張 宇

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120)

我國應(yīng)訴管轄制度的反思與重構(gòu)

張 宇

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120)

應(yīng)訴管轄制度在我國民訴法和司法解釋中規(guī)定較為具體，但從制度配套的角度來講，與“偽立案登記制”和移送管轄制度在法理和邏輯上存在較大沖突。這會引發(fā)限制應(yīng)訴管轄適用及誘使地方保護(hù)主義等問題，沖擊正常訴訟秩序。解決之道是廢除“偽立案登記制度”，并改“職權(quán)移送管轄”為“當(dāng)事人申請管轄”。對于“法院告知義務(wù)”這一適用要件，保持不增設(shè)之立場。保留現(xiàn)有應(yīng)訴管轄規(guī)定位置，同時針對應(yīng)訴管轄具體適用過程中的問題一一予以明確。這種重構(gòu)保證應(yīng)訴管轄在我國民事訴訟中的良好運(yùn)行。

應(yīng)訴管轄；“偽立案登記制”；移送管轄

2012年修訂的《民事訴訟法》(以下簡稱“民訴法”)第127條正式確定應(yīng)訴管轄制度，《〈民事訴訟法〉司法解釋》(以下簡稱“民訴法解釋”)第223條提供了應(yīng)訴管轄的適用標(biāo)準(zhǔn)。然而應(yīng)訴管轄制度在實(shí)施后除引發(fā)眾多理論爭議外，*應(yīng)訴管轄規(guī)定后所引發(fā)的理論爭議主要有應(yīng)訴管轄是否為默示協(xié)議管轄、與明示協(xié)議管轄制度關(guān)系如何。針對協(xié)議管轄是否能夠包容應(yīng)訴管轄的爭議，有兩種截然相反的觀點(diǎn)：一種以王福華教授為代表的觀點(diǎn)認(rèn)為協(xié)議管轄?wèi)?yīng)包含著應(yīng)訴管轄統(tǒng)一規(guī)定，參見王福華：《協(xié)議管轄制度的進(jìn)步與局限》，載《法律科學(xué)》2012年第6期；另一種以劉學(xué)在教授為代表的觀點(diǎn)應(yīng)區(qū)分規(guī)定應(yīng)訴管轄和協(xié)議管轄，參見劉學(xué)在、孫曦暉：《合意管轄與應(yīng)訴管轄之再探討》，載《時代法學(xué)》2013年第6期。實(shí)踐中也存在適用標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一現(xiàn)象。應(yīng)訴管轄實(shí)踐中的主要問題是因配套制度的沖突而致該制度名存實(shí)亡，分析該制度被架空原因以解決問題是應(yīng)訴管轄廣泛實(shí)踐適用的必然前提。

一、應(yīng)訴管轄真的存在嗎？

民訴法第127條第1款按文義解釋，被告一方當(dāng)事人本因受訴法院沒有普通地域管轄權(quán)而可以提出管轄權(quán)異議糾正一般地域管轄錯誤，進(jìn)而保護(hù)自己管轄利益。因此，應(yīng)訴管轄以存在一般地域管轄錯誤為前提，這點(diǎn)并不存在爭議。但是在我國民事訴訟采職權(quán)進(jìn)行主義的模式下，一般地域管轄錯誤在立案受理階段和審前準(zhǔn)備階段通過職權(quán)糾錯的方式往往直接被消除。*這里管轄錯誤一般包括專屬管轄錯誤、級別管轄錯誤、專門管轄錯誤及一般地域管轄錯誤。其分類依據(jù)是各種管轄制度所確立的依據(jù)及意義不一。在立案受理階段直接排除一般地域管轄錯誤，是我國立案制度將管轄正確作為案件受理?xiàng)l件的組成部分。若是存在管轄錯誤，法院直接以不符合起訴條件裁定駁回起訴。在審理準(zhǔn)備階段，若是發(fā)現(xiàn)存在管轄錯誤的情況，法院會通過職權(quán)移送管轄制度糾正這種一般地域管轄錯誤。針對前者，特別是新民訴法司法解釋及最新通過的《最高人民法院關(guān)于人民法院登記立案若干問題的規(guī)定》(以下簡稱“立案規(guī)定”)確立了我國已經(jīng)屬立案登記制度。*該制度是應(yīng)《中共十八屆四中全會決議》(以下簡稱“決議”)的要求，在新民訴法司法解釋與《立案制度規(guī)定》中的具體落實(shí)。然而針對其具體條文進(jìn)行分析和對比之后，我國所謂的立案登記制度并不符合大陸法系起訴要件和訴訟要件構(gòu)成理論的要求，筆者將其稱之為“偽立案登記制度”。*早在新民訴法司法解釋出臺之前，張衛(wèi)平教授就曾指出了行政訴訟法在落實(shí)立案登記制度這一《決議》，并針對民事訴訟立法規(guī)定方面落實(shí)《決議》的這一要求的擔(dān)憂，參見張衛(wèi)平：《民事案件受理制度的反思與重構(gòu)》，載《法商研究》2015年第3期。下面采用法規(guī)范分析方法分析我國現(xiàn)有立案受理的相關(guān)規(guī)定，以驗(yàn)證“偽立案登記制度”與應(yīng)訴管轄制度適用上存在不可調(diào)和的矛盾。

