王洪平

(煙臺大學(xué) 法學(xué)院，山東煙臺 264005)

論胎兒的民事權(quán)利能力及權(quán)利實現(xiàn)機(jī)制

王洪平

(煙臺大學(xué) 法學(xué)院，山東煙臺 264005)

法律上的胎兒是指自受孕時開始至出生時為止的胚胎，冷凍胚胎不是胎兒，胎兒是具有民事權(quán)利能力的民事主體。胎兒的民事權(quán)利能力具有附法定解除條件的性質(zhì)，在胎兒娩出時為死體的，胎兒的民事權(quán)利能力溯及于受孕時自始不存在。胎兒的民事權(quán)利能力僅指依法享有民事權(quán)利的能力，不包括民事義務(wù)能力。胎兒是無民事行為能力人，應(yīng)建立胎兒監(jiān)護(hù)制度。胎兒具有當(dāng)事人能力，可為原告與被告。胎兒人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的實現(xiàn)由其監(jiān)護(hù)人代為進(jìn)行。當(dāng)胎兒娩出時為死體的，其已經(jīng)實現(xiàn)的民事權(quán)利應(yīng)當(dāng)進(jìn)行法效回復(fù)。

胎兒；冷凍胚胎；民事權(quán)利能力；人身權(quán)利；財產(chǎn)權(quán)利；法效回復(fù)

《民法總則》第16條規(guī)定：“涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈與等胎兒利益保護(hù)的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。但是胎兒娩出時為死體的，其民事權(quán)利能力自始不存在?！痹撘?guī)定徹底否棄了《民法通則》采取的絕對否定胎兒民事權(quán)利能力的觀點(diǎn)，實現(xiàn)了與世界主流立法例的并軌。在立法模式上，《民法總則》采取的是“概括主義”，即一般性地賦予胎兒以民事權(quán)利能力，這具有胎兒利益保護(hù)的周全性優(yōu)勢。由于《民法總則》是我國未來民法典的“總則”，所以其概括主義的一般規(guī)定必然地具有“公因式”特性，而需要民法典的其他各分編結(jié)合各自規(guī)范體系之特殊性作出更加具體的補(bǔ)充性規(guī)定。

一、法律上的“胎兒”

就何為“胎兒”，各學(xué)科的解釋并沒有形成統(tǒng)一的共識，這由各種辭書的詞條解釋即可略見。如根據(jù)《中國醫(yī)學(xué)百科全書》的解釋，胎兒是指自孕前末次月經(jīng)的第一天算起，八周內(nèi)的孕體稱為胚胎，自八周至足月者稱為胎兒；在胚胎期間，主要器官結(jié)構(gòu)均已完成分化，胎兒期間繼續(xù)發(fā)育，漸趨成熟。*參見王淑貞主編：《中國醫(yī)學(xué)百科全書·五十六：婦產(chǎn)科學(xué)》，上?？茖W(xué)技術(shù)出版社1987年版，第136-137頁。根據(jù)《人類學(xué)辭典》的解釋，胎兒是指哺乳動物(除產(chǎn)卵者外)在母體子宮內(nèi)發(fā)育期間已經(jīng)形成各主要器官和組織原基的胚胎。在人類的受精卵發(fā)育過程中，最初二周稱為孕卵，以后各種器官逐漸形成，稱為胚胎。自妊娠第六周后胚胎開始呈現(xiàn)人的形態(tài)，至第八周后開始稱為胎兒，胎兒至出生前為止，出生后即稱新生兒。*參見李鑫生、蔣寶德主編：《人類學(xué)辭典》，北京華藝出版社1990年版，第53頁。根據(jù)《中國百科大辭典》的解釋，胎兒是受精卵發(fā)育的一個階段，受精最初兩周稱為孕卵，含有父母各23個染色體，開始了一個新生命；第二周至第八周稱為胚胎，此階段各器官逐漸形成；自受精后第八周至分娩前即稱為胎兒。*參見袁世全、馮濤主編：《中國百科大辭典》，華夏出版社1990年版，第1053頁。根據(jù)《人口科學(xué)辭典》的解釋，胎兒是指八周后至娩出前胚胎分化成初具人體規(guī)模的幼體。*參見吳忠觀主編：《人口科學(xué)辭典》，西南財經(jīng)大學(xué)出版社1997年版，第180頁。根據(jù)《衛(wèi)生學(xué)大辭典》的解釋，胎兒是指從妊娠八周后(即第三個月)到出生這一時期的懷孕產(chǎn)物。*參見王翔樸、王營通、李玨聲主編：《衛(wèi)生學(xué)大辭典》，青島出版社2000年版，第712頁。根據(jù)《心理咨詢大百科全書》的解釋，胎兒是指從懷孕的第三個月開始直到出生，在母體內(nèi)發(fā)育著的個體。*參見車文博主編：《心理咨詢大百科全書》，浙江科學(xué)技術(shù)出版社2001年版，第616頁。根據(jù)《麥克米倫百科全書》的解釋，胎兒是指受孕第九周起至出生期間在子宮內(nèi)生長的嬰兒。*參見[英]艾倫·艾薩克斯主編：《麥克米倫百科全書》，郭建中、江昭明、毛華奮等譯，浙江人民出版社2002年版，第420頁。根據(jù)《兒科學(xué)辭典》的解釋，胎兒是指從受孕到從子宮娩出之前的小兒。*參見胡皓夫主編：《兒科學(xué)辭典》，北京科學(xué)技術(shù)出版社2003年版，第464頁。由以上列舉的數(shù)種辭書的詞條解釋可以看出，有關(guān)何為胎兒的界定在表述上五花八門，其主要差異體現(xiàn)在胎兒始期的界定上，有的界定標(biāo)準(zhǔn)是從受孕開始，而更多的界定標(biāo)準(zhǔn)是從第八周末或者第三個月起開始。

