王 竹

(四川大學 法學院，四川成都 610207)

從《民法總則(草案)》看民法典條文形式性編纂技術(shù)
——部分基于法律條文大數(shù)據(jù)分析對比技術(shù)的編纂建議

王 竹

(四川大學 法學院，四川成都 610207)

民法典的編纂技術(shù)體系分為微觀條文編纂技術(shù)和宏觀體系編纂技術(shù)，微觀條文編纂技術(shù)應(yīng)該區(qū)分條文形式性編纂技術(shù)和條文實質(zhì)性編纂技術(shù)。條文形式性編纂技術(shù)主要包括直接匯編和形式意義修改兩類。以民事法律為主要形式編纂對象，以相關(guān)司法解釋為輔助形式編纂對象，二者適用不同的具體編纂技術(shù)。利用法律條文大數(shù)據(jù)分析對比技術(shù)，可以“舉一反三”地統(tǒng)一對結(jié)構(gòu)類似的條文適用相同的條文形式性編纂技術(shù)。條文形式性編纂技術(shù)在民法典編纂過程中具有限制性適用要求，同時應(yīng)該借助法律條文大數(shù)據(jù)分析對比技術(shù)避免形式性遺漏。

民法典；《民法總則(草案)》；條文編纂技術(shù)；形式性；限制性

2016年1月29日，全國人大常委會法工委就《中華人民共和國民法總則(草案)》(以下簡稱“《民總草案》”)向各研究機構(gòu)征求意見。2016年5月20日《民總草案》又作了進一步的修訂。*相關(guān)審議情況參見梁慧星：《〈中華人民共和國民法總則(草案)〉解讀、評論和修改建議》，載《華東政法大學學報》2016年第5期。2016年6月27日，第十二屆全國人大常委會第二十一次會議初次審議了《民總草案》，并在中國人大網(wǎng)公布草案征求社會意見。2016年10月30日，第十二屆全國人大常委會第二十四次會議二次審議了《民總草案》。*《中華人民共和國民法總則(草案)》(二次審議稿)，第十二屆全國人大常委會第二十四次會議文件(十四)，2016年10月30日審議。對比2016年以來《民總草案》的四個版本可以看出，本次《民法總則》的編纂工作已經(jīng)初步形成了較為穩(wěn)定的編纂技術(shù)。本文以《民總草案》(公開征求意見稿)*全國人大網(wǎng)：http://www.npc.gov.cn/npc/flcazqyj/2016-07/05/content_1993342.htm，訪問時間：2016年11月1日。為例，首先總結(jié)《民總草案》已經(jīng)體現(xiàn)出的條文形式性編纂技術(shù)。在此基礎(chǔ)上，利用法律條文大數(shù)據(jù)分析對比技術(shù)，嘗試“舉一反三”地發(fā)現(xiàn)《民總草案》和未來民法典各編對應(yīng)的現(xiàn)行民事單行法上的類似結(jié)構(gòu)條文，進而確定適用相同的條文形式性編纂技術(shù)的可能性，以實現(xiàn)民法典編纂的形式統(tǒng)一性。

一、民法典條文形式性編纂技術(shù)的體系定位

民法典的“編纂”既不同于“起草”，*參見梁慧星：《松散式、匯編式的民法典不適合中國國情》，載《政法論壇》2003年第1期。也不同于“匯編”，*參見江平：《制訂一部開放型的民法典》，載《政法論壇》2003年第1期；江平：《再談制訂一部開放型的民法典》，載《法學家》2003年第4期。而是基于現(xiàn)行民事法律規(guī)范體系的整合性處理。*參見王竹：《以“非基本法律法典化模式”制定民法典的立法程序》，載《中外法學》2014年第6期。中共十八屆四中全會通過了《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，其中關(guān)于“編纂”民法典決定，應(yīng)該理解為對立法機關(guān)立法權(quán)限的政治性限制。立法機關(guān)既不能以“匯編”的不作為方式僅僅從形式上完成一部民法典，也不能以“起草”的方式過度作為地新制定一部民法典。質(zhì)言之，在法律體系變動意義上，編纂是一種介于起草和匯編之間的立法活動。

(一)微觀條文編纂技術(shù)與宏觀體系編纂技術(shù)的區(qū)分

如果從微觀和宏觀兩個層次來觀察民法典的編纂技術(shù)，實際上包括微觀條文編纂技術(shù)和宏觀體系編纂技術(shù)。微觀條文編纂技術(shù)以法律規(guī)范的法條載體為對象，生成法律條文供宏觀體系編纂。*理想狀態(tài)下，微觀條文編纂技術(shù)的載體單位為“條”，即一個法律條文對應(yīng)一個法律規(guī)范。但在立法實踐中，有時是數(shù)個條文對應(yīng)一個法律規(guī)范，有時是一個條文對應(yīng)數(shù)個法律規(guī)范。對于條、款、項的規(guī)范層次定位，還有待進一步地統(tǒng)一。宏觀體系編纂技術(shù)則是在編、章、節(jié)的框架下，對法律條文進行妥當?shù)捏w系位置安排。