民訴法解釋第208條是民訴法第119條和124條共同確定登記立案的條件性要求，即起訴條件，而立案規(guī)定第4條具體為民事起訴狀的記載內(nèi)容要求。根據(jù)上述規(guī)定，我國的起訴條件還是與2012年民訴法未修改前的情況一樣而包含四個基本條件，其中就包含案件必須屬于受訴人民法院管轄。根據(jù)民訴法第124條第4款和民訴法解釋第211條規(guī)定，法院在受理當(dāng)事人訴求時，必須審查其是否滿足起訴條件。管轄作為其中一個起訴條件，法院若發(fā)現(xiàn)存在錯誤則會產(chǎn)生一個告知義務(wù)。該義務(wù)的存在使得法院針對案件是否具有管轄權(quán)的問題進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，并且要在案件受理或相應(yīng)時間段內(nèi)完成。*針對案件移送到有管轄權(quán)的人民法院的規(guī)定，與下文將要探討的移送管轄實(shí)為同一制度，這里不再贅述。法院的審查和告知義務(wù)屬于公法義務(wù)，也是法院必須履行的職責(zé)。假設(shè)法院在這兩種職責(zé)行使中做到盡職盡責(zé)，完全不存在管轄錯誤而受理的案件*這只是一種理論假設(shè)，實(shí)踐中很難實(shí)現(xiàn)。這種情況下，就會產(chǎn)生上述提到的應(yīng)訴管轄規(guī)定被架空的情形，其適用前提也就不復(fù)存在。換言之，將有管轄權(quán)作為法院立案審查的一個條件，與應(yīng)訴管轄這一彌補(bǔ)不存在管轄權(quán)的一般地域管轄錯誤的作用存在著某種邏輯上的不可調(diào)和沖突。

大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為解決該矛盾的途徑是改現(xiàn)有的立案審查制為真正的立案登記制。*參見王福華：《協(xié)議管轄制度的進(jìn)步與局限》，載《法律科學(xué)》2012年第6期。但從現(xiàn)行立案受理規(guī)定看，我國離真正立案登記制還有差距。那么，通過真正立案登記制度消除其與應(yīng)訴管轄制度的沖突并不可行。此時，擺在我們面前的路徑只有兩個：一個是放任應(yīng)訴管轄基于“偽立案登記制度”而被“架空”的后果；另外一個是改革現(xiàn)行立案制度，消除應(yīng)訴管轄被架空的“原因”。孰好孰壞，需要結(jié)合我國民事訴訟法立法價值整體取向及民事司法實(shí)踐需求而定。下文將具體比較兩種思路的優(yōu)劣之后再行選擇。

若法院在案件受理后發(fā)現(xiàn)存在管轄錯誤情形，法院應(yīng)該通過職權(quán)移送管轄制度予以糾正。職權(quán)移送管轄適用前提與應(yīng)訴管轄有交叉之處，即存在一般地域管轄錯誤的情形。除此之外，專門管轄錯誤、專屬管轄錯誤及級別管轄錯誤也是職權(quán)移送管轄的適用前提。在職權(quán)移送管轄適用中，法院具有管轄錯誤審查和糾正義務(wù)。那么，在一般地域管轄錯誤的情況中，法院就可能存在適用移送管轄和應(yīng)訴管轄制度兩難的境地。為糾正該邏輯上的兩難境地，學(xué)者紛紛提出自己觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)是廢除職權(quán)移送管轄，改為以“初步心證公開”為前提的依職權(quán)指出一般地域管轄錯誤，由當(dāng)事人自行選擇；另一種觀點(diǎn)是根據(jù)兩種管轄制度適用的時間段不同進(jìn)行技術(shù)化處理，合理協(xié)調(diào)兩者邏輯沖突。兩種觀點(diǎn)孰優(yōu)孰劣尚無定論，第二種協(xié)調(diào)方法是否能真正消除移送管轄制度與應(yīng)訴管轄制度的邏輯沖突還不得而知，有待進(jìn)一步分析。

應(yīng)訴管轄與立案受理制度以及職權(quán)移送管轄制度在我國民事訴訟的相關(guān)規(guī)定中存在不可調(diào)和的沖突，即便民訴法確定了應(yīng)訴管轄制度，但基于該種沖突導(dǎo)致應(yīng)訴管轄規(guī)定適用中必然被“架空”。加之民訴法規(guī)定該制度的位置所引發(fā)關(guān)于應(yīng)訴管轄制度具體適用的各種爭議，使得應(yīng)訴管轄規(guī)定在我國民事訴訟中何去何從變得撲朔迷離。為避免這種后果出現(xiàn)，學(xué)者紛紛進(jìn)言獻(xiàn)策。大部分觀點(diǎn)都主張需要針對現(xiàn)有的應(yīng)訴管轄制度配套的立案受理制度和移送管轄制度進(jìn)行改革，但對具體改革的方式和方法，大家又都莫衷一是。筆者以為，在眾多建議之中做出一個符合立法和實(shí)踐需求的選擇應(yīng)該慎之又慎。為此，我們可參考與我國同屬于大陸法系的國家和地區(qū)的相關(guān)立法例。其次，筆者以為應(yīng)該明確應(yīng)訴管轄制度本身所追求的價值目標(biāo)。把這個價值目標(biāo)作為處理應(yīng)訴管轄與相關(guān)聯(lián)制度關(guān)系、應(yīng)訴管轄具體實(shí)施措施等問題的原則性規(guī)定。

二、應(yīng)訴管轄的域外實(shí)踐——基于立案登記和移送管轄制度背景

影響我國應(yīng)訴管轄制度司法適用的事項(xiàng)主要分為兩個層面，一個是應(yīng)訴管轄與相關(guān)配套制度之間的關(guān)系決定應(yīng)訴管轄具體的適用空間；第二個是應(yīng)訴管轄的適用條件決定應(yīng)訴管轄具體司法適用。這兩個層面問題是應(yīng)訴管轄司法適用主要決定因素。因此，筆者從這兩個層面具體考察大陸法系國家或地區(qū)的應(yīng)訴管轄制度。具體以德國、日本和臺灣地區(qū)的應(yīng)訴管轄與立案受理制度、移送管轄制度關(guān)系和應(yīng)訴管轄的適用條件兩個方面進(jìn)行比較法的考察，以求得可供我國應(yīng)訴管轄制度參考的比較法資料。

(一)德國法上的應(yīng)訴管轄制度

《德國民事訴訟法》第39條*第39條內(nèi)容是“在第一審法院里，被告不主張管轄錯誤而進(jìn)行本案的言詞辯論時，也可以發(fā)生管轄權(quán)。但未依第504條的規(guī)定而告知時，不能適用本條的規(guī)定?！眳⒁姟兜聡袷略V訟法》，丁啟明譯，廈門大學(xué)出版社2016年版，第8頁。規(guī)定了“由于不責(zé)問而生的管轄”，即是應(yīng)訴管轄制度。若清楚考察德國應(yīng)訴管轄的具體適用還需要詳細(xì)考察德國所采用的立案制度和移送管轄制度，因需探究德國的立案制度和移送管轄制度中是否具有消除管轄錯誤這一程序瑕疵的功能。