在我國現(xiàn)行法上，“胎兒”雖是一個法律概念，但卻未有任何法律條文明定其含義。有法學(xué)辭書將胎兒界定為“尚未脫離母體的未來的民事主體”。*參見魏振瀛、徐學(xué)鹿、郭明瑞主編：《北京大學(xué)法學(xué)百科全書：民法學(xué)·商法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2004年版，第897頁。很顯然，這一界定迥異于上述學(xué)科中的任何一種解釋。這一解釋，雖部分地闡明了胎兒的法律屬性，但卻未揭明胎兒的任何客觀物質(zhì)屬性，而對胎兒的界定應(yīng)是生物的、倫理的、法律的和社會的各個方面綜合認(rèn)知的結(jié)果，因而這一法學(xué)辭書的界定難以作為法學(xué)上有效的分析性概念加以使用。筆者認(rèn)為，法律上胎兒的界定，須在厘清以下幾點(diǎn)本質(zhì)屬性的基礎(chǔ)上進(jìn)行：

其一，胎兒的始期。胎兒開始于何時，是界定何為胎兒的最關(guān)鍵之處。在以上所列舉的種種定義中，主流觀點(diǎn)是把人出生之前的階段劃分為受精卵、胚胎期和胎兒期三個時期，胎兒期僅為其中的一個階段。如果接受這一主流標(biāo)準(zhǔn)，把“胎兒”界定為“胎兒期的胚胎”，那就將受精卵階段和胚胎期階段排除在外了。而如此界定，顯然與法律保護(hù)胎兒利益的宗旨相違背。例如，剛剛懷孕一個月的婦女，其丈夫意外死亡，該遺腹子是否對其父親的遺產(chǎn)享有特留份額？如果理論上把胚胎期界定在法律要保護(hù)的胎兒期之外，那么該遺腹子便不能享有繼承法上規(guī)定的特留份，很顯然與繼承法的宗旨相違。*參見付翠英：《論胎兒的民事法律地位》，載《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2001年第1期。在我國的中華民國時期，學(xué)界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，胎兒是從受孕時開始。*參見胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第60頁。筆者贊同這一觀點(diǎn)，因為從受孕開始，即標(biāo)志著一個新生命的開始，法律對胎兒利益的保護(hù)，應(yīng)始于一個新生命開始之時，因而應(yīng)將“受孕時”作為胎兒的始期。*須指出的是，我國很多中譯本的外國民法典，對相關(guān)的胎兒利益保護(hù)條款，實際上都沒有翻譯出“自受孕時”(be conceived)的原意，這容易造成解讀上的爭議。

其二，胎兒的終期。“自然人”是始于出生的人，“出生”是法律上界定自然人的始期。與此相對接，出生之前的階段即為“胎兒期”，因而胎兒期是始于受孕而終于出生的時間段，“出生”為胎兒期的終期?！俺錾睘樘浩诘恼＝K止，胎兒期也可能因其他的原因而非正常終止，這些非正常的原因主要指流產(chǎn)和死產(chǎn)。流產(chǎn)包括人工流產(chǎn)和自然流產(chǎn)兩種情形，流產(chǎn)導(dǎo)致妊娠終止，胎兒期也隨之而終止?！八喇a(chǎn)”是胎兒“出而未生”的狀態(tài)，亦即娩出的是死胎。死胎情形可能發(fā)生于分娩之前，也可能發(fā)生于分娩的過程之中。這些非正常的終止原因，在承認(rèn)胎兒民事權(quán)利能力的前提之下，都是一些重要的法律事實，會引發(fā)一系列法律問題。

其三，胎兒的獨(dú)立性與依附性。我國元代著名醫(yī)學(xué)家朱震亨所著的《格致余論·慈幼論》指出：“兒之在胎，與母同體，得熱俱熱，得寒俱寒，病則俱病，安則俱安?！边@一表述指出了胎兒之于母體的依附性。前蘇聯(lián)民法典、現(xiàn)行俄羅斯聯(lián)邦民法典以及我國的《民法通則》之所以都否定胎兒的民事權(quán)利能力，把民事權(quán)利能力之取得無一例外地界定為始于出生，其立法的觀念基礎(chǔ)就在于把胎兒視為母體的組成部分，認(rèn)為胎兒不具有獨(dú)立的生命體意義。從生理學(xué)的角度看，胎兒對母體確實具有依附性，無法脫離母體而獨(dú)活。但從生命倫理的角度看，胎兒無疑是一個獨(dú)立的生命個體，母體僅具有載體的意義。我國傳統(tǒng)上在計算人的年齡時，仍保留著“虛歲”的說法，這也體現(xiàn)了我國傳統(tǒng)文化對胎兒之獨(dú)立性的認(rèn)識。正是在胎兒的獨(dú)立性意義上，諸多國家的刑法都規(guī)定了墮胎罪。在民法上，為保護(hù)胎兒利益而賦予胎兒以民事權(quán)利能力，也正是立足于胎兒的獨(dú)立性觀念。胎兒的保護(hù)，不僅僅是母體的身體權(quán)的保護(hù)，而且還是胎兒自身利益的保護(hù)。在此意義上，胎兒的民事權(quán)利能力與出生后的自然人的民事權(quán)利能力，同屬民事權(quán)利能力的范疇。

其四，體外受精的胎兒屬性。體外受精即通常所言的試管嬰兒，而試管嬰兒的方式方法又多種多樣。本文所言的體外受精，僅指精子與卵子在母體外完成受精形成胚胎后再植入母體的情形，而不考慮其他各種各樣的復(fù)雜因素。這里要提出討論的問題是，在胚胎植入母體之前，其是否為胎兒？這之所以是個問題，原因在于，胚胎植入母體后有一個存活率的問題，而并非百分之百的成活率。但筆者認(rèn)為，即便不是百分百的成活率，經(jīng)人工受孕方法而已經(jīng)形成的胚胎，在植入母體之前，其法律地位也是胎兒。在植入母體之前，此種胎兒的生存環(huán)境與自然受孕的胎兒存在差別，后者是一個自然的母體環(huán)境，前者是一個人工模擬的“母體”環(huán)境，其差別也僅此而已。相比于自然受孕的胎兒而言，人工受孕的胎兒死亡概率更高，除了通常的流產(chǎn)、死產(chǎn)及出生而造成的胎兒期的終止等原因外，人工受孕的胎兒在植入母體之前、植入過程中還存在著其他的死亡因素。但這影響的只是胎兒的終期，而并不影響自體外受精成功培植出胚胎時的胎兒之始期。