考慮到宏觀體系編纂技術(shù)不但涉及《民法總則》的編纂，還涉及到與分則各編的協(xié)調(diào)，而現(xiàn)階段立法機關(guān)僅僅是在對《民法總則》進行編纂，尚無法一覽其全貌，因此本文主要集中探討《民總草案》已經(jīng)體現(xiàn)出的微觀條文編纂技術(shù)。

(二)微觀條文編纂技術(shù)的兩種類型

《立法法》第2條第1款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的制定、修改和廢止，適用本法?！笨梢?，按照《立法法》的規(guī)定，法律層面的立法活動只有“制定”、“修改”和“廢止”三種，“編纂”并非《立法法》意義上的立法活動類型?？紤]到現(xiàn)行法如果不進行修改或者廢止，其存續(xù)狀態(tài)為“保持”，實質(zhì)上“編纂”在形式意義上應(yīng)該是保持、制定、修改、廢止四種立法活動的一定程度結(jié)合。對應(yīng)到承載法律規(guī)范的條文，則是對條文的保持、新增、修改和刪除。

筆者認為，應(yīng)該區(qū)分條文形式性編纂和條文實質(zhì)性編纂。所謂條文形式性編纂，是指不改變編纂對象的法律規(guī)范實質(zhì)內(nèi)容，只是在文字表達上進行調(diào)整。所謂條文實質(zhì)性編纂，則是改變編纂對象的法律規(guī)范實質(zhì)內(nèi)容，其必然會帶來文字表達上的調(diào)整。從條文編纂技術(shù)適用的優(yōu)先性來看，由于編纂民法典是一種限制性的立法活動，因此應(yīng)該優(yōu)先適用形式性編纂技術(shù)。只有存在充分理由需要實質(zhì)性改變、刪除或者新增法律規(guī)范時，才能適用實質(zhì)性編纂技術(shù)。

(三)條文形式性編纂技術(shù)的適用規(guī)則

編纂民法典的條文形式性編纂技術(shù)主要包括如下兩類：第一，原封不動地保留編纂對象的表達方式，直接編入民法典，實質(zhì)上是一種匯編意義上的立法活動。第二，以形式意義上的修改方式編纂對象條款，并不對法律規(guī)范本身產(chǎn)生影響，只是在表達方式上產(chǎn)生變化。

容易被忽略的是，條文形式性編纂技術(shù)的適用，也是限制性的。編纂民法典不但不排斥極少數(shù)條文的匯編，而且應(yīng)該以匯編作為編纂技術(shù)的選擇起點，每個不以匯編方式進行編纂的條文，都應(yīng)該有其合理的理由。如果不存在條文實質(zhì)性編纂的理由，應(yīng)該將現(xiàn)有民事法律規(guī)范對應(yīng)的條文原封不動地利用宏觀體系編纂技術(shù)納入民法典。只有存在合理理由的情形，才能進行條文的形式性修改。

(四)民法典條文形式性編纂技術(shù)的適用對象

本次民法典編纂的對象不但包括民事法律，也包括民事司法解釋。從條文實質(zhì)性編纂和形式性編纂的區(qū)分來看，實質(zhì)性編纂的對象僅限于法律，而形式性編纂對象才包括法律和司法解釋。這是因為，如果要對現(xiàn)行法律條文進行修改，那么修改的對象是法律，司法解釋只是可能作為法律修改的參考。如果是要對現(xiàn)行法律條文進行廢止，那么廢止的對象是法律，司法解釋本身只是民法典編纂完成后的清理對象。如果要進行新增，那么也是對法律的新增，司法解釋只是可能作為新增法律規(guī)范的參考。就民法典的條文形式性編纂，應(yīng)該以民事法律為主要編纂對象，以相關(guān)司法解釋為輔助編纂對象，二者適用不同的具體編纂技術(shù)。

(五)條文形式性編纂中使用法律條文大數(shù)據(jù)分析對比技術(shù)的可能性

需要指出的是，各類條文形式性編纂技術(shù)的適用情形，在民法典編纂過程中一般具有一定的普遍性，對同類情形應(yīng)該作出同類的形式性編纂。這就出現(xiàn)了對法律條文大數(shù)據(jù)分析對比技術(shù)利用的可能性。即只要確定了某一類條文形式性編纂技術(shù)，可以通過設(shè)置條件，對民法典編纂范圍內(nèi)的法律和司法解釋條文進行對比，“舉一反三”地查找到類似結(jié)構(gòu)的條文。下文部分編纂建議的提出，是首先基于法律條文大數(shù)據(jù)分析對比技術(shù)對類似條文結(jié)構(gòu)的提示，然后再逐個確定是否需要適用相同的條文形式性編纂技術(shù)，以實現(xiàn)民法典編纂的形式統(tǒng)一性。

二、以法律為編纂對象的條文形式性編纂技術(shù)

以法律為編纂對象的條文形式性編纂技術(shù)，分為如下六種：

(一)條文表達完全不變的編纂技術(shù)