首先，要考察德國的立案制度?！兜聡袷略V訟法》第261條第一款*第261條第1款內(nèi)容是“訴訟案件于起訴后即發(fā)生訴訟系屬?！眳⒁姟兜聡袷略V訟法》，丁啟明譯，廈門大學(xué)出版社2016年版，第60頁。之規(guī)定其實(shí)就是德國的立案制度全部，即源于德國的訴訟系屬制度。德國的訴訟系屬是訴狀滿足形式要件要求便可達(dá)到案件由法院接受，訴訟程序便因之而啟動的一種程序狀態(tài)后果。在訴訟系屬過程中，德國法院并不對訴狀的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行審查，而針對其記載內(nèi)容是否符合形式要求進(jìn)行審查。從德國的起訴條件來看，其并不包含訴訟要件，而為單純的起訴形式要件。按照我國民訴法理論話語體系，德國的立案制度是真正的立案登記制度。從這個角度講，德國的立案制度與德國的應(yīng)訴管轄制度并沒有關(guān)聯(lián)，因?yàn)榈聡牧钢贫炔⒉痪哂邢讣茌犲e誤的功能。

其次，需要考察德國的移送管轄制度。在德國民訴法理論和實(shí)務(wù)中均將法院的管轄作為訴訟要件對待，該訴訟要件屬于法院審查訴之合法的事實(shí)。法院將訴訟要件作為職權(quán)調(diào)查事項(xiàng)對待，不論當(dāng)事人態(tài)度如何，訴訟系屬法院均會對案件有無管轄權(quán)進(jìn)行審查。這一職權(quán)審查原則在一審之中絕對適用，二審只針對一審不當(dāng)拒絕管轄進(jìn)行糾正，所有的管轄權(quán)審查必須在最后一次事實(shí)審理之前結(jié)束。*參見[德]羅森貝克：《德國民事訴訟法》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第236—239頁。管轄權(quán)的審查后果無非兩種，一種是法院無管轄權(quán)，另一種是法院有管轄權(quán)。后者當(dāng)然無疑問，然而無管轄權(quán)則處理的相對比較麻煩，其中就涉及到了德國的移送管轄制度及應(yīng)訴管轄制度的配合。依據(jù)審查結(jié)果，德國法院應(yīng)該將無管轄權(quán)的事實(shí)告知原告和被告，然后依據(jù)原被告的訴訟行為具體處理。此時被告可以進(jìn)行無責(zé)問的應(yīng)訴答辯，使得法院取得管轄權(quán)。而原告也可以主動申請法院移送到有管轄權(quán)的法院，原告的這種申請其實(shí)就是德國的移送管轄制度。德國的移送管轄并沒有主動依據(jù)職權(quán)啟動，而是依據(jù)原告方的申請啟動移送管轄程序。需要明確的是，德國法上并沒有明確應(yīng)訴管轄和移送管轄制度適用的次序問題，筆者以為這并不是立法者的漏洞，而是根據(jù)一般立法意，原告起訴肯定具有選擇管轄利益的優(yōu)先性。因此，在無管轄權(quán)時，原告申請移送管轄和被告應(yīng)訴管轄并存時，移送管轄當(dāng)然優(yōu)先適用。

最后，需要考察德國的應(yīng)訴管轄制度具體適用條件如何。根據(jù)德國法相關(guān)規(guī)定，應(yīng)訴管轄需要具備三個方面的要件，即法院主動告知管轄錯誤的要件、被告不責(zé)問而參加實(shí)際訴訟辯論的要件及應(yīng)訴管轄只適用于財產(chǎn)性案件。這三個要件決定了德國應(yīng)訴管轄制度的具體司法適用，而上文分析的德國立案制度及移送管轄制度決定了德國應(yīng)訴管轄制度的適用范圍。*德國法上針對存在的專屬管轄錯誤需要在法院審查發(fā)現(xiàn)時主動移送，而級別管轄錯誤卻和一般地域管轄處理一樣處理，即適用移送管轄或應(yīng)訴管轄制度來消除級別管轄錯誤。

(二)日本法上的應(yīng)訴管轄制度

《日本民事訴訟法》第12條*第12條內(nèi)容是“被告在第一審法院中不提出違反管轄的抗辯而對本案進(jìn)行辯論或者在辯論準(zhǔn)備程序中不提出違反管轄而進(jìn)行陳述時，該法院則擁有管轄權(quán)?！?參見陳剛編著：《比較民事訴訟法2006年卷》，中國法制出版社2006年版，第283頁。規(guī)定了應(yīng)訴管轄制度。然而清楚考察日本應(yīng)訴管轄的具體適用，還需要具體考察日本所采用的立案制度及相應(yīng)的移送管轄制度如何適用后才能確定。首先，針對日本立案制度考察需明晰日本的起訴條件。日本的起訴條件具體包括訴狀中必須寫明必要記載事項(xiàng)、按照規(guī)定繳納手續(xù)費(fèi)及訴狀送達(dá)于被告。這三個要件是法院審查當(dāng)事人起訴是否合法的依據(jù)，并未包含關(guān)于管轄的事項(xiàng)。日本民訴法將法院享有管轄權(quán)作為法律方面訴訟要件進(jìn)行的要求。若法院不具管轄權(quán)這一訴訟要件，則該訴將以不合法而被駁回。然而這一管轄權(quán)事項(xiàng)的審查確實(shí)在訴訟系屬之后由審判機(jī)構(gòu)進(jìn)行，而沒有單獨(dú)的立案機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查。所以，日本法也并無嚴(yán)格意義上的立案制度。起訴行為引起的起訴條件的形式審查就是我國民訴法理論話語體系中的立案登記制度。其次，在訴訟要件管轄權(quán)事項(xiàng)的審查之中，法院若發(fā)現(xiàn)存在管轄錯誤，應(yīng)依職權(quán)或者申請進(jìn)行移送。職權(quán)移送時應(yīng)聽取原告的意愿，特別是存在多個管轄權(quán)法院時，應(yīng)該尊重原告的意見。若案件在未被移送時構(gòu)成應(yīng)訴管轄，此時就會形成職權(quán)移送管轄與應(yīng)訴管轄制度的沖突。因?yàn)槿毡痉ú]有明確哪些范圍的管轄錯誤屬于職權(quán)移送，哪些范圍屬于當(dāng)事人申請移送，而將職權(quán)移送和當(dāng)事人申請移送混用。但從日本的移送管轄制度多是征求原告意見而為之的角度解釋，或許可以借鑒德國處理方法，以原告意見為主的申請移送管轄則較具有正當(dāng)性。日本法院在發(fā)現(xiàn)管轄錯誤時，除了屬于專屬管轄錯誤的職權(quán)移送外，法院并不具有管轄錯誤告知的義務(wù)。因此，日本的應(yīng)訴管轄制度也并沒有法院告知管轄錯誤存在為前提要件，同時，其適用范圍也沒有類似德國限制為財產(chǎn)案件。*參見[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第82—87頁。