其五，冷凍胚胎的非胎兒屬性。冷凍胚胎技術(shù)已經(jīng)是一種成熟的人工輔助生育技術(shù)。冷凍胚胎問題是體外受精問題的一個延伸問題。上文討論的體外受精的胎兒屬性，是指被植入母體之前的那一枚胚胎的胎兒屬性。而此處討論的冷凍胚胎問題，是指將暫時不植入母體的胚胎用冷凍技術(shù)保存起來，待其后解凍移植的胚胎。冷凍胚胎具有胎兒屬性嗎？筆者認(rèn)為，對此問題不宜作肯定的回答。冷凍胚胎雖然已經(jīng)是一個生命體，但由于委托保存者尚沒有將其移植而繼續(xù)發(fā)育為一個成熟的生命的意愿，因而在法律屬性上其應(yīng)被視為一種特殊的“物”。申言之，當(dāng)某一枚冷凍胚胎被以移植為目的而解凍，其成功解凍后符合移植條件時，即成為胎兒；而在冷凍保存期間的胚胎，則不具有胎兒屬性，其應(yīng)被視為受法律特殊保護(hù)的一種“物”。在“沈新南、邵玉妹與劉金法、胡杏仙冷凍胚胎案”*江蘇省無錫市中級人民法院(2014)錫民終字第01235號民事判決書。中，兩審法院判決都認(rèn)為冷凍胚胎是具有生命潛質(zhì)的“特殊之物”，是正確的。既然冷凍胚胎是一種“物”，那為什么其不能成為繼承的標(biāo)的呢？該案的一審法院正面回應(yīng)了這一問題，而二審法院則回避了這一問題。但盡管兩審判決結(jié)果不同，在不承認(rèn)冷凍胚胎的可繼承性這一問題上，兩審判決的態(tài)度卻是一致的。二審判決創(chuàng)造性地使用了“監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)”概念，這又是一種怎樣屬性的權(quán)利呢？二審判決又似乎論理不詳。對于冷凍胚胎的法律地位及其所應(yīng)受到的法律特殊保護(hù)問題，本文存而不論。

其六，單胎與多胎。單胎是指母體中只有一個胎兒，多胎是指母體內(nèi)有兩個以上的胎兒。在多胎的情形，母體中的多個胎兒都具有胎兒的屬性。區(qū)分單胎與多胎的法律意義在于，在多胎的情形，由于多個胎兒都具有民事權(quán)利能力，因而會形成較單胎而言更為復(fù)雜的權(quán)利結(jié)構(gòu)。如在向胎兒為贈與的情形，如果不能特定化某個胎兒，即便贈與人并不知悉為多胎的情形，其贈與也應(yīng)當(dāng)定性為向多個胎兒的共同贈與，多個胎兒對于受贈財產(chǎn)形成共有關(guān)系。在繼承情形，多個胎兒之間會形成共同繼承關(guān)系。諸如此類的問題，在下文的胎兒權(quán)利實現(xiàn)部分，再予討論。

綜上所述，筆者認(rèn)為，法律上的胎兒應(yīng)當(dāng)是指自受孕時開始至出生時為止的胚胎，冷凍胚胎不是胎兒，胎兒是具有民事權(quán)利能力的民事主體。

二、胎兒民事權(quán)利能力的法律性質(zhì)

在肯定胎兒之民事權(quán)利能力的立法例中，存在概括主義和列舉主義(個別主義)兩種不同的立法模式。概括主義是指于民法典的總則編中一般性地規(guī)定胎兒的民事權(quán)利能力，瑞士、意大利、泰國、菲律賓、我國臺灣地區(qū)等采此立法模式，我國現(xiàn)行《民法總則》采取的也是此種概括主義立法模式。列舉主義是指于民法典的總則編中不設(shè)胎兒民事權(quán)利能力的一般性規(guī)定，而于各分編中涉及到胎兒利益的保護(hù)時，個別地規(guī)定胎兒的民事權(quán)利能力，法國、德國、日本、越南等采此立法模式。不同的立法模式下，胎兒民事權(quán)利能力之取得和喪失具有不同的效力發(fā)生機(jī)制。此外，由于胎兒的民事權(quán)利能力與自然人的民事權(quán)利能力同屬民事權(quán)利能力的范疇，由此帶來的問題即是，胎兒的民事權(quán)利能力是否也包含了“義務(wù)能力”？亦即胎兒在享受民事權(quán)利的同時，是否也需要承擔(dān)民事義務(wù)的問題。

(一)胎兒娩出時為死體：解除條件還是停止條件

不論是概括主義還是列舉主義，凡是肯定胎兒民事權(quán)利能力的立法例，都無一例外地為胎兒民事權(quán)利能力之取得設(shè)定了法定條件，此即“活體出生”(非為死體、非死產(chǎn)者)。就此法定條件的效力，在比較法上形成了兩種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在胎兒出生之前其即取得了民事權(quán)利能力，倘若將來為死產(chǎn)時，則溯及地喪失民事權(quán)利能力，是為附法定的解除條件說或者限制的人格說；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，胎兒于出生之前并未取得民事權(quán)利能力，至其完全出生且非死產(chǎn)時，方溯及地取得民事權(quán)利能力，是為附法定的停止條件說或者人格溯及說。*參見鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第106頁。從與概括主義和列舉主義兩種不同立法例的對應(yīng)關(guān)系來看，附法定的解除條件說與概括主義立法例相對應(yīng)，附法定的停止條件說與列舉主義立法例相對應(yīng)。我國現(xiàn)行法采取的是概括主義立法模式，由《民法總則》第16條“但書”規(guī)定的表述來看，在解釋上，我國法采取的是附法定的解除條件說觀點(diǎn)，認(rèn)為胎兒的民事權(quán)利能力始于受孕，在整個胎兒期就已經(jīng)享有民事權(quán)利能力，只是在出生時為死產(chǎn)者，則溯及至受孕時喪失民事權(quán)利能力。

