呂忠梅

(武漢大學 環(huán)境法研究所，湖北武漢 430070)

“生態(tài)環(huán)境損害賠償”的法律辨析

呂忠梅

(武漢大學 環(huán)境法研究所，湖北武漢 430070)

現(xiàn)有法律對生態(tài)環(huán)境損害修復和賠償制度尚無明確規(guī)定，需要通過試點加以實踐探索，更需要從理論上界定各種關系。生態(tài)環(huán)境損害不同于民法上的“具體損害”，是一種需要從“質(zhì)”與“量”兩個方面加以判斷的“總體利益損害”；生態(tài)環(huán)境損害構成的“侵害”與“法益”兩個規(guī)范要素組合具有明顯的二元性，不能完全納入《侵權責任法》范疇；生態(tài)環(huán)境損害賠償責任是一種危險或風險防御責任，既不同于傳統(tǒng)民法上的損害賠償，也不同于恢復原狀，應在法律上創(chuàng)制專門環(huán)境侵害責任。

生態(tài)環(huán)境損害；生態(tài)環(huán)境損害賠償；生態(tài)環(huán)境損害賠償責任

建立生態(tài)環(huán)境損害賠償制度，是生態(tài)文明體制改革的一項重要任務。圍繞這一制度建設，國家發(fā)布了系列政策性文件，2015年，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》(以下簡稱《試點方案》)，明確了改革的目標任務和時間表，要求到2020年，力爭在全國范圍初步構建責任明確、途徑通暢、技術規(guī)范、保障有力、賠償?shù)轿?、修復有效的生態(tài)環(huán)境損害賠償制度。各試點省份積極行動，紛紛出臺了本省的改革試點方案。但從目前各省的試點方案看，大多是對國家試點方案的“平移”，離《試點方案》提出的“通過試點逐步明確生態(tài)環(huán)境損害賠償范圍、責任主體、索賠主體和損害賠償解決途徑等，……探索建立生態(tài)環(huán)境損害的修復和賠償制度，加快推進生態(tài)文明建設”*參見《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》，新華網(wǎng)，http://news.xinhuanet.com/gongyi/2015-12/04/c_128498744.htm，2017年2月6日訪問。的任務有相當距離?，F(xiàn)有法律對生態(tài)環(huán)境損害賠償責任尚無明確規(guī)定，試點首先要對“生態(tài)環(huán)境損害賠償”這個概念“破題”。其實，近年來，在修訂《環(huán)境保護法》、環(huán)境司法專門化改革以及推進生態(tài)文明體制整體方案過程中，進行了一些建立生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的實踐探索，為我們從法律上界定“生態(tài)環(huán)境損害賠償”的概念提供了良好基礎。

導言：問題的提出

《試點方案》作為生態(tài)文明體制改革整體方案的一個組成部分，承擔著建立責任追究制度的具體任務。*中共中央、國務院印發(fā)的《生態(tài)文明體制改革總體方案》明確提出要建立健全八項制度：健全自然資源資產(chǎn)產(chǎn)權制度、建立國土空間開發(fā)保護制度、建立空間規(guī)劃體系、完善資源總量管理和全面節(jié)約、健全資源有償使用和生態(tài)補償制度、建立健全環(huán)境治理體系、健全環(huán)境治理和生態(tài)保護市場體系、完善生態(tài)文明績效評價考核和責任追究制度?！渡鷳B(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》作為總體方案的四個配套方案之一，承擔著“完善生態(tài)文明績效評價考核和責任追究制度”的具體任務。這是一個我國現(xiàn)有法律中尚未建立的一項制度，這意味著《試點方案》要進行的是制度創(chuàng)新。但由于國家政策的功能局限，《試點方案》只能對一些基本問題做出原則性規(guī)定；也由于客觀上此項改革尚無成熟經(jīng)驗和資源基礎，還需要經(jīng)過試點探索并不斷總結。按照《試點方案》的表述，從法律的角度至少有以下疑問：

(一)“生態(tài)環(huán)境損害”的內(nèi)涵是什么？

《試點方案》給出了“生態(tài)環(huán)境損害”的定義并采取列舉加排除的方法，對適用范圍做了規(guī)定。“本試點方案所稱生態(tài)環(huán)境損害，是指因污染環(huán)境、破壞生態(tài)造成大氣、地表水、地下水、土壤等環(huán)境要素和植物、動物、微生物等生物要素的不利改變，及上述要素構成的生態(tài)系統(tǒng)功能的退化?！薄对圏c方案》規(guī)定了應該依法追究生態(tài)環(huán)境損害賠償責任的情形*《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》三、(一)。以及適用排除。*根據(jù)《試點方案》三、(二)，海洋生態(tài)環(huán)境損害賠償未納入試點范圍。從理論上看，海洋生態(tài)環(huán)境損害是生態(tài)環(huán)境損害的一個部分，本文所研究的生態(tài)環(huán)境損害不應將其排除。從立法實踐的角度看，我國《海洋環(huán)境保護法》建立了海洋環(huán)境損害賠償制度，這也許是《試點方案》未將其納入的一個原因，但從學理研究的角度，已有制度及其實踐恰可作為最好的觀察對象，實有專門研究的必要。我們看到：《試點方案》所確定的“生態(tài)環(huán)境損害”是“要素的不利改變”與“系統(tǒng)功能退化”。它不僅不是傳統(tǒng)法律上的“財產(chǎn)與人身損害”，而且明確了其適用于幾種“事件”，并將“人身傷害”與“財產(chǎn)損失”排除在外。那么，生態(tài)環(huán)境損害的含義什么？其與傳統(tǒng)法學上的“損害”有什么不同？