(三)我國臺灣地區(qū)法上的應(yīng)訴管轄制度

我國臺灣地區(qū)的應(yīng)訴管轄又稱為“擬制的合意管轄”，規(guī)定在《臺灣民事訴訟法》第25條*第25條內(nèi)容是“被告不抗辯法院無管轄權(quán)，而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權(quán)之法院?！?參見http://www.doc88.com/p-3902945635115.html，2016年7月21日訪問。。關(guān)于應(yīng)訴管轄制度與立案制度之間的關(guān)系，在我國臺灣地區(qū)和德國、日本之規(guī)定一樣，即都采用真正立案登記制度作為訴訟的開始，此過程并沒有管轄錯誤消除的功能。管轄事項(xiàng)的審查都在審前階段進(jìn)行，若法院發(fā)現(xiàn)無管轄權(quán)，則依據(jù)當(dāng)事人申請或依職權(quán)裁定移送于其他管轄法院。從此處看，我國臺灣地區(qū)規(guī)定與日本規(guī)定基本類似，同樣存在應(yīng)訴管轄和職權(quán)移送管轄適用之間無法解決的矛盾。而我國臺灣地區(qū)的應(yīng)訴管轄適用條件和日本法基本一致，不包含法院職權(quán)告知管轄錯誤這一前提要件，這里不再贅述。

(四)“德國模式”與“日臺模式”比較

通過上述比較法資料介紹可以知道，德國的應(yīng)訴管轄及配套之間關(guān)系與日本和我國臺灣地區(qū)迥然相異，大致表現(xiàn)為兩個主要方面：一個是德國法上多處法院需要針對案件有無管轄權(quán)的審查后果告知當(dāng)事人，包括告知被告作為應(yīng)訴管轄適用條件；第二個是相對于日臺模式，德國法上沒有職權(quán)移送管轄制度。這兩點(diǎn)區(qū)分主要說明兩個主要問題：一是德國法更為注重當(dāng)事人程序利益的保護(hù)，特別是在管轄裁量權(quán)的行使之中；二是日本和我國臺灣地區(qū)的規(guī)定除關(guān)注法院職權(quán)決定因素外，更注重的是職權(quán)移送管轄制度與其民訴法規(guī)定的起訴條件存在不可調(diào)和的矛盾。

雖然三個國家或地區(qū)的民訴法關(guān)于應(yīng)訴管轄及配套制度規(guī)定中存在些許差異，但以起訴條件作為立案的唯一程序性標(biāo)準(zhǔn)的真正的立案登記制度應(yīng)作為應(yīng)訴管轄配套，屬于基本共識。這點(diǎn)對于我國民訴法及民訴法司法解釋規(guī)定的“偽立案登記制度”和應(yīng)訴管轄制度的配合具有明顯的借鑒意義。在學(xué)界廣泛探討立案登記制度的同時，也有學(xué)者已經(jīng)意識到將管轄審查作為案件受理程序中的一個環(huán)節(jié)已經(jīng)影響到應(yīng)訴管轄制度的適用。*參見鄭濤：《應(yīng)訴管轄適用之探討》，載《時代法學(xué)》2015年第6期。

三、制度不配套引發(fā)我國應(yīng)訴管轄的實(shí)踐難題

通過比較法分析可明確，我國的應(yīng)訴管轄及配套制度要比大陸法系國家的相關(guān)制度復(fù)雜一些。但制度的復(fù)雜性并未隨之帶來優(yōu)越性，相反許多制度的設(shè)計本身之間相互矛盾導(dǎo)致制度應(yīng)用中漏洞百出，制度弊端非常明顯。

首先，立案階段因無管轄權(quán)而不予受理的裁定制作隨意，當(dāng)事人程序參與不足。相較于大陸法系國家中的管轄事項(xiàng)審查機(jī)構(gòu)都僅限于審判機(jī)構(gòu)的情況，我國的管轄事項(xiàng)的審查機(jī)構(gòu)除了有審判部門外，還有立案部門。實(shí)踐中，立案部門存在著飽受詬病的“立審不分”問題，而且其享有的管轄事項(xiàng)審查權(quán)、管轄錯誤消除權(quán)等職權(quán)，其自身正當(dāng)性也令人質(zhì)疑。縱觀大陸法系國家的立法通例，關(guān)于管轄權(quán)之調(diào)查都是依職權(quán)進(jìn)行，調(diào)查之時都先依照原告之主張事實(shí)。若被告提出管轄權(quán)之疑問，原告還需就其主張之事實(shí)進(jìn)行舉證。雖最終確定管轄是以原告起訴事實(shí)為準(zhǔn)，但此種調(diào)查程序中當(dāng)事人參與程度保障了程序結(jié)果的正當(dāng)性。反觀我國的立案階段審查管轄事項(xiàng)的程序，不僅缺乏最基本的調(diào)查程序，而且當(dāng)事人全程無任何程序性的參與。這種程序狀態(tài)下制作的裁定不予受理的程序結(jié)果不得不令人質(zhì)疑其程序正當(dāng)性何在。