解除條件說和停止條件說各有其利弊，此種利弊得失實際上與概括主義立法例和列舉主義立法例本身之利弊得失有關(guān)。概括主義一般性地賦予胎兒以民事權(quán)利能力，對胎兒利益之保護(hù)顯然更為周全，不會發(fā)生列舉主義掛一漏萬的弊病。但概括主義下的附法定解除條件說，在法律適用上會存在著與其他既有法律制度的復(fù)雜適用關(guān)系，頭緒繁多，必須通過輔設(shè)新制度以解決內(nèi)在的體系矛盾(下文詳述)，不論是立法成本還是法律解釋成本都較高，此為其弊。而列舉主義只是在涉及到胎兒利益保護(hù)的法律事實發(fā)生時，才溯及地賦予胎兒以民事權(quán)利能力，具有法律關(guān)系清晰、法律適用效果確定的優(yōu)勢，不會發(fā)生概括主義下因出生時為死產(chǎn)而溯及地喪失民事權(quán)利能力時之法效回復(fù)的復(fù)雜問題(下文詳述)，此為其利；但由于胎兒的利益保護(hù)難以用列舉的方式窮盡其可能適用的法律關(guān)系，因而列舉主義難免有保護(hù)不周之弊，況且其“事后賦能”(出生后賦予民事權(quán)利能力)的方式，對于胎兒利益的保護(hù)，在特定情形下(如侵害人破產(chǎn)，于胎兒出生前破產(chǎn)程序終結(jié))，難免有過于遲緩的問題，與胎兒利益保護(hù)的立法宗旨難謂相合?！皟珊ο鄼?quán)取其輕”，我國立法選擇了概括主義立法模式，當(dāng)然在解釋上也應(yīng)當(dāng)選擇附法定解除條件說，以便周全地保護(hù)胎兒利益，最大限度地實現(xiàn)胎兒權(quán)利保護(hù)。

(二)胎兒的義務(wù)能力問題：胎兒是否須承擔(dān)民事義務(wù)

民事權(quán)利能力是指民事主體依法享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的能力。雖名為“權(quán)利能力”，其實質(zhì)應(yīng)為“權(quán)利義務(wù)能力”。那么，胎兒的民事權(quán)利能力是否也為“權(quán)利義務(wù)能力”呢？換言之，出生之前，胎兒在依法享有民事權(quán)利的同時，是否也應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事義務(wù)呢？對此，瑞士立法持肯定態(tài)度?！度鹗棵穹ǖ洹返?1條第2款概括地承認(rèn)了胎兒的民事權(quán)利能力，對于義務(wù)之負(fù)擔(dān)，未設(shè)任何限制，胎兒于出生前亦應(yīng)負(fù)撫養(yǎng)義務(wù)。*參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第89頁。筆者認(rèn)為，這一比較法上的立法例，對于我國現(xiàn)行法的解釋，不具有參照意義。

我國《民法總則》第16條規(guī)定所使用的立法語句是“涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈與等胎兒利益的保護(hù)”，對這一立法表述，只能作文義解釋，而不能作擴(kuò)張解釋。在法律語言上，“利益”是相對于“不利益”而言的，“利益”表征權(quán)利，“不利益”表征義務(wù)，因而《民法總則》第16條規(guī)定僅涉及到“胎兒權(quán)利的保護(hù)”，而不涉及到“胎兒義務(wù)的承擔(dān)”。為進(jìn)一步明確這一問題，立法者于法條表述中又明確例舉了遺產(chǎn)繼承和接受贈與兩種情形，這兩種情形都屬于通常的“純獲利益”情形，因而條文表述中“等”的范圍，須與例示的情形具有同質(zhì)性，涉及到對胎兒“不利益”的情形當(dāng)然不能包括在內(nèi)。

至此，我們可以得出結(jié)論認(rèn)為，“胎兒的民事權(quán)利能力”與“自然人的民事權(quán)利能力”雖然同屬民事權(quán)利能力的范疇，但這二種民事權(quán)利能力還是存在著差異的?！疤旱拿袷聶?quán)利能力”僅指胎兒依法享有民事權(quán)利的能力，而不包括承擔(dān)民事義務(wù)的能力，胎兒在出生之前只是權(quán)利主體，而不能成為義務(wù)主體。即便是某人為胎兒的利益而付出了費(fèi)用，如在母腹中為胎兒實施手術(shù)，手術(shù)費(fèi)的負(fù)擔(dān)主體也不是胎兒，而是其父母；即便在出生之后，債權(quán)人也無權(quán)向出生后的新生兒主張其胎兒期的手術(shù)費(fèi)用，而只能向其父母主張。因此可以說，我國現(xiàn)行法創(chuàng)設(shè)了一種不同于通常的民事權(quán)利能力的“特殊民事權(quán)利能力”，此種“特殊民事權(quán)利能力”即特指“胎兒的民事權(quán)利能力”；我國現(xiàn)行法也在“權(quán)利義務(wù)相一致原則”之外，創(chuàng)設(shè)了一種“只享有權(quán)利不承擔(dān)義務(wù)的特殊民事主體”的例外，此特殊民事主體即為胎兒。此種創(chuàng)設(shè)，旨在給予胎兒以特殊保護(hù)，立法政策正當(dāng)，其作為“例外”，也不會對既有的民事權(quán)利能力和民事主體制度造成沖擊，是科學(xué)可行的。

三、胎兒民事權(quán)利的實現(xiàn)機(jī)制

胎兒具有民事權(quán)利能力，可以依法享有民事權(quán)利。胎兒的民事權(quán)利與自然人的民事權(quán)利沒有區(qū)別，胎兒亦依法享有各種各樣的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利。但由于胎兒尚未出生，其民事權(quán)利的享有與實現(xiàn)就必然地帶有一定的特殊性。