利用法律條文大數(shù)據(jù)分析對比技術(shù)可以發(fā)現(xiàn)，《民總草案》以《民法通則》為編纂對象的條文，文字完全沒有發(fā)生變化的條文極少。其中第107條對不當?shù)美囊?guī)定，直接使用了《民法通則》第92條的表述。這說明草案起草機關(guān)對《民法通則》規(guī)定的不當?shù)美?guī)則的認可。不過，具有類似地位的《民總草案》第106條對無因管理的規(guī)定，較之《民法通則》第93條的規(guī)定，將“償付”改為了“償還”：“沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進行管理或者服務(wù)的，有權(quán)請求受益人‘償還’由此而支付的必要費用?！睆牧⒎夹g(shù)看，這種細微的變化并非必要，如果僅僅是草案起草人的個人表述偏好，就應(yīng)該依照條文形式性編纂的限制性規(guī)則，保持不變。

另一組文字完全沒有發(fā)生變化的條文，是《民總草案》第162條規(guī)定的正當防衛(wèi)和第163條規(guī)定的緊急避險，直接采納了《侵權(quán)責任法》第30條和第31條的表述。*正當防衛(wèi)和緊急避險的體系位置安排，屬于民法典編纂中的宏觀體系編纂技術(shù)問題。但筆者對于將這兩項制度是否應(yīng)該納入到《民法總則》規(guī)定，持否定態(tài)度，基本考慮是，這兩項制度實際上主要是侵權(quán)責任制度。在未來民法典編纂過程中，尤其是對較為晚近的立法，對于完全沒有任何修改必要的條文，立法者應(yīng)該克制隨意修改的沖動，直接編入民法典，避免出現(xiàn)不必要的歷史解釋誤導。

(二)條文表達略作形式調(diào)整的編纂技術(shù)

從法律條文大數(shù)據(jù)分析對比技術(shù)可以看到，僅對條文表達略作形式調(diào)整但不實質(zhì)改變法律規(guī)范的情形如下：

1.用語習慣的統(tǒng)一變遷。

(1)將“他的”改為“其”以宣示兩性平等?！睹窨偛莅浮返?2條與《民法通則》第14條實質(zhì)性相同，只是將“他的”改為“其”：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人是其法定代理人。”這一修改具有重大的宣示兩性平等價值。事實上，《民總草案》在第二章“自然人”幾乎全面貫徹了這一修改，包括第18-21條、第23條、第38條和第49條。但從貫徹這一條文編纂技術(shù)的角度看，《民法通則》第15條第1段規(guī)定：“公民以‘他的’戶籍所在地的居住地為住所”，而《民總草案》第24條似乎遺漏了“其”字：“自然人以(其)戶籍登記的居所為住所”，沒有充分理由不貫徹這一基于用語習慣變遷而隨意刪除“其”字的，應(yīng)該予以恢復。利用法律條文大數(shù)據(jù)分析對比技術(shù)可以發(fā)現(xiàn)，這一條文編纂技術(shù)具有推廣意義，未來編纂《民法典·繼承編》時，應(yīng)該將《繼承法》第6條、第11條、第33條和《繼承法意見》第52條、第53條中的“他的”改為“其”。

(2)將“給……造成損害/損失”改為“造成……損害/損失”?！睹穹ㄍ▌t》使用了“造成‘他人’損失/損害”*關(guān)于“損失”和“損害”區(qū)分與統(tǒng)一，屬于條文實質(zhì)性編纂范疇。的表達方式，與《民總草案》相關(guān)的，如第92條關(guān)于不當?shù)美囊?guī)定和第107條關(guān)于不可抗力的規(guī)定。但如果“他人”對應(yīng)位置為較長表述，則使用“給……造成”的表達方式。這種文字處理兼顧到了表達習慣，但卻不利于法律的文義解釋?！睹窨偛莅浮纷⒁獾搅诉@一問題，參考《侵權(quán)責任法》統(tǒng)一使用“造成……損害/損失”的表達模式，主動進行了調(diào)整，表現(xiàn)在三個方面：

第一，《民總草案》第144條第1句實質(zhì)上等同于《民法通則》第66條第2款，但將“給被代理人造成損害的”句式改為“造成被代理人損害的”句式。

第二，《民總草案》第58條第1款參考《民通意見》第58條對《民法通則》第43條進行編纂時，堅持了“造成他人損害”的傳統(tǒng)表達方式：“法定代表人因執(zhí)行職務(wù)造成他人損害的，由法人承擔民事責任?！?/p>

第三，《民總草案》第39條第3款在設(shè)計新規(guī)則時，主動遵守了這一用語規(guī)范：“財產(chǎn)代管人因故意或者重大過失造成失蹤人財產(chǎn)損失的，應(yīng)當承擔賠償責任?！边@也是條文實質(zhì)性編纂過程中遵守形式性編纂要求的良好典范。

利用法律條文大數(shù)據(jù)分析對比技術(shù)可以發(fā)現(xiàn)，未來對《合同法》第42條、第43條、第113條、第118條、第408條、第410條和《物權(quán)法》第21條進行編纂時，也應(yīng)該注意調(diào)整該類句式。