其次，移送管轄中法院職權(quán)過大，缺乏相應(yīng)約束，容易導(dǎo)致地方保護(hù)主義等多種不利后果。比較我國和大陸法系國家的移送管轄制度，明顯可看出我國只存在職權(quán)移送管轄，并且不會征求原告的意見。同時，我國并沒有規(guī)定類似于德國法上無管轄權(quán)的法院告知義務(wù)，法院發(fā)現(xiàn)存在管轄錯誤后是否進(jìn)行職權(quán)移送全然憑自己的主觀決斷。若法院覺得案件審理較為麻煩，審理案件還不如移送案件，大都會依職權(quán)移送案件到有管轄權(quán)的法院審理。若法院發(fā)現(xiàn)該案件涉及到本地區(qū)的地方利益，并不想主動移送，此時若是被告也沒有發(fā)現(xiàn)管轄錯誤的存在，且主動進(jìn)行應(yīng)訴答辯的，造成法院本該進(jìn)行職權(quán)移送管轄的無管轄權(quán)案件也因被告的應(yīng)訴管轄而取得管轄權(quán)。這就從制度上為地方保護(hù)主義設(shè)置了生存空間，不得不引起我們警惕。

再次，當(dāng)事人的管轄利益在移送管轄程序中得不到保障。我國的職權(quán)移送管轄制度并不包含征求當(dāng)事人的意見，特別是原告的意見。法院根據(jù)自己審判工作的需要或者出于其他目的進(jìn)行職權(quán)移送與否的安排，此過程中原告的意見并未得到征求和尊重，原告的管轄利益并未得到相應(yīng)保障。同時鑒于我國沒有類似于德國法院的管轄錯誤告知義務(wù)，*參見曹志勛：《民事地域管轄制度釋疑》，載《法學(xué)家》2015年第6期。被告若在管轄錯誤不知情的狀況下進(jìn)行了應(yīng)訴行為卻構(gòu)成了應(yīng)訴管轄，被告的管轄利益也無從保障。

還有，職權(quán)移送管轄中的自由裁量權(quán)過大，容易造成程序不安定及管轄恒定原則的突破。程序安定原則是指程序進(jìn)行必須按照法定的過程進(jìn)行，除過程不可逆之外，要確保結(jié)果的穩(wěn)定性。廣義上將法定程序原則、管轄恒定原則、應(yīng)訴管轄原則、當(dāng)事人恒定原則、訴訟標(biāo)的恒定主義及既判力制度均列為程序安定原則本質(zhì)性內(nèi)容。管轄恒定原則和應(yīng)訴管轄制度就是確定管轄程序進(jìn)行結(jié)果所須遵循的制度，而廣泛自由裁量視角下的職權(quán)移送管轄模式基于法官的個人好惡，決定是否改變一般地區(qū)管轄錯誤，是針對管轄恒定原則的直接突破。所以有學(xué)者直接指出職權(quán)移送管轄破壞了程序安定原則。*參見鄭濤：《應(yīng)訴管轄適用之探討》，載《時代法學(xué)》2015年第6期。

最后，現(xiàn)有應(yīng)訴管轄制度及配套措施明顯違背應(yīng)訴管轄制度初衷，使得應(yīng)訴管轄淪為一個“附庸性”制度。縱觀大陸法系國家之立法，應(yīng)訴管轄本是被告在管轄錯誤消除過程中主動作用的重要體現(xiàn)。而反觀我國應(yīng)訴管轄之規(guī)定，在未進(jìn)行立案制度和職權(quán)移送管轄制度變革前，應(yīng)訴管轄的規(guī)定存在被架空的危險。此時應(yīng)訴管轄發(fā)揮作用的空間僅僅局限于當(dāng)存在管轄錯誤時，法院并未進(jìn)行職權(quán)移送管轄，被告也不知情的應(yīng)訴答辯。此種應(yīng)訴答辯構(gòu)成應(yīng)訴管轄，消除案件存在的管轄錯誤的程序瑕疵，成了應(yīng)訴管轄制度唯一正常發(fā)揮作用的地方。

四、我國應(yīng)訴管轄制度適用規(guī)范的重構(gòu)

通過分析我國現(xiàn)有應(yīng)訴管轄規(guī)定的弊端可明確，我國現(xiàn)有的立案制度和職權(quán)移送管轄制度嚴(yán)重限制了應(yīng)訴管轄制度作用的發(fā)揮，加之現(xiàn)有應(yīng)訴管轄規(guī)定在民訴法中的方位引起的爭議，導(dǎo)致應(yīng)訴管轄的未來并不明朗。下文首先從立案制度及移送管轄制度的視角探討應(yīng)訴管轄的完善，然后從具體應(yīng)訴管轄適用條件的角度探討應(yīng)訴管轄的未來走向問題。

(一)將立案登記制度去“偽”存真

通過分析我國現(xiàn)有立案規(guī)定發(fā)現(xiàn)，我國民訴法將審查案件管轄正確作為法定的起訴條件。若法院立案機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)案件不屬于本院管轄，則告知當(dāng)事人向有管轄權(quán)的法院起訴。本文將這種立案制度稱為“偽立案登記制度”。倘若該立案制度完全正確適用，應(yīng)訴管轄的相關(guān)規(guī)定基本上等于被架空而無適用的空間。若從比較法及正確適用應(yīng)訴管轄規(guī)定角度來說，廢除“偽立案登記制度”勢在必行。但也有人會提出疑問，廢除該種立案制度，在地域廣大的中國會不會造成法定管轄制度的混亂呢？筆者以為這種擔(dān)憂稍顯謹(jǐn)慎，原因在于：我國的法定管轄制度之所以“原告就被告”為原則，其主要目的在于不鼓勵訴訟，讓糾紛主體自行解決矛盾。但這種原則真的能夠阻擋當(dāng)事人進(jìn)行公力救濟(jì)的意愿嗎？其實(shí)不然，原告在自己的居住地起訴也并不必然就會增加通過公力救濟(jì)解決糾紛的意愿。這種意愿的大小衡量主要取決于當(dāng)事人之間糾紛的矛盾激化發(fā)展程度、對抗程度等多方面的因素，而當(dāng)事人選擇何地起訴在其中所起到作用基本可以忽略。也許會有人提出，取消立案制度中管轄條件的要求會不會造成大量當(dāng)事人在無任何連接點(diǎn)的法院訴訟，從而不方便法院進(jìn)行訴訟。其實(shí)不然，因?yàn)榉ㄔ涸诓环奖阍V訟的情況下，當(dāng)事人其實(shí)也會考量自己在這個“不方便”地方法院起訴所付出的額外成本。理性的經(jīng)濟(jì)人不會促使這種現(xiàn)象大量發(fā)生，除非在該種地方進(jìn)行訴訟有其他利益的考量。