(一)胎兒應(yīng)視為無民事行為能力人

我國《民法總則》賦予了胎兒以民事權(quán)利能力，但卻未明確胎兒的主體地位歸屬?！睹穹倓t》中的無民事行為能力人、限制民事行為能力人和完全民事行為能力人的分類，其所指是已經(jīng)出生的自然人。那么對于胎兒，是將其作為并列于這三類人的第四類人進(jìn)行處理呢，還是將其視為無民事行為能力人？筆者主張，應(yīng)將胎兒視為無民事行為能力人，進(jìn)而可以充分利用針對無民事行為能力人的現(xiàn)有制度來進(jìn)行胎兒的利益保護(hù)，從而構(gòu)建起胎兒民事權(quán)利的實現(xiàn)機(jī)制。

既然胎兒為無民事行為能力人，那么首先應(yīng)建立起的胎兒利益保護(hù)制度就是監(jiān)護(hù)制度?，F(xiàn)行法上有關(guān)無民事行為能力人的監(jiān)護(hù)制度，應(yīng)當(dāng)適用于胎兒監(jiān)護(hù)。在監(jiān)護(hù)人的確定上，胎兒監(jiān)護(hù)有一定的特殊性，即胎兒的母親不會因死亡事由而喪失監(jiān)護(hù)人資格。胎兒孕育于母腹中，母親的死亡往往意味著胎兒的死亡；即便母親死亡時胎兒同時娩出的，那么胎兒的主體屬性就轉(zhuǎn)變?yōu)樾律鷥憾辉偈翘毫耍藭r的監(jiān)護(hù)問題就轉(zhuǎn)變成了真正的未成年人監(jiān)護(hù)了，而不再是胎兒監(jiān)護(hù)。胎兒的監(jiān)護(hù)人作為法定代理人，可以代胎兒實施一系列的民事法律行為而實現(xiàn)胎兒權(quán)利，如代胎兒接受贈與、接受遺贈、接受繼承、代為提起訴訟等。

(二)胎兒的當(dāng)事人能力

民事主體的民事權(quán)利能力，不僅是一種實體法上的權(quán)利義務(wù)能力，同時也是一種程序法上的權(quán)利義務(wù)能力。故而凡民事主體，都具有訴訟法上的當(dāng)事人能力，胎兒當(dāng)然亦不例外。涉及到胎兒利益的保護(hù)問題，胎兒可以以原告的身份由其監(jiān)護(hù)人代為提起訴訟。原告往往是利益受到侵害的人，因而以原告身份提起訴訟是胎兒利益保護(hù)的一種訴訟常態(tài)。但問題在于，胎兒能否成為被告呢？申言之，胎兒的當(dāng)事人能力中包括了原告的當(dāng)事人能力，是否也包括被告的當(dāng)事人能力呢？如果胎兒可以為被告，而被告在訴訟中往往是需要承擔(dān)法律責(zé)任的一方，因而以胎兒為被告時就不屬于胎兒利益的保護(hù)范疇，進(jìn)而依《民法總則》第16條規(guī)定，就不能視胎兒為具有民事權(quán)利能力的人，而不具有民事權(quán)利能力的人就不能成為法律上的主體。既然胎兒為被告時其連法律主體都不是，那么是否應(yīng)當(dāng)以被告主體不存在為由而駁回原告的起訴呢？這一矛盾之處如何消解？

筆者認(rèn)為，胎兒的當(dāng)事人能力中應(yīng)當(dāng)包括被告的當(dāng)事人能力，胎兒為被告與胎兒的利益保護(hù)并不沖突。雖然胎兒的民事權(quán)利能力中只包括依法享有民事權(quán)利的能力，而不包括承擔(dān)民事義務(wù)的能力，但這并不意味著胎兒利益的保護(hù)可以以犧牲他人的利益為代價。當(dāng)胎兒為被告時，貌似胎兒處于一種不利益地位，但此種程序上的不利益地位是保護(hù)他人權(quán)益之必須程序，而于胎兒的實體利益未必有損。因而筆者主張，在胎兒民事權(quán)利能力制度之下的“胎兒利益”，在解釋上應(yīng)僅指胎兒的“實體利益”而不包括“程序利益”。對“胎兒利益”不能作絕對化和擴(kuò)大化理解，否則胎兒利益的保護(hù)制度會走向其反面，而成為損害他人利益的一個制度漏洞。例言之，張三為逃避對李四的債務(wù)承擔(dān)而將其全部財產(chǎn)無償贈與給王五腹中的胎兒，而王五作為胎兒的監(jiān)護(hù)人表示接受贈與。此例中的胎兒因接受贈與而處于一種獲得利益的法律地位。如果認(rèn)為此種受益地位應(yīng)獲得絕對保護(hù)，那么此種受益地位就是不能被撤銷的，是所謂“得到了就不能再失去”，如此處理的正當(dāng)性何在呢？胎兒利益的保護(hù)以犧牲李四的債權(quán)為代價，以剝奪李四的債權(quán)人撤銷權(quán)為手段，其正義性又何在呢？因而筆者認(rèn)為，在此例中，李四可以張三為被告、以王五腹中的胎兒為第三人*最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第24條規(guī)定：“債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟時只以債務(wù)人為被告，未將受益人或者受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或者受讓人為第三人。”據(jù)此規(guī)定，應(yīng)列胎兒為第三人。但筆者認(rèn)為，在債權(quán)人撤銷權(quán)訴訟中，較為合理的當(dāng)事人地位設(shè)計應(yīng)當(dāng)是將債務(wù)人和受益人或者受讓人列為共同被告，這是因為被撤銷的民事法律行為的當(dāng)事人不只是債務(wù)人一方，還包括另一方(受益人或者受讓人)，而法律行為被撤銷后影響到的是雙方當(dāng)事人的利益，無論從實體權(quán)利義務(wù)的承受還是后續(xù)判決的執(zhí)行角度講，列共同被告更為合理。行使撤銷權(quán)，撤銷贈與；即便胎兒的受贈利益“得而復(fù)失”，也并不意味著胎兒的利益遭受了損害，因為此時的胎兒處于一種“無利益”狀態(tài)，其并未喪失其固有利益。再舉一例，當(dāng)胎兒以繼承人身份參與了共同繼承時，于胎兒出生前進(jìn)行了遺產(chǎn)分割，而第三人認(rèn)為其繼承權(quán)遭受了侵害而提起訴訟，于此情形，作為共同被告的當(dāng)事人當(dāng)然應(yīng)當(dāng)包括該胎兒，該胎兒之遺產(chǎn)繼承不能以剝奪他人的繼承權(quán)為代價，即便是胎兒最終被判決應(yīng)就其已經(jīng)取得的遺產(chǎn)分出一部分給原告，也并不意味著侵害了其利益，此所謂無權(quán)利者其權(quán)利不可能被剝奪、無利益者其利益不可能被侵害之理所當(dāng)然。綜上所述，胎兒的當(dāng)事人能力中包括了為原告和為被告兩種能力，胎兒為被告時不能簡單地認(rèn)為是對胎兒利益的侵害。

