徹落實(shí)——〈反家庭暴力法〉專家座談會(huì)筆談》，《婦女研究論叢》2016年第1期。。因此，現(xiàn)行立法所能夠發(fā)揮的作用更多集中于行政或刑事層面，而缺少對(duì)家庭暴力法律事實(shí)民事認(rèn)定問題的關(guān)注。

在《反家庭暴力法》出臺(tái)之前，2008年全國(guó)婦聯(lián)、中央宣傳部等七部委發(fā)布的《關(guān)于預(yù)防和制止家庭暴力的若干意見》(以下簡(jiǎn)稱《七部委意見》)第七條規(guī)定:“公安派出所等組織有鼓勵(lì)受害人及時(shí)保存證據(jù)、舉報(bào)家庭暴力行為的職責(zé)?！蓖瑫r(shí)第八條規(guī)定:“公安機(jī)關(guān)受理家庭暴力案件后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)依法組織對(duì)家庭暴力案件受害人的傷情進(jìn)行鑒定，為正確處理案件提供依據(jù)”。《七部委意見》并未將調(diào)查、收集證據(jù)納入到公安機(jī)關(guān)的法定職責(zé)之內(nèi);只有在受害人傷情(人體損害)可能達(dá)到輕微傷或輕傷程度時(shí)，組織其進(jìn)行傷情鑒定，以此作為治安管理處罰或刑事立案的依據(jù)⑨《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》(2012修訂)第七十五條規(guī)定:“人身傷害案件具有下列情形之一的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行傷情鑒定:(一)受傷程度較重，可能構(gòu)成輕傷以上傷害程度的;(二)被侵害人要求作傷情鑒定的;(三)違法嫌疑人、被侵害人對(duì)傷害程度有爭(zhēng)議的。”。前述工作模式與處理一般性故意傷害案件并無(wú)顯著不同，都是以制裁加害人為目的來(lái)收集違法事實(shí)的證據(jù)，是一種典型的制裁性辦案思維。對(duì)于作為處理民事糾紛依據(jù)的家庭暴力法律事實(shí)，鼓勵(lì)受害人自行保存證據(jù)，實(shí)則已經(jīng)體現(xiàn)出立法對(duì)公權(quán)力介入民事爭(zhēng)議猶豫不決的態(tài)度。相較而言，2015年3月2日由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》(法發(fā)［2015］4號(hào))第十一條則對(duì)公安機(jī)關(guān)辦理涉家庭暴力刑事案件的調(diào)查取證職責(zé)予以明確規(guī)定。然而刑事偵查程序中的調(diào)查取證的目的在于查明犯罪事實(shí)，有別于針對(duì)輕微家庭暴力的證據(jù)收集，該規(guī)定亦具有典型的制裁性特征。值得注意的是，前述意見第六條第二款對(duì)于尚未構(gòu)成犯罪的輕微家庭暴力，規(guī)定公安機(jī)關(guān)具有向受害人告知民事訴權(quán)的義務(wù)，也體現(xiàn)了公安機(jī)關(guān)制裁性辦案思維逐步轉(zhuǎn)變的過程。

根據(jù)《反家庭暴力法》第十五條第一款的規(guī)定:“公安機(jī)關(guān)接到家庭暴力報(bào)案后應(yīng)當(dāng)及時(shí)出警，制止家庭暴力，按照有關(guān)規(guī)定調(diào)查取證，協(xié)助受害人就醫(yī)、鑒定傷情?！鼻笆鲆?guī)定雖然以立法的形式明確了公安機(jī)關(guān)就涉家庭暴力案件調(diào)查取證的職責(zé)，但同時(shí)加以須“按照有關(guān)規(guī)定”的限制，在現(xiàn)有配套措施作出實(shí)質(zhì)性變更之前，前述規(guī)定并無(wú)實(shí)際意義。受制于配套措施的缺失(無(wú)固定的工作模式可循)和一些傳統(tǒng)觀念的束縛，對(duì)于未達(dá)到治安處罰或刑事立案標(biāo)準(zhǔn)的家庭暴力報(bào)案，當(dāng)前警察最典型的處置方式就是進(jìn)行“調(diào)解”，是一個(gè)消極態(tài)度的調(diào)解者身份［6］(P52)，難以產(chǎn)生主動(dòng)調(diào)查收集證據(jù)的動(dòng)機(jī)。有學(xué)者認(rèn)為，如果警察不能改變目前消極處理的調(diào)解者身份，轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)代積極處理的執(zhí)法者角色，實(shí)際上是服務(wù)行政理念下公安行政不作為的體現(xiàn)［7］(P60) 。