廢除“偽立案登記制度”，提出起訴條件中原本屬于訴訟要件的內(nèi)容，將起訴條件形式化，便于法院形式審查是世界各國通行的立案制度。將管轄正確作為起訴要件，造成因管轄不正確而裁定不予受理的非正當(dāng)性，因此應(yīng)該將管轄要素剔除出起訴條件中。取消立案機(jī)構(gòu)的管轄審查權(quán)及管轄錯誤糾正權(quán)是世界通例，將上述兩種權(quán)力從立案庭返還給審判部門勢在必行。

(二)改“職權(quán)移送管轄”制度*這里取消的是一般地域管轄錯誤的職權(quán)移送，而級別管轄錯誤和專屬管轄錯誤的職權(quán)移送管轄并不能取消。同時由于我國已經(jīng)取消“管轄錯誤”這一再審事由，因此，級別管轄和專屬管轄的錯誤作為二審重要的程序錯誤事項(xiàng)不能夠再行消除。否則，管轄制度法定性和嚴(yán)肅性無法保障。為“原告申請移送管轄”

通過上文分析可知，我國的移送管轄制度相對于大陸法系各國的移送管轄制度，職權(quán)因素較為濃烈。案件在職權(quán)移送過程中，當(dāng)事人的意見沒有發(fā)揮作用的空間，當(dāng)事人的管轄利益得不到保障。又由于相應(yīng)的職權(quán)移送管轄錯誤時，當(dāng)事人沒有責(zé)問的空間。法院在移送管轄中的權(quán)力沒有任何約束，極易導(dǎo)致法院基于各種誘惑出現(xiàn)權(quán)力濫用的局面，從實(shí)踐和理論中容易引發(fā)地方保護(hù)主義傾向。基于法院這種無約束的移送管轄權(quán)，應(yīng)訴管轄也逃脫不了被擱置的命運(yùn)。但由于職權(quán)移送管轄沒有約束，即使出現(xiàn)該移送的案件沒有移送，法院也可在被告當(dāng)事人未發(fā)現(xiàn)且未提出管轄權(quán)異議的情況下，利用應(yīng)訴管轄制度成為法院取得管轄權(quán)而治愈本身所存程序瑕疵的一個輔助性制度。而我國有學(xué)者也從肯定該種現(xiàn)象的角度論述了應(yīng)該建立這種“無異議管轄制度”，*參見許尚豪：《無異議管轄制度研究》，載《法學(xué)論壇》2015年第1期。從而幫助消除法院和當(dāng)事人基于疏忽而沒有發(fā)現(xiàn)的程序性瑕疵。本文以為該學(xué)者的出發(fā)點(diǎn)并沒有錯。但是在職權(quán)移送管轄之中，若法院早就發(fā)現(xiàn)了該種無管轄權(quán)的事實(shí)卻基于法院自身利益的考慮并沒有進(jìn)行移送管轄，此時這種“無異議管轄制度”反而成為法院達(dá)成這種不正當(dāng)目的的制度幫兇。因此，不論是從保障應(yīng)訴管轄制度適用，還是保護(hù)當(dāng)事人管轄利益，甚至是約束法院在移送管轄中的權(quán)力的角度，廢除職權(quán)移送管轄制度，變?yōu)橛稍嫔暾堃扑凸茌牰甲兊梅浅＞o迫。*周翠教授主張的通過時間段的方式協(xié)調(diào)職權(quán)移送管轄及應(yīng)訴管轄制度之間的矛盾并不具有可行性，因?yàn)橹灰Ａ袅寺殭?quán)移送管轄就無法消除其所帶來上述幾大弊端。參見周翠：《協(xié)議管轄問題研究》，載《中外法學(xué)》2014年第2期。而有學(xué)者以學(xué)理解釋論的角度限縮性解釋以法官職權(quán)主動糾正一般地域管轄錯誤而縮小法官在移送管轄中的權(quán)力，以此為基調(diào)論述不需要廢除職權(quán)移送管轄制度。*參見曹志勛：《民事地域管轄制度釋疑》，載《法學(xué)家》2015年第6期。此種改良措施建立在法官發(fā)現(xiàn)一般地域管轄錯誤時，以糾正管轄錯誤的心態(tài)去改變已經(jīng)確定的地域管轄的基礎(chǔ)之上。然而法官在實(shí)踐中真能做到不受其他因素影響而單純的抱有此種糾錯的心態(tài)？答案未置可否。更有學(xué)者提出在職權(quán)移送中可以征詢當(dāng)事人的意見來決定是否移送及如何移送，并且將該意見征詢過程設(shè)計成為一個相對獨(dú)立的程序。*參見鄭濤：《應(yīng)訴管轄適用之探討》，載《時代法學(xué)》2015年第6期。對比這兩種改革模式，無疑后者更能防止法院職權(quán)濫用及保護(hù)當(dāng)事人管轄利益。但后一種改革模式中再行獨(dú)立設(shè)計一個程序不如直接將職權(quán)移送管轄直接廢除，而采用當(dāng)事人申請移送管轄來的更加徹底和公正，因?yàn)槌绦蜻x擇權(quán)視野下的程序設(shè)計更加具備程序正當(dāng)性。