在胎兒為當(dāng)事人時，其身份事項的列明是個具體問題。胎兒尚未出生時，其“名”尚不確定，但其“姓”依法可以確定，要么隨母姓，要么隨父姓。例如，假設(shè)其父姓王，其母姓李，當(dāng)胎兒為原告時，由其父母決定其姓王還是姓李，在起訴狀上列明“王某，胎兒，預(yù)產(chǎn)期為*年*月*日”或者“李某，胎兒，預(yù)產(chǎn)期為*年*月*日”。當(dāng)胎兒為被告時，由起訴者選擇其父姓或者母姓，其父母有異議時，由其父母選定胎兒的姓，在法律文書上再作相應(yīng)的更正。

(三)胎兒的人身權(quán)利及其實現(xiàn)

胎兒具有民事權(quán)利能力，決定了其自受孕時即具有民事主體的地位，已被視為自然人，享有自然人所應(yīng)當(dāng)享有的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利。就人身權(quán)而言，除了因胎兒尚未出生這一自然事實所決定的不能由胎兒享有的人身權(quán)之外，在理論上，凡出生后所能享有的人身權(quán)，胎兒都一樣可以享有，如胎兒享有身體權(quán)、健康權(quán)以及婚姻家庭中的一系列人身權(quán)利。于此，僅就胎兒在父母的婚姻家庭關(guān)系中所享有的一些人身權(quán)利略加討論。

自受孕時起，胎兒即與其父母形成了父母子女關(guān)系，與其祖父母、外祖父母形成了祖孫關(guān)系，與其兄弟姐妹形成了兄弟姐妹關(guān)系；亦即，自受孕時起，胎兒即具有了家庭成員的家庭關(guān)系地位。對自己的父親，胎兒享有認(rèn)領(lǐng)請求權(quán)。我國法對此沒有規(guī)定，但日本民法有明確規(guī)定。《日本民法典》第783條第1款規(guī)定：“父親對胎內(nèi)的子女也可以認(rèn)領(lǐng)。對此，須經(jīng)其母親承諾。”對自己的父親，胎兒還享有撫養(yǎng)費(fèi)請求權(quán)。我國《婚姻法》第21條第2款規(guī)定：“父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)時，未成年的或不能獨(dú)立生活的子女，有要求父母付給撫養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利?！痹摋l規(guī)定應(yīng)適用于胎兒利益的保護(hù)，胎兒母親可以代胎兒向父親主張撫養(yǎng)費(fèi)。此外，根據(jù)《收養(yǎng)法》，胎兒還應(yīng)當(dāng)享有被收養(yǎng)的權(quán)利。我國《收養(yǎng)法》第4條規(guī)定：“下列不滿十四周歲的未成年人可以被收養(yǎng)：(一)喪失父母的孤兒；(二)查找不到生父母的棄嬰和兒童；(三)生父母有特殊困難無力撫養(yǎng)的子女?！痹诮忉屔?，如果發(fā)生了“生父母有特殊困難無力撫養(yǎng)的子女”，如父母雙方都為無民事行為能力人，在胎兒出生之前，就應(yīng)當(dāng)賦予胎兒以被收養(yǎng)的權(quán)利，而沒有必要等待胎兒出生之后再作為收養(yǎng)的對象。還須指出的是，在父母離婚時，也應(yīng)當(dāng)按照“子女利益最大化原則”保護(hù)胎兒的利益。我國《婚姻法》第40條規(guī)定了夫妻一方的離婚補(bǔ)償權(quán)，對于正在懷孕的妻方，有權(quán)請求對方給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，以更好地保障胎兒在孕期的發(fā)育?？傊?，胎兒在婚姻家庭關(guān)系中的法律地位，就如同已出生的未成年子女一樣，享有一系列的法律權(quán)利。

(四)胎兒的財產(chǎn)權(quán)利及其實現(xiàn)

胎兒有權(quán)享有一系列的財產(chǎn)性權(quán)利，如所有權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、侵權(quán)損害賠償請求權(quán)、受贈與權(quán)、受遺贈權(quán)、繼承權(quán)等。

胎兒享有損害賠償請求權(quán)。如果胎兒的父母親因人身傷害而死亡或者殘疾的，胎兒即為賠償權(quán)利人，有權(quán)請求死亡賠償金或者殘疾賠償金。如果是胎兒自身的身體權(quán)、健康權(quán)遭受侵害的，胎兒有權(quán)以原告的身份直接起訴請求侵權(quán)損害賠償。但須指出的是，對于“錯誤出生”之訴，不能作為胎兒權(quán)利保護(hù)的案件，因為“錯誤出生”之訴所針對的是不應(yīng)當(dāng)出生或者不應(yīng)當(dāng)殘疾出生而在胎兒娩出之后所引發(fā)的訴訟，*參見王洪平、蘇海健：《“錯誤出生”侵權(quán)責(zé)任之構(gòu)成——一個比較法的視角》，載《煙臺大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2008年第3期。屬于通常的自然人之訴而非胎兒之訴。在域外立法例上，明確規(guī)定胎兒享有損害賠償請求權(quán)的民法典不乏其例。如《德國民法典》第844條在規(guī)定“在致人死亡的情形下第三人的賠償請求權(quán)”時明確規(guī)定：“即使該第三人在侵害發(fā)生時已被孕育成胎兒但尚未出生，也發(fā)生該項賠償義務(wù)。”《日本民法典》第721條規(guī)定：“胎兒在損害賠償請求權(quán)上視為已經(jīng)出生?！?/p>