2．社會(huì)性別意識(shí)的缺失

作為一種基于性別的暴力，女性是家庭暴力的主要受害者［8］(P48)。作為社會(huì)建構(gòu)的產(chǎn)物，女性與男性呈現(xiàn)出迥異的社會(huì)性別(gender)特征，同樣反映在女性面對(duì)家庭暴力時(shí)所采取的應(yīng)激性措施和所尋求的救濟(jì)渠道等問題上。文化女性主義法學(xué)代表人物羅賓·韋斯特(Robin West)曾提出“關(guān)聯(lián)論題”和“分離論題”理論，認(rèn)為相對(duì)于男性注重和享受獨(dú)立與自治而言，女性對(duì)親密關(guān)系和家庭關(guān)系更為重視⑩韋斯特教授認(rèn)為，“通常而言，男性害怕與他人的分離，相隨困難是難以培養(yǎng)親密品性;女性擔(dān)憂分離與他人的關(guān)聯(lián)，相隨困難是難以培養(yǎng)獨(dú)立品性”。需要特別說(shuō)明的是，男女兩性的前述差別并非基于生理差異，而是父權(quán)制文化下社會(huì)建構(gòu)的產(chǎn)物。參見梁文莉、曹智:《論羅賓·韋斯特的文化女性主義法學(xué)觀》，《政法學(xué)刊》2014年第6期。。面對(duì)家庭暴力，女性受害人可能在尋求警察的幫助后，基于維系家庭、諒解加害人等動(dòng)機(jī)要求警察停止調(diào)查工作，將可能使警察的先期調(diào)查前功盡棄。此時(shí)受害人對(duì)警察介入的期待與法律的目的發(fā)生了分歧，前者往往更傾向于擺脫眼前的困擾，很難下定決心永久逃離充滿暴力的生活環(huán)境。

女性受害人對(duì)待家庭暴力態(tài)度的反復(fù)性無(wú)疑阻礙了警察對(duì)家庭暴力的有效介入［9］(P75)。前述問題在未涉及治安管理處罰或刑事犯罪的案件中體現(xiàn)得更為明顯。在受害人向法院提起離婚訴訟之前，其是否提起訴訟、何時(shí)提起訴訟均具有不確定性;即使已經(jīng)提起訴訟，亦有撤訴或調(diào)解和好的可能。上述因素，均可能導(dǎo)致警察所調(diào)取的家庭暴力證據(jù)喪失其應(yīng)有的價(jià)值。國(guó)外警察在處理此類問題過程中也感到相當(dāng)棘手，例如在丹麥，警察不愿意受理涉家庭暴力案件的原因之一，即是因?yàn)槭芎θ顺３３蜂N案子，使警察做無(wú)用功?具體可參見趙穎:《丹麥警察對(duì)家庭暴力的干預(yù)》，《公安大學(xué)學(xué)報(bào)》2002年第6期。。

在制裁性的辦案思維制約下，當(dāng)前中國(guó)警察處理家庭暴力的手段和方式并未考慮到女性受害人對(duì)于警察干預(yù)的特殊需求，是執(zhí)法過程中社會(huì)性別意識(shí)缺失的體現(xiàn)。有學(xué)者曾指出，中國(guó)警民比例失衡，遠(yuǎn)低于發(fā)達(dá)國(guó)家;同時(shí)男女警比例失衡，女性警察數(shù)量很少?詳細(xì)觀點(diǎn)可參考王晨潔、楊躍:《論〈反家庭暴力法〉的完善——以警察干預(yù)家庭暴力為視角》，《湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第4期。。男女警比例失衡，也可能降低家庭暴力受害婦女和警察之間的有效溝通，從而不利于證據(jù)收集工作的順利開展。