廢除“偽立案登記制度”和“職權(quán)移送管轄”，建立“原告申請移送管轄”制度，將管轄事項(xiàng)的審查權(quán)統(tǒng)一由審判機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查，法院在審查之中應(yīng)該注重當(dāng)事人程序參與及管轄利益的保障。在改革具體應(yīng)訴管轄適用條件的情況下，積極擴(kuò)大應(yīng)訴管轄的適用，保持案件管轄的穩(wěn)定性。然而如何改善應(yīng)訴管轄的適用條件才能擴(kuò)大應(yīng)訴管轄的適用范圍，下文再行探討。

(三)不增設(shè)“法院告知義務(wù)”這一適用要件

有學(xué)者在探討完善我國的應(yīng)訴管轄制度時都主張借鑒德國的相關(guān)規(guī)定，即應(yīng)增加法院發(fā)現(xiàn)管轄錯誤，并針對當(dāng)事人進(jìn)行告知，以此作為法院適用應(yīng)訴管轄制度的條件。*參見周翠：《協(xié)議管轄問題研究》，載《中外法學(xué)》2014年第2期。上述學(xué)者主張引進(jìn)該種要件的理由也非常簡單，即保護(hù)當(dāng)事人的知情權(quán)及管轄利益。在筆者看來，增設(shè)這一要件并不符合我國的實(shí)際需要。通過上文比較法研討可以發(fā)現(xiàn)，“日臺模式”并沒有這一要件作為應(yīng)訴管轄的適用條件，原因?yàn)楹?，通過直觀的比較法資料介紹或許無法說明。

然而，筆者發(fā)現(xiàn)日臺控訴之中都有關(guān)于管轄錯誤不廢棄原判決的規(guī)定，而相較之下德國卻無此類似規(guī)定。據(jù)此，本文認(rèn)為在德國管轄利益作為重要訴訟要件的事項(xiàng)，其當(dāng)然屬于重大程序性事項(xiàng)。當(dāng)事人在其中所享有的利益必須得到足夠的程序保障，而日本和我國臺灣地區(qū)卻恰好相反。對比我國廢除“管轄錯誤”這一再審事由的趨勢，筆者認(rèn)為在我國增設(shè)法院告知義務(wù)并不合適。另外，德國的此種立法模式存在一定缺陷。在德國訴訟中，若法院沒有審查出該種管轄錯誤的存在，同時也沒有針對當(dāng)事人進(jìn)行管轄錯誤的告知，那么訴訟程序管轄錯誤的程序瑕疵始終存在。而縱觀德國的再審之規(guī)定并沒有管轄錯誤這種事由，說明當(dāng)訴訟程序進(jìn)行到再審之時，德國民訴法規(guī)定這種程序就不存在瑕疵。而這種管轄錯誤的程序瑕疵不治而愈，與德國程序法傳統(tǒng)上與當(dāng)事人利益直接相關(guān)的責(zé)問權(quán)的消失而自愈不同，這種程序瑕疵自我愈合并沒有理論及判例作為支撐，難以站得住腳，不得不說其是一種立法上的不周延表現(xiàn)。因此，本文主張在我國不引進(jìn)德國法上的作法，即不“增設(shè)法院告知義務(wù)要件”。

(四)不變動現(xiàn)有應(yīng)訴管轄規(guī)定位置

本文一開始就指出我國民訴法關(guān)于應(yīng)訴管轄規(guī)定的位置所引發(fā)的爭議，該爭議直接決定著應(yīng)訴管轄制度適用是否包括“方便法院管轄原則”及“與訴訟事項(xiàng)具有實(shí)際聯(lián)系原則”兩個條件。本文認(rèn)為王福華教授的觀點(diǎn)*參見王福華：《協(xié)議管轄制度的進(jìn)步與局限》，載《法律科學(xué)》2012年第6期。有失偏頗，同時也不贊成劉學(xué)在教授所主張的應(yīng)訴管轄并不是默示協(xié)議管轄*參見劉學(xué)在、孫曦暉：《合意管轄與應(yīng)訴管轄之再探討》，載《時代法學(xué)》2013年第6期。的觀點(diǎn)。首先，應(yīng)訴管轄制度是默示協(xié)議管轄這點(diǎn)并不存在爭議。因?yàn)榭v觀實(shí)體法上關(guān)于默示行為的標(biāo)準(zhǔn)都是在沒有任何意思表示的情況下，法律直接強(qiáng)制性認(rèn)定某種行為是某種意思的代替。以接受繼承的相關(guān)規(guī)定為例，在特定期間內(nèi)未進(jìn)行意思表示便是接受法定繼承的意思，該種法律的強(qiáng)制性規(guī)定在立法方法上屬于法律擬制，具有不可反駁的特征。恰恰是這種法律擬制，在民法學(xué)上稱之為默示的意思表示。*關(guān)于法律擬制，及應(yīng)訴管轄作為默示協(xié)議管轄之典型，參見林洋：《論民事法律推定的反駁方式》，西南政法大學(xué)2015年碩士學(xué)位論文，第40-47頁。從此角度講，大陸法系通行的訴訟法理論將應(yīng)訴管轄稱之為默示協(xié)議關(guān)系并沒有問題。而我國民訴法卻將應(yīng)訴管轄規(guī)定于審前程序一章，而區(qū)分開管轄部分的規(guī)定。本文認(rèn)為這是立法者有意為之，并不是一種立法局限性。其立法目的恰恰是為了避免協(xié)議管轄的限制性要素對于應(yīng)訴管轄的適用。

(五)應(yīng)訴管轄制度規(guī)范用語的一般性釋義

關(guān)于應(yīng)訴管轄的適用中還有關(guān)于應(yīng)訴方式、應(yīng)訴時間段、缺席審判時適用、應(yīng)訴答辯及管轄權(quán)異議共存時如何適用等方面的問題。