(二)“生態(tài)環(huán)境損害賠償”與“環(huán)境健康損害賠償”有何關系？

《試點方案》提出要明確賠償范圍，鼓勵試點地方開展環(huán)境健康損害賠償探索性研究與實踐。*《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》四、(一)。我注意到，《試點方案》在列舉了生態(tài)環(huán)境損害賠償范圍后，還提出了一個新概念——“環(huán)境健康損害賠償”。這里的問題是： “環(huán)境健康損害賠償”與“生態(tài)環(huán)境損害賠償”是什么關系？為什么要鼓勵“開展環(huán)境健康損害賠償探索性研究與實踐”，并作為生態(tài)環(huán)境損害賠償試點的內(nèi)容？如果是，為什么不直接作為生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)膬?nèi)容？另外，“功能損失”是指什么？如何“賠償”？

(三)“生態(tài)環(huán)境損害賠償民事案件”旨趣何在？

《試點方案》鼓勵依法推進，鼓勵創(chuàng)新，*《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》一，試點原則。同時要求完善賠償訴訟規(guī)則。*《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》四、(五)。我們看到，《試點方案》要求試點地方法院指定專門法庭審理“生態(tài)環(huán)境損害民事案件”。那么，不能適用《侵權責任法》的“生態(tài)環(huán)境損害民事案件”是什么案件？伸言之，“生態(tài)環(huán)境損害賠償民事案件”的性質(zhì)是什么？這種“民事糾紛”與傳統(tǒng)民事糾紛有何不同？為什么要探索多元化的責任承擔方式？

這些問題，法律上沒有現(xiàn)成答案，加上《試點方案》既使用法律術語(如損害賠償)又有政策性表述(如事件)且未對各種概念加以說明，極易導致理解上歧義或者實踐中的偏差。因此，有必要對“生態(tài)環(huán)境損害賠償”的概念從法律上加以界定，厘清其與傳統(tǒng)民法上損害賠償責任的關系，其中，最為重要的是明確什么是生態(tài)環(huán)境損害、生態(tài)環(huán)境損害如何構成、生態(tài)環(huán)境損害賠償責任的性質(zhì)等基本問題，為建立生態(tài)環(huán)境損害賠償責任制度提供理論前提。

一、生態(tài)環(huán)境損害的內(nèi)涵

(一)生態(tài)環(huán)境損害的定義

在法律上，損害的存在是生態(tài)環(huán)境損害賠償責任成立的必要條件，因為“無損害即無責任”。損害是一個廣義的概念，不僅包括損失，而且還包括傷害、妨礙、侵害等。法律上的損害等同于“不利益”或“利益的減少和滅失”，即“損害是不利益受害人的客觀真實的事實，具有‘不利性’”。*張新寶：《侵權責任構成要件研究》，法律出版社2007年版，第121頁。觀察和判斷“損害”是否存在及其大小主要是兩個角度：一是主體利益的組成是否發(fā)生了變化；二是主體的利益總量上是否存在減損。以前一種角度觀察，損害是對被害人的各種具體的剝奪、毀損或傷害，有學者將其稱之為“具體損害”*參見姚輝、邱鵬：《侵權行為法上損害概念的梳理與抉擇》，載《私法研究》2009年第1期。；以后一種角度觀察，損害是對主體利益的總量把握，而要達到這種把握，必須找到能夠?qū)⒏鞣N利益進行量化統(tǒng)計的標準，以算定利益總量。這個利益總量，在法國法被稱為“總體財產(chǎn)”，指“現(xiàn)存的和未來的權利和義務的總和，其中權利保證著義務”，“換言之，總體財產(chǎn)是一個容器，盡管它的組成部分發(fā)生了變化，總體財產(chǎn)依然存在而且始終保有其個體性，就像一個錢包始終不變的存在，不管里面的內(nèi)容如何”。*[法]雅克·蓋斯旦、吉勒·古博：《法國民法總論》，陳鵬等譯，謝漢琪審校，法律出版社2004年版，第150頁。我國《侵權責任法》采用了“具體損害”的角度，主要是確定“直接損失”。在這種觀點下，環(huán)境要素的“不利改變”和“系統(tǒng)服務功能退化”很難納入“損害”的范疇。