2.立法術(shù)語的沿革與統(tǒng)一。

(1)將“天”改為“日”?！睹穹ㄍ▌t》第154條第1款規(guī)定：“民法所稱的期間按照公歷年、月、日、小時計算?！钡诘?-4款指稱“日”卻使用的是“天”，第2款規(guī)定：“規(guī)定按照小時計算期間的，從規(guī)定時開始計算。規(guī)定按照日、月、年計算期間的，開始的當‘天’不算入，從下一‘天’開始計算?！钡?款規(guī)定：“期間的最后一‘天’是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日為期間的最后一‘天’。”第4款規(guī)定：“期間的最后一‘天’的截止時間為二十四點。有業(yè)務(wù)時間的，到停止業(yè)務(wù)活動的時間截止?！薄睹窨偛莅浮返?81-183條注意到了這一細節(jié)差異，予以了全面的修正，值得贊許。

(2)“法定休假日”外延的擴張。《民法通則》第154條第3款規(guī)定：“期間的最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日為期間的最后一天?！痹摽钍褂谩捌渌狈ǘㄐ菁偃盏谋硎?，應(yīng)該理解為當時的立法者將“星期日”納入了“法定休假日”。根據(jù)1994年修訂后的《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》，“星期六和星期日為周休息日?！蔽覈秳趧臃ā返?4條第2項和第3項區(qū)分了“休息日”和“法定休假日”，并適用不同的工資報酬計算比例：“有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當按照下列標準支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬：……(二)休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬；(三)法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬?！?/p>

《民總草案》第183條規(guī)定：“期間的最后一日是法定休假日的，以法定休假日結(jié)束的次日為期間的最后一日。”以“法定休假日”包括了“周休息日”和其他各類法定休假日，從立法術(shù)語的沿革來講，是可以接受的。但從與《勞動法》的協(xié)調(diào)角度看，規(guī)定為“周休息日或者其他法定休假日”更為妥當。應(yīng)當指出，這一“法定”休假日在實務(wù)中的解釋需求是廣義的，還應(yīng)該包括我國近年來在《全國年節(jié)及紀念日放假辦法》之外，由國務(wù)院和各級地方政府作出決定的全國性或者地方性臨時性休假日。*但這些《全國年節(jié)及紀念日放假辦法》之外的休假日決定法律依據(jù)仍然不明確，有待進一步完善，以便和未來《民法總則》的這一規(guī)定無縫銜接。但從文義上講，這與“法定”仍然有一定的差距，建議未來通過司法解釋予以明確。

3.歷史局限的修正：將“公民”改為“自然人”。*就“自然人”一章的實質(zhì)性變化，參見陳華彬：《論我國〈民法總則(草案)〉的構(gòu)造、創(chuàng)新與完善》，載《比較法研究》2016年第5期。由于特殊的歷史原因，《民法通則》在第二章使用了“公民(自然人)”的標題，并在應(yīng)該規(guī)定為“自然人”的位置使用了“公民”?！睹窨偛莅浮穼⒌诙抡旅臑榱恕白匀蝗恕?，并對“公民”進行了如下三種類型的替換：

第一類，將“公民”改“自然人”，主要適用于原“公民”與法人并列和單獨指稱自然人的情形，也是最為普遍的一種處理。但在極少數(shù)僅適用于中國公民的情形中，這種替換并不合適。例如《民總草案》第50條規(guī)定：“自然人經(jīng)依法登記，從事工商業(yè)經(jīng)營的，為個體工商戶。個體工商戶可以起字號?！钡恰秱€體工商戶條例》第2條第1款將登記人限定為“公民”：“有經(jīng)營能力的公民，依照本條例規(guī)定經(jīng)工商行政管理部門登記，從事工商業(yè)經(jīng)營的，為個體工商戶?！钡?7條也僅僅允許港澳臺同胞登記為個體工商戶：“香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)永久性居民中的中國公民，臺灣地區(qū)居民可以按照國家有關(guān)規(guī)定，申請登記為個體工商戶?！币虼舜颂幍摹白匀蝗恕比匀粦?yīng)該保留為“公民”為宜。

第二類，“公民”對應(yīng)的自然人如果不滿十八周歲的，改為“未成年人”。典型的是《民總草案》第18條第2款：“十六周歲以上不滿十八周歲的‘未成年人’，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人?！?/p>

第三類，“公民”改為“民事主體”?！睹窨偛莅浮返?02條規(guī)定：“民事主體依法享有的收入、儲蓄、房屋、生活用品、生產(chǎn)工具、投資及其他財產(chǎn)權(quán)利受法律保護。”該條在財產(chǎn)類型列舉上接近于《民法通則》第75條第1款的規(guī)定：“公民的個人財產(chǎn)，包括公民的合法收入、房屋、儲蓄、生活用品、文物、圖書資料、林木、牲畜和法律允許公民所有的生產(chǎn)資料以及其他合法財產(chǎn)?！钡赡苁遣莅钙鸩輽C關(guān)考慮到民事主體還包括國家、集體經(jīng)濟組織和其他私人類型，使用了“民事主體”的概念，但在財產(chǎn)類型的列舉上顯得并不搭配。筆者認為，《民總草案》第9條第1款已經(jīng)明確規(guī)定：“民事主體合法的人身、財產(chǎn)權(quán)益受法律保護，任何組織或者個人不得侵犯?！北緱l規(guī)定完全多余，但這一立法技術(shù)應(yīng)該值得肯定。