二、家庭暴力民事認(rèn)定中的警察先行判斷

(一)由道路交通事故警察裁量權(quán)引發(fā)的思考

如前所述，由于工作時(shí)間的特殊性，警察通常是第一個(gè)抵達(dá)家庭暴力現(xiàn)場(chǎng)的公權(quán)力主體;其對(duì)家庭暴力法律事實(shí)的判斷，是公權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)家庭暴力事實(shí)進(jìn)行的第一次判斷。假設(shè)這種判斷并不僅是感性的認(rèn)知，而被賦予法律上的效力;其與交通警察第一時(shí)間到達(dá)交通事故現(xiàn)場(chǎng)，對(duì)道路交通事故責(zé)任所作出的責(zé)任劃分具有頗為類似之處。交通警察對(duì)道路交通事故所作出的責(zé)任劃分至少有下述特征值得思考:

1．在不涉及行政違法或刑事犯罪的前提下，交通警察作出的事故責(zé)任劃分并不是以制裁違法行為人作為主要目的，而是以事實(shí)認(rèn)定作為主要目的［10］(P29)，其出具的結(jié)論具有證據(jù)的性質(zhì)和作用?全國(guó)人大法工委《關(guān)于交通事故責(zé)任認(rèn)定行為是否屬于具體行政行為，可否納入行政訴訟受案范圍的意見》(法工辦復(fù)字［2005］1號(hào))指出:公安機(jī)關(guān)交通管理部門制作的交通事故認(rèn)定書，作為處理交通事故案件的證據(jù)使用。因此，交通事故責(zé)任認(rèn)定行為不屬于具體行政行為，不能向人民法院提起行政訴訟。。因此，這種判斷并不基于制裁性執(zhí)法思維。

2．對(duì)于道路交通事故，交通警察所作出的事實(shí)判斷形成了書面結(jié)論，而并非單純意義上的調(diào)查取證。這一點(diǎn)尤為重要，對(duì)事實(shí)認(rèn)定的最終權(quán)限基于司法裁量權(quán)雖應(yīng)由法官享有，但并不妨礙交通警察對(duì)事實(shí)作出先行判斷。相對(duì)于法官來(lái)說(shuō)，交通警察作為第一時(shí)間到達(dá)事故現(xiàn)場(chǎng)的公權(quán)力主體具有形成結(jié)論性意見的天然優(yōu)勢(shì)。

3．交通警察所形成的先行判斷對(duì)于司法事實(shí)認(rèn)定起到了極為重要的作用。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(法釋［2012］19號(hào))第二十七條規(guī)定:“公安機(jī)關(guān)交通管理部門制作的交通事故認(rèn)定書，人民法院應(yīng)依法審查并確認(rèn)其相應(yīng)的證明力，但有相反證據(jù)推翻的除外?！痹谒痉▽?shí)踐中，訴訟當(dāng)事人如果未能提供足以推翻該責(zé)任認(rèn)定的證據(jù)，法官通常傾向于直接依據(jù)交通警察的意見作出事故責(zé)任劃分。

由此，交通警察在交通事故責(zé)任劃分問題上的先行判斷在民事訴訟中產(chǎn)生了積極的意義，不僅減輕了訴訟當(dāng)事人和法官在訴訟中對(duì)于事實(shí)證明(認(rèn)證)的負(fù)擔(dān)，也增強(qiáng)了事故責(zé)任劃分的科學(xué)性，更容易被當(dāng)事人接受?通常認(rèn)為，在交通事故責(zé)任劃分問題上，交通警察比法官更具有專業(yè)性。?；诖耍熳鳛槭紫忍幹眉彝ケ┝Φ墓珯?quán)力機(jī)關(guān)，能否在家庭暴力事實(shí)認(rèn)定問題上發(fā)揮與交通警察相類似的作用，即在家事糾紛進(jìn)入訴訟程序之前，對(duì)家庭暴力事實(shí)存在與否、嚴(yán)重程度等進(jìn)行先行判斷，值得思考。

(二)警察先行判斷的實(shí)踐意義

基于涉家庭暴力案件本身的特殊性，自然不能完全照搬道路交通事故處理的經(jīng)驗(yàn)，但對(duì)于輕微家庭暴力案件而言，至少與道路交通事故案件在民事訴訟中具有下述共同特征:(1)依靠訴訟當(dāng)事人(原告)的能力通常難以完成對(duì)事實(shí)的證明義務(wù);(2)相較于法官而言，警察對(duì)此類事實(shí)作出的事實(shí)認(rèn)定具有更強(qiáng)的專業(yè)性和社會(huì)信服力。因此，嘗試在處理涉家庭暴力案件(特別是輕微家庭暴力)中構(gòu)建警察先行判斷制度至少具有下述實(shí)踐意義:

1．促使警察主動(dòng)調(diào)查收集涉案證據(jù)，實(shí)現(xiàn)由消極的調(diào)解者身份向積極的執(zhí)法者身份轉(zhuǎn)變。在傳統(tǒng)的執(zhí)法模式中，無(wú)論是由警察鼓勵(lì)家庭暴力受害人自行收集證據(jù)，還是警察對(duì)案件事實(shí)通過詢問當(dāng)事人、現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)等方式提取證據(jù);在輕微家庭暴力案件中，由于不需要警察對(duì)是否構(gòu)成家庭暴力出具結(jié)論性的意見，上述證據(jù)收集工作都在警察執(zhí)法這一環(huán)節(jié)中缺乏目的性價(jià)值，而只能產(chǎn)生將來(lái)民事訴訟中的證明價(jià)值。因此，警察難以形成主動(dòng)調(diào)查收集證據(jù)的動(dòng)機(jī)。相反，如果使警察負(fù)擔(dān)對(duì)家庭暴力事實(shí)進(jìn)行先行判斷的法定職責(zé)，使證據(jù)收集工作成為證成警察先行判斷合法、合理的依據(jù)，將會(huì)充分調(diào)動(dòng)警察調(diào)查收集證據(jù)的積極性。

2．有利于減輕家庭暴力受害人的舉證負(fù)擔(dān)，是為家庭中的弱勢(shì)群體(特別是女性受害人)提供支持的體現(xiàn)。法律不能期待受害人在遭遇家庭暴力后自行收集證據(jù)，在夫妻雙方重歸于好的情況下體現(xiàn)得更為明顯。如前述，女性受害人基于對(duì)維持親密關(guān)系的重視，可能會(huì)對(duì)加害人予以諒解;而在婚姻關(guān)系面臨難以挽回的破裂時(shí)，女性受害人往往又面臨難以證明家庭暴力事實(shí)的窘境。由警察對(duì)家庭暴力事實(shí)進(jìn)行先行判斷，將有效解決前述問題，避免女性受害人因維系家庭的親密行為而受到懲罰。

3．有助于法官在民事裁判中準(zhǔn)確認(rèn)定家庭暴力法律事實(shí)，保障訴訟當(dāng)事人婚姻權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。對(duì)于涉家庭暴力民事案件，無(wú)論舉證責(zé)任如何分配都難以謂之公平合理?部分學(xué)者提出舉證責(zé)任倒置或舉證責(zé)任分擔(dān)的觀點(diǎn)，但讓家庭暴力“加害人”證明其并未實(shí)行家庭暴力未免有強(qiáng)人所難之嫌。在用心良苦的“受害人”面前，“加害人”亦有可能蒙受不白之冤，甚至承擔(dān)高額的離婚損害賠償責(zé)任。參見劉淑芬、李瓊宇:《二元家庭暴力證明標(biāo)準(zhǔn)初探》，《中華女子學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第3期。。由具備相關(guān)專業(yè)知識(shí)且能夠第一時(shí)間抵達(dá)家庭暴力現(xiàn)場(chǎng)的警察進(jìn)行獨(dú)立取證，不僅能避免證據(jù)滅失的風(fēng)險(xiǎn)，也能在一定程度上回避因舉證責(zé)任設(shè)置不合理所引發(fā)的司法不正義現(xiàn)象。如前述，最先到達(dá)家庭暴力現(xiàn)場(chǎng)的警察比法官更容易獲知事實(shí)真相。在司法裁量之前，由警察對(duì)家庭暴力事實(shí)作出先行判斷對(duì)法官認(rèn)定該事實(shí)會(huì)產(chǎn)生積極作用。在一定程度上，也可以起到降低司法運(yùn)行成本的作用。

(三)警察先行判斷的基本設(shè)計(jì):與告誡制度相銜接

《反家庭暴力法》并未明確賦予警察對(duì)家庭暴力法律事實(shí)進(jìn)行先行判斷的職責(zé)。在這種情況下，將警察先行判斷作為一項(xiàng)新制度進(jìn)行構(gòu)建既無(wú)必要，也暫無(wú)轉(zhuǎn)化為立法的可能，且成本過高;不如謀求與《反家庭暴力法》現(xiàn)存制度相銜接的路徑，以增強(qiáng)其轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)應(yīng)用的可能。