胎兒享有受贈與權(quán)。根據(jù)我國《合同法》第185條規(guī)定：“贈與合同是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。”據(jù)此規(guī)定，贈與合同的成立須有受贈人的意思表示。因此，在向胎兒為贈與時，應(yīng)由胎兒的監(jiān)護(hù)人作出接受贈與的意思表示。如果是多胎的，應(yīng)視為向所有胎兒的共同贈與。當(dāng)然，在多胎的情況，贈與人也可以通過設(shè)定條件來確定具體的受贈人，如“向先出生者為贈與”，則后出生者即不為受贈對象。在域外立法例上，《法國民法典》第906條第1款規(guī)定：“僅需在生前贈與之時已經(jīng)受孕的胎兒，即有能力接受生前贈與。”《菲律賓民法典》第742條規(guī)定：“向受孕兒和胎兒所為的贈與，可以通過如果他們已出生就會合法代表他們的人來接受?！?/p>

胎兒享有受遺贈權(quán)。被繼承人在遺囑中指定胎兒為受遺贈人的，該指定不因胎兒尚未出生而無效。在胎兒出生后，由新生兒的監(jiān)護(hù)人作出接受遺贈的表示。為胎兒利益的保護(hù)起見，胎兒的監(jiān)護(hù)人(新生兒的監(jiān)護(hù)人)不得放棄受遺贈。胎兒的監(jiān)護(hù)人放棄受遺贈或者因其過失而未及時表示接受遺贈導(dǎo)致遺贈失效的，應(yīng)視為監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人財產(chǎn)權(quán)利的侵害，由監(jiān)護(hù)人給予賠償。

胎兒享有繼承權(quán)，包括遺囑繼承權(quán)和法定繼承權(quán)。根據(jù)我國現(xiàn)行《繼承法》，胎兒的繼承權(quán)是指在胎兒出生之前，被繼承人死亡，胎兒有權(quán)單獨(dú)繼承或者與其他繼承人共同繼承被繼承人的遺產(chǎn)。如果在胎兒出生之前進(jìn)行遺產(chǎn)分割的，由胎兒的監(jiān)護(hù)人代為接受遺產(chǎn)。如果在胎兒出生之后進(jìn)行遺產(chǎn)分割，則由新生兒的監(jiān)護(hù)人代為接受遺產(chǎn)。不論是概括主義還是列舉主義，凡是承認(rèn)胎兒民事權(quán)利能力的立法例，基本上都明確規(guī)定了胎兒的繼承權(quán)。如《德國民法典》第1923條規(guī)定：“在繼承開始時尚未生存，但已被孕育成胎兒的人，視為在繼承開始前已出生?！薄斗▏穹ǖ洹返?25條規(guī)定：“只有繼承開始時生存的人，或者已經(jīng)受胎、出生時存活的人始能繼承?！薄度毡久穹ǖ洹返?86條規(guī)定：“胎兒在繼承上，視為已經(jīng)出生?！薄度鹗棵穹ǖ洹返?44條規(guī)定：“胎兒出生時為活體者，享有繼承的資格?！薄斗坡少e民法典》第1025條規(guī)定：“已孕育的胎兒后來在第41條規(guī)定的條件下出生的，在死者死亡時，該胎兒有能力繼承。”

胎兒依法取得的財產(chǎn)歸胎兒所有，胎兒是所有權(quán)人，胎兒的監(jiān)護(hù)人代為管理財產(chǎn)。另須指出的是，在我國現(xiàn)行的物權(quán)體系中，存在著“土地承包經(jīng)營權(quán)”這一類特殊的用益物權(quán)。胎兒在出生之前，是否有權(quán)主張土地承包經(jīng)營權(quán)呢？筆者認(rèn)為，既然賦予胎兒以民事權(quán)利能力，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)胎兒的集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格。既然胎兒享有成員權(quán)，就應(yīng)當(dāng)賦予胎兒以土地承包的資格和權(quán)利。因此，在新一輪土地延包和承包中，對于已經(jīng)受孕的胎兒，應(yīng)把其一并作為家庭承包中的家庭一員，向其分配承包地。

(五)胎兒為死產(chǎn)時的法效回復(fù)

以上所述胎兒權(quán)利的實現(xiàn)，都以胎兒非死產(chǎn)者為限，如胎兒娩出時為死體的，則其民事權(quán)利能力自始不存在。所謂“自始不存在”，即涉及到胎兒民事權(quán)利能力因法定解除條件之成就而溯及地喪失之法效回復(fù)問題。所謂法效回復(fù)，即已經(jīng)發(fā)生的法律效果回溯性地復(fù)原，就如同其從來未曾發(fā)生過一樣。就胎兒權(quán)利實現(xiàn)之法效回復(fù)而言，是指胎兒已經(jīng)實現(xiàn)的權(quán)利，因胎兒出生時為死體，而溯及地消滅胎兒所享有的民事權(quán)利。在解釋論上，之所以要承認(rèn)法效回復(fù)問題，不僅是因為胎兒民事權(quán)利能力之取得為附法定解除條件的取得，而且還有一個法政策的考量，即防止孕婦在代胎兒取得了相關(guān)權(quán)利(尤其是經(jīng)由給付的財產(chǎn)性權(quán)利)之后，而惡意地選擇人工流產(chǎn)的問題。因不同的民事權(quán)利具有不同的性質(zhì)，故已經(jīng)實現(xiàn)的不同民事權(quán)利的法效回復(fù)效果亦不相同，需要類型化地具體權(quán)利具體分析，必要時還需要建立新機(jī)制來預(yù)先防范因法效回復(fù)而可能造成的他人損失。