利用法律條文大數(shù)據(jù)分析對比技術(shù)可以發(fā)現(xiàn)，未來對《繼承法》第3條、第16條、第31條和《收養(yǎng)法》第5條的編纂應(yīng)該對“公民”進行相應(yīng)的處理。其中，《繼承法》第31條第2款涉及與集體所有制組織簽訂遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的內(nèi)容，*《繼承法》第31條第2款規(guī)定：“公民可以與集體所有制組織簽訂遺贈扶養(yǎng)協(xié)議。按照協(xié)議，集體所有制組織承擔該公民生養(yǎng)死葬的義務(wù)，享有受遺贈的權(quán)利?！迸c上文分析的個體工商戶情形類似，應(yīng)該保留為“公民”。

4.適用范圍的擴展：將“民法”改為“民事法律”?！睹穹倓t》定位為未來的《民法典·總則編》，而《民法通則》定位為“批發(fā)改零售”立法模式下的過渡時期民法典。*參見魏振瀛：《參加〈民法通則〉起草的片斷回顧》，載《判解研究》2006年第1輯。因此，《民法通則》有意識地使用“民法”的術(shù)語，包括在第154條第1款規(guī)定：“民法所稱的期間按照公歷年、月、日、小時計算?！焙驮诘?55條規(guī)定：“民法所稱的‘以上’、‘以下’、‘以內(nèi)’、‘屆滿’，包括本數(shù)；所稱的‘不滿’、‘以外’，不包括本數(shù)。”本次《民總草案》在第180條和第185條均將“民法”修改為了“民事法律”?！缎谭ā返?9條規(guī)定：“本法所稱以上、以下、以內(nèi)，包括本數(shù)?！睉?yīng)該認為“民事法律”是指廣義的民事、商事法律，并可以準用于行政法和訴訟法沒有特別規(guī)定排除的情形。

(三)改變標點符號的編纂技術(shù)——以分號的使用為例*考慮到《民總草案》第161條第2款對不可抗力的定義已經(jīng)刪除了《民法通則》第153條的引號，建議參考《刑法》第99條的標點符號使用方式，將《民總草案》第185條的引號全部刪除。

分號是句內(nèi)點號的一種，表示復句內(nèi)部并列關(guān)系分句之間的停頓，以及非并列關(guān)系的多重復句中第一層分句之間的停頓。*《標點符號用法》(GBT 15834-2011)4.6分號?！睹窨偛莅浮分械姆痔柺褂?，除了用于分項列舉的各項之間，還包括如下類型：

1.將逗號改為分號?！睹穹ㄍ▌t》第18條第1款規(guī)定：“監(jiān)護人應(yīng)當履行監(jiān)護職責，保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除為被監(jiān)護人的利益外，不得處理被監(jiān)護人的財產(chǎn)?！薄睹窨偛莅浮返?3條第1款將倒數(shù)第二個逗號改為了分號：“監(jiān)護人應(yīng)當按照最有利于被監(jiān)護人的原則履行監(jiān)護職責，保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益；除為被監(jiān)護人利益外，不得處分被監(jiān)護人的財產(chǎn)?！苯Y(jié)構(gòu)更加清晰，值得贊許。*就監(jiān)護人職責的完善，參見楊立新：《〈民法總則〉制定與我國監(jiān)護制度之完善》，載 《法學家》2016年第1期。利用法律條文大數(shù)據(jù)分析對比技術(shù)可以發(fā)現(xiàn)，《民總草案》第24條對《民法通則》第15條關(guān)于住所規(guī)定的編纂和《民總草案》第135條對《民法通則》第61條第1款無效或者被撤銷民事法律行為法律效果的編纂，也類似地用分號合理地替換了逗號。

《民總草案》第52條在對《民法通則》第29條關(guān)于“兩戶”對外債務(wù)承擔規(guī)則的編纂過程中，在部分新增規(guī)則相應(yīng)位置使用了分號：“個體工商戶的債務(wù)，個人經(jīng)營的，以個人財產(chǎn)承擔；家庭經(jīng)營的，以家庭財產(chǎn)承擔；無法區(qū)分個人經(jīng)營和家庭經(jīng)營的，以家庭財產(chǎn)承擔。農(nóng)村承包經(jīng)營戶的債務(wù)，以家庭財產(chǎn)承擔。”這是條文實質(zhì)性編纂過程中對條文形式性編纂要求的自覺遵守。