《反家庭暴力法》第十六條構(gòu)建了對(duì)輕微家庭暴力的公安機(jī)關(guān)告誡制度，即由公安機(jī)關(guān)對(duì)于家庭暴力情節(jié)較輕的加害人予以批評(píng)教育或出具告誡書，其被譽(yù)為中國(guó)反家庭暴力工作的一項(xiàng)創(chuàng)舉，是具有中國(guó)特色的反家庭暴力預(yù)防措施之一?詳細(xì)觀點(diǎn)參見全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)社會(huì)法室:《中華人民共和國(guó)反家庭暴力法解讀》，北京:中國(guó)法制出版社，2016年。。筆者注意到，這里提到的公安機(jī)關(guān)告誡制度與警察先行判斷制度具有若干共同特征，具備相互銜接的可能性。具體體現(xiàn)為:(1)實(shí)施主體相同，均由公安機(jī)關(guān)及其人員實(shí)施。(2)防治對(duì)象相同，均以輕微家庭暴力作為防治對(duì)象。(3)其出具的結(jié)論均系訴訟中的證據(jù)，具有相當(dāng)?shù)淖C明力。

公安機(jī)關(guān)告誡行為被認(rèn)為是一種行政指導(dǎo)行為，并非一種強(qiáng)制措施，具有不可訴性和不可復(fù)議性。這種觀點(diǎn)值得研究?！斗醇彝ケ┝Ψā冯m然未明示公安機(jī)關(guān)告誡行為的性質(zhì)，也沒有明確規(guī)定加害人提起行政復(fù)議或訴訟的權(quán)利，但是認(rèn)為公安機(jī)關(guān)作出的告誡對(duì)加害人權(quán)益沒有影響，顯屬不當(dāng)。告誡也將在某種程度上構(gòu)成對(duì)加害人權(quán)利的限制。這種限制既體現(xiàn)在有關(guān)機(jī)構(gòu)可以依據(jù)《反家庭暴力法》第十七條第二款對(duì)加害人進(jìn)行查訪和監(jiān)督，進(jìn)而產(chǎn)生了加害人對(duì)此予以配合的義務(wù)。更為重要的是，公安機(jī)關(guān)所出具的《告誡書》也能起到固定家庭暴力事實(shí)的作用。根據(jù)《反家庭暴力法》第二十條的規(guī)定，人民法院可以直接依據(jù)公安機(jī)關(guān)出具的《告誡書》，認(rèn)定家庭暴力事實(shí)。而家庭暴力事實(shí)一旦得到司法確認(rèn)，將直接影響加害人的其他民事利益。因此公安機(jī)關(guān)所實(shí)施的告誡行為，會(huì)對(duì)加害人的利益產(chǎn)生影響，將其視為一種行政指導(dǎo)行為殊為不妥。

公安機(jī)關(guān)的告誡行為之所以具有不可訴性和不可復(fù)議性，并非基于其性質(zhì)為行政指導(dǎo)行為，而是基于其作出的結(jié)論所能夠產(chǎn)生的訴訟證明作用;使公安機(jī)關(guān)對(duì)家庭暴力事實(shí)所進(jìn)行的先期調(diào)查，成為訴訟中的證據(jù)。因此，公安機(jī)關(guān)的告誡行為已經(jīng)形成對(duì)家庭暴力法律事實(shí)的先行判斷，只不過這種判斷尚缺乏模式化的判斷程序和對(duì)判斷效力的立法確認(rèn)。

基于前述因素，可以嘗試在現(xiàn)行告誡制度的基礎(chǔ)上，通過法律解釋和構(gòu)建配套制度的方法確認(rèn)警察先行判斷的法律效力并建立其操作程序。