首先關(guān)于應(yīng)訴管轄的應(yīng)訴方式問題，本文認(rèn)為不應(yīng)僅限于出庭的方式。若被告以書面材料的方式答辯而代替出庭，只要是針對案件的實(shí)體內(nèi)容進(jìn)行的應(yīng)訴或者反駁，法院就可認(rèn)定其為應(yīng)訴答辯。這里就牽涉到缺席審判*雖然我國民訴法在缺席審判中采用了一造辯論主義的模式，但是跟大陸法系主要國家缺席審判的規(guī)定還有所差異。體現(xiàn)在我國的缺席審判僅僅適用于被告或者具有被告地位的當(dāng)事人沒有到庭，而不適用于上述當(dāng)事人到庭而沒有積極進(jìn)行訴訟行為的情形。因此，本文所指的缺席審判類似于大陸法系主要國家的模式，其不僅包括被告或者被告地位的當(dāng)事人沒有到庭，還包括前述當(dāng)事人到庭而沒有積極進(jìn)行訴訟行為的情況。此種情況作為缺席審判一種形態(tài)，也是基于誠實(shí)信用原則對于當(dāng)事人要求的具體體現(xiàn)，即積極行使自己的訴訟權(quán)利。關(guān)于缺席審判制度的詳細(xì)內(nèi)容參見劉秀明：《民事缺席審判制度研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2010年版。時是否適用應(yīng)訴管轄制度，因?yàn)槲覈F(xiàn)在采用“一造辯論主義”的裁判方式，只要被告提出的材料在訴訟中達(dá)到相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)該予以認(rèn)定。因此，只要被告未在答辯期內(nèi)提出管轄權(quán)異議，民訴法直接可以擬制為被告應(yīng)訴管轄。*這種提法與許尚豪博士提出的無異議管轄制度有異曲同工的作用，目的都是維護(hù)管轄安定，盡快解決糾紛。參見許尚豪：《無異議管轄制度研究》，載《法學(xué)論壇》2015年第1期。通過這種方式的立法能夠增強(qiáng)訴訟效率及當(dāng)事人的出庭率，并且保持訴訟程序的穩(wěn)定。

其次，關(guān)于當(dāng)事人同時應(yīng)訴答辯及提出管轄權(quán)異議應(yīng)如何處理的問題，筆者認(rèn)為現(xiàn)行司法解釋的規(guī)定比較可行。因?yàn)楫?dāng)事人一旦提出了管轄權(quán)異議，則應(yīng)訴管轄制度并不具有適用的前提條件，此時便不會出現(xiàn)所謂的到底如何認(rèn)定當(dāng)事人內(nèi)心真實(shí)意思的情況。

最后，關(guān)于應(yīng)訴管轄具體適用程序種類的問題有許多爭議，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該僅限于協(xié)議管轄所適用的范圍，*參見王福華：《協(xié)議管轄制度的進(jìn)步與局限》，載《法律科學(xué)》2012年第6期。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該適用于所有案件類型，*參見劉學(xué)在、孫曦暉：《合意管轄與應(yīng)訴管轄之再探討》，載《時代法學(xué)》2013年第6期。還有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該僅僅適用于非人身糾紛。*參見鄭濤：《應(yīng)訴管轄適用之探討》，載《時代法學(xué)》2015年第6期。眾說紛紜的觀點(diǎn)中涉及到應(yīng)訴管轄在地域管轄確定中與協(xié)議管轄的關(guān)系以及地域管轄制度本身所蘊(yùn)含的各種內(nèi)容。本文認(rèn)為應(yīng)訴管轄并不是一種真正的協(xié)議管轄，因?yàn)閼?yīng)訴管轄中的“未提出管轄異議”直接視為“當(dāng)事人同意協(xié)議管轄”屬于一種擬制。擬制是一種強(qiáng)制性認(rèn)證，因此，應(yīng)訴管轄的適用范圍并不受協(xié)議管轄適用范圍的約束。同時在人身案件中應(yīng)訴管轄并不會影響當(dāng)事人享有的實(shí)體人身利益，應(yīng)訴管轄可以適用于所有的訴訟案件類型。

結(jié)語

本文在法規(guī)范分析語境下探討應(yīng)訴管轄的民訴法以及民訴法解釋的規(guī)定，得出應(yīng)訴管轄在現(xiàn)有制度下很難落地生根。通過比較法資料分析大陸法系國家關(guān)于應(yīng)訴管轄制度與立案制度、移送管轄制度的關(guān)系，得出德國提供了一種可資借鑒的立法例。總體結(jié)合我國的理論和現(xiàn)實(shí)狀況，本文指出廢除“偽立案登記制度”和職權(quán)移送管轄制度勢在必行。同時明確表明應(yīng)訴管轄在制度的重新設(shè)計中應(yīng)該選擇的方向。

[責(zé)任編輯：王德福]

Subject:Subject:Reflection and Reconstruction of The Respondent Jurisdication

Author &unit:ZHANG Yu

(School of Law,Southwest University of Political Science &Law,Chongqing 401120,China)

The respondent jurisdication has already setted in the civil litigation law in it’s 2012 year’s modification.Then,this institution may not function well in the circumstance of the present civil procedural law,because the adjacent instuation which includes the filling system and the jurisdication transfering system ,have essential confliction with the respondent jurisdication.The confliction leads to many maligent consequence，therefore,some necessary reformity of the respondent jurisdication must be taken.These include amendment of the existing registration system,correcting transfer jurisdiction according to authority to application,without adding requirements of telling obligation,retaining the position of respondent Jurisdication,making clear specific application problems.

the respondent jurisdication;the filling system;the jurisdication transfering system

2016-10-29

本文受西南政法大學(xué)法學(xué)院博士生科研項(xiàng)目資助，系中國法學(xué)會2015年青年調(diào)研項(xiàng)目《司法拍賣實(shí)施狀況》CLS(2015)Y08和西南政法大學(xué)2015年度校級科研項(xiàng)目(2015XZZD-16)的階段性成果之一。

張宇(1985-)，男，河南光山人，西南政法大學(xué)法學(xué)院民事訴訟法學(xué)2013級博士研究生，主要研究方向：民事訴訟法學(xué)。

D915.2

A

1009-8003(2017)01-0128-08