2.將句號改為分號。句號表示一個句子結(jié)束，其區(qū)分度比分號更高?！睹窨偛莅浮吩诓糠謼l款中，將句號改為分號，*我國《道路交通安全法》第76條第1款第2項第2個分號是句號誤用為分號的典型例子，參見姚寶華、王竹：《新修改〈道路交通安全法〉第76條第1款第2項的解讀與適用》，載《人民司法》2008年第15期。起到了良好的作用。如《民法通則》第137條分為三句：“訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當知道權(quán)利被侵害時起計算。但是，從權(quán)利被侵害之日起超過二十年的，人民法院不予保護。有特殊情況的，人民法院可以延長訴訟時效期間?！逼渲械诙€句號的使用效果不夠清晰，可能不當?shù)乇焕斫鉃榈谌淇梢赃m用于第一句，進而理解為訴訟時效期間可以延長?！睹窨偛莅浮返?67條第2款將第二個句號改為了分號：“訴訟時效期間自權(quán)利人知道或者應(yīng)當知道權(quán)利受到損害以及義務(wù)人之日起開始計算，法律另有規(guī)定的除外。但是，自權(quán)利受到損害之日起超過二十年的，人民法院不予保護；有特殊情況的，人民法院可以延長?！边@樣人民法院可以延長的對象就僅限于最長保護期了。

(四)調(diào)整條款組合方式的編纂技術(shù)

《民法通則》第11條第1款是對十八周歲以上完全民事行為能力人的規(guī)定，第2款是對十六周歲到十八周歲勞動成年制度的規(guī)定。第12條第1款是對限制民事行為能力人的規(guī)定，第2款是對無民事行為能力人的規(guī)定。《民總草案》采用了調(diào)整條款組合的方式，第17條相當于《民法通則》第11條第1款規(guī)定的完全民事行為能力人制度，第18條第1款相當于《民法通則》第12條第1款規(guī)定的限制民事行為能力人制度，第18條第2款相當于《民法通則》第11條第2款規(guī)定的勞動成年制度，第19條相當于《民法通則》第12條第2款規(guī)定的無民事行為能力人制度。

一般來講，調(diào)整條款組合方式的條文形式性編纂技術(shù)主要是為了讓條文之間的邏輯關(guān)系更加的清晰?！睹窨偛莅浮泛汀睹穹ㄍ▌t》在上述條款組合方式上的差別主要在于勞動成年制度到底是作為完全民事行為能力制度的例外，還是作為限制民事行為能力的例外。就法律適用的效果統(tǒng)一性來看，《民法通則》的編排順序可能更為合理。另一立法選擇是將勞動成年制度單獨成條規(guī)定，編排位置仍以《民法通則》的順序為宜。

(五)合理拆分條文的編纂技術(shù)

合理拆分條文，即用多個條文細化一個編纂對象條文，包括如下類型：

第一，合理拆分條文但表達完全不變?！睹穹ㄍ▌t》第36條關(guān)于法人民事權(quán)利能力和民事行為能力的規(guī)定有兩款，《民總草案》在保留條文內(nèi)容的前提下，將其拆分為第53條和第55條。

第二，合理拆分條文并略作表達調(diào)整?！睹穹ㄍ▌t》第63條關(guān)于代理的規(guī)定分為三款，《民總草案》第140條相當于其第1款，第141條相當于其第2、3款，在條文內(nèi)容上略作調(diào)整，實質(zhì)內(nèi)容不變。

第三，合理拆分條文并適當調(diào)整表達。《民法通則》第13條關(guān)于精神病人行為能力的規(guī)定有兩款，《民總草案》將其拆分為了第20條和第21條，并根據(jù)精神病人為成年人或未成年人進行了適當?shù)臈l文內(nèi)容調(diào)整。

第四，對具有同一法律效果的款、項拆分為條進行細化。《民法通則》第58條是對無效民事行為類型的列舉，《合同法》第52條是對無效合同類型的列舉，《民總草案》將無效民事法律行為各項規(guī)定具體化為了條，規(guī)定在第122條、第124條、第132條和第133條。類似的，《民法通則》第59條是對效力待定民事行為類型的列舉，《合同法》第54條是對效力待定的合同類型進行的列舉，《民總草案》在將效力待定民事法律行為細化為第125-129條的同時，進一步將欺詐區(qū)分為對方欺詐和對方明知第三方欺詐兩種情形。這也是與條文實質(zhì)性編纂技術(shù)同時適用的典型范例。*條文實質(zhì)性編纂技術(shù)的運用參見王軼：《民法總則法律行為效力制度立法建議》，載《比較法研究》2016年第2期；陳華彬：《論我國民法總則法律行為制度的構(gòu)建——兼議〈民法總則草案〉(征求意見稿)的相關(guān)規(guī)定》，載《政治與法律》2016年第7期。

(六)合理合并條文的編纂技術(shù)

從《民總草案》對《民法通則》的編纂情況看，適用得較多的條文形式性編纂技術(shù)是將一個條文拆分為多個條文進行細化，但也存在少數(shù)合并條文的情形?！睹穹ㄍ▌t》在第107條規(guī)定不可抗力的法律效果，在第153條規(guī)定不可抗力的定義，《民總草案》在第161條將二者合為一個條文，實屬合理。