1．賦予公安機(jī)關(guān)出具的《告誡書》以訴訟上的優(yōu)勢(shì)證明效力，并通過司法解釋的形式予以確認(rèn)。這里所稱的訴訟上的優(yōu)勢(shì)證明效力，指在民事訴訟中，原告(可能的受害人)向法庭提供了《告誡書》，即完成了其舉證責(zé)任，無(wú)需向法庭另行提交其他證據(jù)予以佐證。在被告(可能的加害人)未能舉出充分的證據(jù)證明《告誡書》中所載明的事實(shí)與客觀事實(shí)不符的情況下，法院可以直接依據(jù)《告誡書》認(rèn)定家庭暴力事實(shí)存在。依據(jù)這種方案，警察出具的《告誡書》被定性為一種結(jié)論性意見，而警察在處警過程中收集的其他證據(jù)僅作為證明《告誡書》內(nèi)容真實(shí)性的依據(jù)。

2．將調(diào)查收集證據(jù)并出具《告誡書》(或拒絕出具《告誡書》)，作為警察處理輕微家庭暴力案件的必經(jīng)程序。賦予《告誡書》以訴訟上的優(yōu)勢(shì)證明效力，必然以保證《告誡書》載明內(nèi)容的真實(shí)性為前提。這就需要強(qiáng)調(diào)警察在處理輕微家庭暴力案件中調(diào)查收集證據(jù)的重要性，且需要使其常態(tài)化。同時(shí)，鑒于公安機(jī)關(guān)每年對(duì)涉家庭糾紛報(bào)警的出警量較大，且隨著受害人權(quán)利意識(shí)的提升呈現(xiàn)出逐步增加的趨勢(shì)，較易導(dǎo)致《告誡書》濫發(fā)的現(xiàn)象。將調(diào)查收集證據(jù)作為出具《告誡書》的前置條件，既有利于查明事實(shí)真相，也可以在一定程度上控制《告誡書》的發(fā)放數(shù)量，避免因《告誡書》濫發(fā)所導(dǎo)致的公信力降低等問題。

其具體思路是:警察在接到涉家庭暴力報(bào)案后應(yīng)及時(shí)出警，如果是輕微暴力行為，應(yīng)該進(jìn)行調(diào)查取證，并就家庭暴力是否存在、情節(jié)的嚴(yán)重程度進(jìn)行判斷。如果認(rèn)為存在家庭暴力，應(yīng)出具《告誡書》，載明家庭暴力過程及認(rèn)定理由，并將所調(diào)取的證據(jù)材料存檔備查。如果認(rèn)為不存在家庭暴力，應(yīng)以書面通知或筆錄的形式告知報(bào)案人，同時(shí)告知報(bào)案人提起民事訴訟的權(quán)利和其他救濟(jì)途徑。

如前所述，基于配套措施的缺失，警察處理輕微家庭暴力案件時(shí)缺乏調(diào)查取證的動(dòng)機(jī)?！斗醇彝ケ┝Ψā返谑鍡l雖然沒有明確規(guī)定警察對(duì)輕微家庭暴力進(jìn)行調(diào)查取證的職責(zé)，但規(guī)定警察應(yīng)“按照有關(guān)規(guī)定調(diào)查取證”，為明確警察在輕微家庭暴力案件中的調(diào)查取證職責(zé)預(yù)留了空間。公安機(jī)關(guān)可以通過制定“有關(guān)規(guī)定”的方法，對(duì)前述職責(zé)予以明確。

3．建立標(biāo)準(zhǔn)化的告誡與先行判斷程序(包括家庭暴力的認(rèn)定方法與標(biāo)準(zhǔn))?！斗醇彝ケ┝Ψā肥┬星昂螅胤叫粤⒎ㄒ呀?jīng)開始制定公安機(jī)關(guān)告誡制度的具體操作細(xì)則，如《江蘇省家庭暴力告誡制度實(shí)施辦法(試行)》(蘇公通［2013］244 號(hào))、《湖南省家庭暴力告誡制度實(shí)施辦法》(2016年6月20日)等。如果僅將公安機(jī)關(guān)告誡作為一種行政指導(dǎo)行為，由地方性立法規(guī)制其具體程序并無(wú)不妥，但是如果寄望于通過告誡制度促進(jìn)警察先行判斷制度的構(gòu)建，則應(yīng)制定全國(guó)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)化操作程序，對(duì)《告誡書》的發(fā)放主體、程序、內(nèi)容、執(zhí)行和監(jiān)督等問題予以統(tǒng)一規(guī)范，以避免因地方立法差異帶來(lái)的不便。