筆者認(rèn)為，解決胎兒為死產(chǎn)時的法效回復(fù)問題，應(yīng)分兩類權(quán)利進(jìn)行，即涉及到財產(chǎn)給付的民事權(quán)利和不涉及到財產(chǎn)給付的民事權(quán)利。不涉及到財產(chǎn)給付的民事權(quán)利，為純粹的人身權(quán)利，其權(quán)利實現(xiàn)后的法效回復(fù)具有自動性和觀念性，因而不成其為問題。例如，父母子女關(guān)系，當(dāng)胎兒為死產(chǎn)時，則胎兒與父母間的親子關(guān)系自動終止；再如，胎兒的收養(yǎng)關(guān)系，當(dāng)胎兒為死產(chǎn)時，則其收養(yǎng)關(guān)系自動終止。有問題的是，涉及到財產(chǎn)給付的民事權(quán)利在實現(xiàn)后的法效回復(fù)問題。如胎兒行使撫養(yǎng)費(fèi)請求權(quán)、損害賠償請求權(quán)、受贈與權(quán)、受遺贈權(quán)、繼承權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)等，當(dāng)這些財產(chǎn)性權(quán)利實現(xiàn)時，胎兒已經(jīng)取得了相應(yīng)的財產(chǎn)權(quán)。而立法賦予胎兒以民事權(quán)利能力的目的，旨在保護(hù)胎兒利益；而保護(hù)胎兒利益，其最終旨?xì)w在于保護(hù)胎兒出生時為活體的自然人利益。職是之故，當(dāng)胎兒娩出時為死體時，則其利益就不再具有保護(hù)的價值，因而須回溯性地復(fù)原其已經(jīng)實現(xiàn)的民事權(quán)利。因此，當(dāng)胎兒實現(xiàn)財產(chǎn)性權(quán)利而取得財產(chǎn)時，就始終存在因法效回復(fù)而需要向原財產(chǎn)權(quán)人返還財產(chǎn)之可能的問題。而胎兒取得的財產(chǎn)，由胎兒的監(jiān)護(hù)人管理，因而在法效回復(fù)時，實際上是胎兒的監(jiān)護(hù)人向原權(quán)利人返還財產(chǎn)。于此情形，就存在返還不能或者不愿返還、拒絕返還的風(fēng)險，原權(quán)利人的回復(fù)請求權(quán)就有不能實現(xiàn)之虞。為此，為平衡胎兒利益保護(hù)和第三人的財產(chǎn)權(quán)保護(hù)，筆者建議，在賦予胎兒民事權(quán)利能力的同時，在涉及到胎兒財產(chǎn)性權(quán)利的取得時，應(yīng)將財產(chǎn)的交付(轉(zhuǎn)移占有)界定為附停止條件的交付。申言之，在胎兒通過訴訟實現(xiàn)了其財產(chǎn)權(quán)取得之勝訴判決時，應(yīng)由給付義務(wù)人向法院為交付，而不直接向胎兒的監(jiān)護(hù)人為交付，當(dāng)胎兒活體出生時，再由法院向新生兒為交付，而此新生兒對所交付之財產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)取得溯及至勝訴判決作出之時(如繼承財產(chǎn)的取得)，*當(dāng)然，在涉及到胎兒為共同繼承人而繼承遺產(chǎn)時，為避免法效回復(fù)的不確定性問題，在制度機(jī)制上，也可以選擇規(guī)定在胎兒活體出生之前不得分割遺產(chǎn)，待胎兒出生之后方可進(jìn)行遺產(chǎn)分割，此時新生兒的遺產(chǎn)取得即不存在法效回復(fù)問題了。或者賠償義務(wù)人在此前可以向胎兒的監(jiān)護(hù)人為交付之時(如損害賠償金的交付)；反之，當(dāng)胎兒娩出時為死體的，則法院應(yīng)裁定不再執(zhí)行原判決，而將原給付義務(wù)人交付的財產(chǎn)直接向其返還。此種平衡機(jī)制，既保障了胎兒利益，又化解了第三人之回復(fù)請求權(quán)不能實現(xiàn)的風(fēng)險，可謂兩全其美。

另須指出的是，有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)胎兒娩出時為死體的，則胎兒取得的財產(chǎn)應(yīng)視為胎兒的遺產(chǎn)，由他的繼承人繼承。*參見李淑娟：《胎兒權(quán)利的保護(hù)與公民的民事權(quán)利能力》，載《職業(yè)時空》2007年第7期。該觀點(diǎn)之不當(dāng)在于，其錯誤地理解了胎兒的民事權(quán)利能力為附法定解除條件的法律性質(zhì)。當(dāng)胎兒的民事權(quán)利能力因其娩出時為死體而溯及地喪失時，胎兒在取得相應(yīng)的財產(chǎn)性權(quán)利時就已經(jīng)不再具有民事主體的資格了，因而其不可能再保有其取得的財產(chǎn)權(quán)利，進(jìn)而也就沒有遺產(chǎn)的存在，又何來胎兒的遺產(chǎn)繼承一說呢？！因此，不論是娩出時為死體的，還是在出生之前即流產(chǎn)的，“胎兒死亡”都不會發(fā)生胎兒遺產(chǎn)的繼承問題，所發(fā)生的都是法效回復(fù)問題。

[責(zé)任編輯：張 舒]

Subject:On the Capacity of Civil Rights and the Realization Mechanism of Fetus

Author & unit:WANG Hongping

(Law School, Yantai University, Yantai Shandong 264005, China)

The law of the fetus refers to the beginning of the time from conception to the birth of the embryo, frozen embryo is not a fetus, the fetus is a civil subject with the capacity for civil rights. The capacity for civil rights of fetus has the nature of legal rescission terms, in the delivery of the fetus is dead, the capacity for civil rights of fetus in pregnancy when the retroactive effect does not exist from the beginning. The capacity for civil rights of the fetus refers only to the ability to enjoy civil rights in accordance with the law, and does not include the capacity for civil obligations. Fetus is a person with no capacity for civil conduct, the establishment of fetal monitoring system. The fetus has the capacity of the parties, the plaintiff and the defendant. The realization of human rights and property rights of fetus is carried out by their guardians. When the fetus is dead, the realization of civil rights shall carry out the effective method of recovery.

fetus; frozen embryo; capacity for civil rights; personal rights; property rights; normal recovery

2017-05-02

王洪平(1975-)，男，山東平度人，法學(xué)博士，煙臺大學(xué)法學(xué)院教授，主要研究方向：民法。

D923

A

1009-8003(2017)04-0035-08