但并非所有的合并都是條文形式性編纂技術(shù)的合理適用?！睹穹ㄍ▌t》第135條是對普通訴訟時效期間的規(guī)定，第137條是對訴訟時效期間起算時間和最長保護期的規(guī)定?！睹窨偛莅浮穭h除了《民法通則》第136條規(guī)定的一年較短特殊訴訟時效期間制度，然后將兩條規(guī)則合并成了第167條。筆者認為，普通訴訟時效期間與訴訟時效期間起算時間及最長保護期是兩種不同的法律規(guī)范，兩個條文以不合并為宜。

三、以司法解釋為編纂對象的條文形式性編纂技術(shù)

以司法解釋為編纂對象的條文形式性編纂技術(shù)，主要包括如下類型：

(一)法律吸收對應(yīng)司法解釋的條文編纂技術(shù)

1.在《民法通則》基礎(chǔ)上吸收《民通意見》條文?！睹窨偛莅浮吩凇睹穹ㄍ▌t》第25條基礎(chǔ)上，吸收了《民通意見》第39條的規(guī)定，合并為了第49條：“被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請求返還財產(chǎn)。依照繼承法取得其財產(chǎn)的自然人、法人或者非法人組織，應(yīng)當返還原物；無法返還原物的，應(yīng)當給予補償。利害關(guān)系人隱瞞真實情況，致使他人被宣告死亡而取得其財產(chǎn)的，除應(yīng)當返還原物外，還應(yīng)當對由此造成的損失承擔賠償責任?！鳖愃频那樾芜€包括《民總草案》第169條第2款關(guān)于訴訟時效期間屆滿后履行的法律效果規(guī)定是以《民法通則》第138條為基礎(chǔ)，整合了《民通意見》第171條的內(nèi)容。

2.在《民法通則》基礎(chǔ)上吸收《民事案件訴訟時效規(guī)定》條文?！睹穹ㄍ▌t》第140條規(guī)定：“訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算?！薄睹窨偛莅浮返?73條保持了足夠的克制，將《民法通則》第140條規(guī)定的三種情形在形式上分項列出之后，只是補充了第四項：“(四)有與提起訴訟或者申請仲裁具有同等效力的其他情形的?！陛^好地銜接了《民事案件訴訟時效規(guī)定》第10條、第12-16條、第18條、第19條，避免了將過于細致的規(guī)則納入民法總則。

而《民法通則》第139條規(guī)定：“在訴訟時效期間的最后六個月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權(quán)的，訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續(xù)計算。”《民總草案》第171條在此基礎(chǔ)上，直接將《民事案件訴訟時效規(guī)定》第20條第1款對《民法通則》第139條規(guī)定的“其他障礙”的四項解釋內(nèi)容與不可抗力并列為該款下的五項，略顯過細。

(二)“司法解釋立法化”的條文編纂技術(shù)

《民通意見》作為司法解釋，其行文方式有必要照顧到程序性規(guī)定和避免用語過于立法化，例如《民通意見》第38條規(guī)定的“一般不應(yīng)準許”的表達，如果不作修改直接作為立法表達并不合適。最高人民法院近年來發(fā)布的司法解釋一般使用“人民法院應(yīng)予支持”和“人民法院不予支持”來進行表達，以避免過度立法化。未來如果相關(guān)條文作為編纂對象納入民法典，應(yīng)該進行“司法解釋立法化”的條文編纂處理。

《民總草案》第48條將該條司法解釋作為編纂對象時，作了立法語言的技術(shù)處理，規(guī)定：“被宣告死亡的人在被宣告死亡期間，其子女被他人依法收養(yǎng)的，在死亡宣告被撤銷后，不得僅以未經(jīng)本人同意而主張收養(yǎng)關(guān)系無效?！鳖愃频奶幚磉€包括《民總草案》第43條對《民通意見》第29條宣告死亡優(yōu)先于宣告失蹤規(guī)則的編纂、《民總草案》第118條對《民通意見》第66條意思表示默示表達方式規(guī)則的編纂和《民總草案》第40條對《民通意見》第35條變更失蹤人財產(chǎn)代管人規(guī)則的編纂。

與《民通意見》特殊的歷史地位不同，《民事案件訴訟時效規(guī)定》的大多是為解決實務(wù)問題作出的細致性規(guī)定，部分規(guī)則甚至相對于《民法通則》來說是全新規(guī)則。因此以《民事案件訴訟時效規(guī)定》的條文作為編纂對象就應(yīng)該更為謹慎?！睹窨偛莅浮吩诓糠謼l文的處理上不盡合理：

第一，部分條文過于“司法解釋化”?！睹窨偛莅浮返?70條在《民事案件訴訟時效規(guī)定》第3條基礎(chǔ)上規(guī)定了訴訟時效抗辯的當事人主義：“人民法院不得主動適用訴訟時效的規(guī)定。”這一規(guī)則的表達風格過于“司法解釋化”，應(yīng)當進行適當?shù)牧⒎ɑ{(diào)整。