三、應(yīng)予考慮的其他配套性措施

(一)專業(yè)化的家庭暴力評(píng)定人員

如前所述，家庭暴力事實(shí)的認(rèn)定與否，會(huì)在隨后的民事訴訟中對(duì)雙方當(dāng)事人的權(quán)益產(chǎn)生重要影響。然而基于長(zhǎng)期對(duì)輕微家庭暴力奉行不干涉主義所帶來(lái)的慣性，中國(guó)警察對(duì)家庭暴力的認(rèn)識(shí)尚有所不足?有學(xué)者在地域性實(shí)證調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，受訪警員中的13.4%不知道“婚姻法”中存在有關(guān)家庭暴力的規(guī)定;受訪警員中的34%不知道警察負(fù)有預(yù)防和制止家庭暴力的法定職責(zé)。參見趙穎:《警察干預(yù)家庭暴力實(shí)證研究——基于江蘇四地(市)的調(diào)查》，《湖南警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第4期。，也缺乏成熟的干預(yù)理念和工作方法，更缺乏社會(huì)性別意識(shí)。有學(xué)者提出，應(yīng)在公安類院校開設(shè)“家庭暴力干預(yù)”培訓(xùn)課程>?詳細(xì)觀點(diǎn)可參見王燕:《公安院校開設(shè)〈家庭暴力干預(yù)〉課程的思考》，《江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第1期。，這不失為一種有益探索。

然而，警察對(duì)家庭暴力事實(shí)的認(rèn)定具有相當(dāng)?shù)膶I(yè)化色彩，普通警務(wù)人員即使經(jīng)過短暫的培訓(xùn)，也難以勝任此項(xiàng)工作。筆者認(rèn)為，關(guān)于這一問題可以效仿交通警察建立處理交通事故資格評(píng)級(jí)制度，構(gòu)建專業(yè)化的家庭暴力評(píng)定人員團(tuán)隊(duì)?！兜缆方煌ㄊ鹿侍幚沓绦蛞?guī)定》第三條規(guī)定:“交通警察處理道路交通事故，應(yīng)當(dāng)取得相應(yīng)等級(jí)的處理道路交通事故資格?！惫矙C(jī)關(guān)可以嘗試建立全國(guó)統(tǒng)一的家庭暴力評(píng)定人員培訓(xùn)及考核機(jī)制，授予通過考核的警察以對(duì)家庭暴力事實(shí)進(jìn)行先行判斷的資質(zhì)，也可以嘗試劃分為若干等級(jí)。警察在處理輕微家庭暴力案件時(shí)，認(rèn)為存在家庭暴力，應(yīng)由具備相應(yīng)資質(zhì)的警察簽發(fā)《告誡書》。

(二)家庭暴力檔案管理體系

《反家庭暴力法》并未對(duì)公安機(jī)關(guān)家庭暴力檔案管理職責(zé)作出規(guī)定。中國(guó)法學(xué)會(huì)2003年制定的《家庭暴力防治法(建議稿)》?參見中國(guó)法學(xué)會(huì)“反對(duì)針對(duì)婦女的家庭暴力對(duì)策研究與干預(yù)”項(xiàng)目建議稿(2003年)。第八條第二項(xiàng)規(guī)定:“(公安機(jī)關(guān))建立家庭暴力案件的檔案材料。接警及處理情況應(yīng)有記錄，對(duì)已經(jīng)或可能產(chǎn)生嚴(yán)重后果的家庭暴力案件，應(yīng)進(jìn)行調(diào)查、取證、存檔?！保?1］(P4)婚姻關(guān)系中，家庭暴力(特別是輕微家庭暴力)具有長(zhǎng)期性和連續(xù)性的特征，可能存在于一段婚姻的始終。因此建立完善的家庭暴力檔案管理體系有助于對(duì)家庭暴力進(jìn)行長(zhǎng)期追蹤和準(zhǔn)確評(píng)估，既往的家庭暴力記錄(包括同一加害人對(duì)不同受害人施暴的情況)，也可以作為警察判斷家庭暴力事實(shí)是否存在的參考。