第二，部分條文過于具體化。《民總草案》第168條直接采納《民事案件訴訟時效規(guī)定》第5條的內(nèi)容規(guī)定：“當事人約定同一債務(wù)分期履行的，訴訟時效期間從最后一期履行期限屆滿之日起計算?！比绱颂厥獾那樾巫鳛槊穹倓t的條文，過于具體化了。

第三，部分條文缺乏前提性規(guī)定。由于未來“民法典”已經(jīng)確定不會單獨起草《債法總則》，*參見李適時：《關(guān)于〈中華人民共和國民法總則(草案)〉的說明》，第十二屆全國人大常委會第二十一次會議發(fā)言，2016年6月27日。而《民總草案》中也沒有規(guī)定“連帶權(quán)利人”和“連帶義務(wù)人”，但《民總草案》第174條借鑒《民事案件訴訟時效規(guī)定》第17條規(guī)定：“對連帶權(quán)利人或者連帶義務(wù)人中的一人發(fā)生訴訟時效中斷的，中斷的效力及于全部連帶權(quán)利人或者連帶義務(wù)人?！背尸F(xiàn)出一種“無源之水”的狀態(tài)，不盡合理。

四、條文形式性編纂技術(shù)在民法典編纂過程中的適用要求

綜上所述，條文形式性編纂技術(shù)在民法典編纂過程中具有限制性適用要求，同時應(yīng)該借助法律條文大數(shù)據(jù)分析對比技術(shù)避免形式性遺漏，具體表現(xiàn)在：

第一，從條文形式性編纂涉及到的條文數(shù)量上看，《民總草案》對《民法通則》保留得極少，修改得多，這主要是因為《民法通則》制定得較早，用語習慣和社會背景都發(fā)生了一定的變遷。與《民法通則》同時期制定的《繼承法》基于類似原因的條文形式性編纂情形較多，稍晚制定的《擔保法》第二章“保證”和《收養(yǎng)法》也會涉及一些，而針對更為晚近的《合同法》《物權(quán)法》和《侵權(quán)責任法》的編纂，就應(yīng)該恪守限制性，以保留為主，修改為輔。

第二，未來分編編纂民法典分則各編內(nèi)容過程中，草案起草機關(guān)應(yīng)該主動遵守條文形式性編纂技術(shù)要求。在進行最后的民法典編纂過程中，應(yīng)當總結(jié)《民法總則》和分則各編編纂過程中分別使用的條文形式性編纂技術(shù)，利用法律條文大數(shù)據(jù)分析對比技術(shù)，從用語習慣到標點符號，進行全面的形式統(tǒng)一。

第三，未來民法典編纂過程中，條文實質(zhì)性編纂中的立法表達也應(yīng)該主動遵守形式性編纂要求。建議在實質(zhì)性編纂完成后，利用法律條文大數(shù)據(jù)分析對比技術(shù)進行全面的檢查，避免出現(xiàn)因為條文實質(zhì)性編纂導致的條文形式性表達差別，確保實現(xiàn)條文形式性的統(tǒng)一編纂效果。

[責任編輯：滿洪杰]

Subject:Discovering Techniques for Formatively Compiling Articles of Civil Code from the General Provision of Civil Law (Draft)——Suggestions on Compiling Partly Based on Big Data Comparing and Analyzing Techniques on Law

Author &unit:WANG Zhu

(Law School,Sichuan University,Chengdu Sichuan 610064,China)

Techniques for compiling Civil Code can be divided into micro techniques on compiling articles and macro systematic compiling techniques.The micro techniques on compiling articles can be further divided into formative and substantial techniques on compiling articles.Techniques for formative compiling articles include direct assemblies and formative changes.Different techniques are applied in compiling civil laws and judicial interpretations,the former as the main object of compiling and latter the supporting object.Making use of the big data comparing and analyzing techniques on law,it is found that the same techniques can be applied to formatively compiling the articles with the similar structures.It is requested that the techniques for formatively compiling articles are limited in application in compiling the Civil Code,and big data comparing and analyzing techniques on law should be introduced to avoid formative negligence.

Civil Code;the general provision of civil law (draft);techniques for compiling articles;formative;limitation

2016-11-20

本文系司法部國家法治與法學理論研究項目“民法典編纂疑難問題法律大數(shù)據(jù)分析研究”(16SFB3032)的部分成果。

王竹(1981-)，男，四川成都人，法學博士，四川大學法學院教授，博士生導師，法律大數(shù)據(jù)實驗室主任；兼任中國人民大學民商事法律科學研究中心侵權(quán)法研究所副所長，煙臺大學中歐侵權(quán)法研究院研究員，主要研究方向：民商法學。

D913.1

A

1009-8003(2017)01-0020-08

“法合實驗室”為本項研究提供了技術(shù)支持，首都師范大學政法學院劉召成副教授、四川大學法學院王軼晗、羅雅文、劉忠炫等同學為本文的寫作提供了資料收集和整理協(xié)助，本文文責自負。