前述建議稿的貢獻(xiàn)在于明確了公安機(jī)關(guān)的家庭暴力檔案管理職責(zé)，但是將建立檔案的范圍限制于“已經(jīng)或可能產(chǎn)生嚴(yán)重后果的家庭暴力案件”則過于狹隘。對(duì)于已經(jīng)達(dá)到治安處罰或刑事立案標(biāo)準(zhǔn)的家庭暴力案件，相關(guān)立法已經(jīng)明確規(guī)定了嚴(yán)格的檔案管理程序，而對(duì)于輕微家庭暴力案件，尚缺乏明確的檔案管理依據(jù)。

或有學(xué)者認(rèn)為，公安機(jī)關(guān)現(xiàn)有警力和物質(zhì)保障力量未必能滿足對(duì)于輕微家庭暴力建檔管理的需求。筆者認(rèn)為，家庭暴力檔案管理體系可以充分利用信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，形成無(wú)紙化數(shù)據(jù)庫(kù);可以發(fā)揮多部門聯(lián)動(dòng)機(jī)制的作用［12］(P16)，由公安機(jī)關(guān)與其他行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體共同籌建，但需要注意對(duì)當(dāng)事人隱私權(quán)益的保護(hù)。

(三)家庭暴力認(rèn)定復(fù)核制度

鑒于通過警察先行判斷所認(rèn)定的家庭暴力事實(shí)在訴訟中的重要意義，不可避免地隨之產(chǎn)生警察誤判帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)。警察由于輕率、武斷甚至濫用權(quán)力都有可能對(duì)家庭暴力事實(shí)存在與否(或情節(jié)的嚴(yán)重程度)作出與客觀事實(shí)相悖的判斷，從而妨害到當(dāng)事人的合法權(quán)益。同時(shí)，由于警察對(duì)家庭暴力事實(shí)所作出的認(rèn)定不具備可訴訟性和可復(fù)議性，法律應(yīng)當(dāng)為當(dāng)事人提供其他救濟(jì)渠道。筆者認(rèn)為，可以借鑒道路交通事故認(rèn)定規(guī)則中的復(fù)核制度?《道路交通事故處理程序規(guī)定》第五十一條規(guī)定:“當(dāng)事人對(duì)道路交通事故認(rèn)定有異議的，可以自道路交通事故認(rèn)定書送達(dá)之日起三日內(nèi)，向上一級(jí)公安機(jī)關(guān)交通管理部門提出書面復(fù)核申請(qǐng)?！保谟鑼?duì)警察先行判斷不服的當(dāng)事人提起復(fù)核的權(quán)利。

縣級(jí)公安機(jī)關(guān)可以建立家庭暴力認(rèn)定復(fù)核委員會(huì)，統(tǒng)一負(fù)責(zé)本級(jí)行政區(qū)域內(nèi)家庭暴力認(rèn)定復(fù)核工作。委員會(huì)的成員可以從資深警員、婦女工作者、專家學(xué)者等群體中選任。

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責(zé)任編輯:繪山

Police Intervention in Determining Civil Cases of Domestic Violence:Regarding Minor Domestic Violence by Police First Judgment

LI Qiong-yu1HE Xu-xi2
(1．2．School of Law，Hunan Normal University，Changsha 410081，Hunan Province，China)

domestic violence;police intervention;determination of civil cases;first judgment

When it is difficult to determine the legality of a civil judgment of domestic violence，the police are often called to provide supplementary information．Compared with the determination of the liabilities in road traffic accidents，police should be also called to provide the first judgment in dealing with the minor family violence cases．The purpose of this system is to improve the ability of the victims of domestic violence to raise evidence and reduce the burden of proof on the court．The police first judgment system should be linked to domestic violence warning system as part of the design of a support system．

DF529

:A

:1004－2563(2017)04－0038－08

1．李瓊宇(1988－)，男，湖南師范大學(xué)2016級(jí)博士研究生，湖南科技學(xué)院人文與社會(huì)科學(xué)學(xué)院講師。研究方向:親屬與繼承法。2．賀栩溪(1988－)，女，湖南師范大學(xué)2016級(jí)博士研究生，湖南科技學(xué)院人文與社會(huì)科學(xué)學(xué)院講師。研究方向:中國(guó)民法學(xué)。

本文系2015年湖南省哲學(xué)社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“離婚訴訟中家庭暴力法律事實(shí)認(rèn)定問題研究”(項(xiàng)目編號(hào):15YBA168)的研究成果。