一般而言，生態(tài)環(huán)境損害賠償是環(huán)境侵權的法律后果，生態(tài)環(huán)境損害賠償制度中的生態(tài)環(huán)境損害，也應指環(huán)境權利和環(huán)境法益受損而產(chǎn)生的一種不利益狀態(tài)。目前，我國法律并未對生態(tài)環(huán)境損害做出界定?！董h(huán)境保護法》籠統(tǒng)規(guī)定了“損害”并將其引致《侵權責任法》；*《環(huán)境保護法》第64條：“因污染環(huán)境和破壞生態(tài)造成損害的，應當依照《中華人民共和國侵權責任法》的有關規(guī)定承擔侵權責任?！庇械沫h(huán)境保護單行法做了與《環(huán)境保護法》幾乎一致的籠統(tǒng)規(guī)定，如《大氣污染防治法》第125條；*《大氣污染防治》第125條：“因污染環(huán)境和破壞生態(tài)造成損害的，應當依照《中華人民共和國侵權責任法》的有關規(guī)定承擔侵權責任。”有的環(huán)境保護單行法在對環(huán)境要素污染進行界定，間接涉及到相關損害，如《水污染防治法》第91條第1項規(guī)定。*《水污染防治法》第91條第1項：“水污染，是指水體因某種物質(zhì)的介入，而導致其化學、物理、生物或者放射性等方面特性的改變，從而影響水的有效利用，危害人體健康或者破壞生態(tài)環(huán)境，造成水質(zhì)惡化的現(xiàn)象?！蹦壳埃瑢Νh(huán)境損害有明確規(guī)定的是《海洋環(huán)境保護法》第95條第1項。*《海洋環(huán)境保護法》第95條第1項：“海洋環(huán)境污染損害，是指直接或者間接地把物質(zhì)或者能量引入海洋環(huán)境，產(chǎn)生損害海洋生物資源、危害人體健康、妨害漁業(yè)和海上其他合法活動、損害海水使用素質(zhì)和減損環(huán)境質(zhì)量等有害影響?！睆默F(xiàn)實中發(fā)生的生態(tài)環(huán)境損害事件看，環(huán)境污染和破壞行為所造成的損害包括人身、財產(chǎn)損害以及生態(tài)環(huán)境損害兩個方面，現(xiàn)行法律將其中所涉及的損害進行籠統(tǒng)規(guī)定，沒有考慮環(huán)境侵權的二元性特征*參見呂忠梅：《論環(huán)境侵權的二元性》，載《人民法院報》2014年10月29日。，無法對所有生態(tài)環(huán)境損害進行妥善救濟，迫切需要對兩者加以區(qū)分并建立有效的環(huán)境侵權責任制度。*參見呂忠梅：《論環(huán)境法上的環(huán)境侵權——兼論侵權責任法草案的完善》，載《清華法治論衡(第13輯)》，清華大學出版社2010年版，第244-261頁。

為解決司法實踐問題，最高人民法院制定的《關于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》《關于審理環(huán)境侵權責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》以及《關于充分發(fā)揮審判職能作用以推進生態(tài)文明建設與綠色發(fā)展提供司法服務和保障的意見》，明確規(guī)定將生態(tài)環(huán)境損害案件作為環(huán)境資源案件的受案范圍以及類型，但也未對生態(tài)環(huán)境損害進行界定。

為配合生態(tài)文明體制改革，環(huán)保部2014年發(fā)布《環(huán)境損害鑒定評估推薦方法(第II版)》(以下簡稱“第II版方法”)中，對環(huán)境損害和生態(tài)環(huán)境損害給出定義并明確了相關含義。“第II版方法”第4.1條規(guī)定，“環(huán)境損害”是“因污染環(huán)境或破壞生態(tài)行為導致人體健康、財產(chǎn)價值或生態(tài)環(huán)境及其生態(tài)系統(tǒng)服務的可觀察的或可測量的不利改變。”并在4.5條中專門規(guī)定了“生態(tài)環(huán)境損害”，即“指由于污染環(huán)境或破壞生態(tài)行為直接或間接地導致生態(tài)環(huán)境的物理、化學或生物特性的可觀察的或可測量的不利改變，以及提供生態(tài)系統(tǒng)服務能力的破壞或損傷?！边@表明：生態(tài)環(huán)境損害專指屬于生態(tài)環(huán)境本身的損害，與人身損害、財產(chǎn)損害并列；而環(huán)境損害包括了人身損害、財產(chǎn)損害和生態(tài)環(huán)境損害。從規(guī)范的概念體系上看，生態(tài)環(huán)境損害是“環(huán)境損害”的下位概念。將環(huán)境侵權行為所造成的損害區(qū)分為“人身財產(chǎn)損害”和“生態(tài)環(huán)境損害”，為建立生態(tài)損害賠償制度提供了前提。

(二)生態(tài)環(huán)境損害的認定

根據(jù)“第II版方法”第4.5條的規(guī)定，認定生態(tài)環(huán)境損害，可以從兩個層面進行觀察：一是損害的內(nèi)容為生態(tài)環(huán)境的物理、化學、生物特性的不利改變或者提供生態(tài)系統(tǒng)服務能力的破壞或損傷。二是損害可觀察、可測量。

第一方面是對損害“質(zhì)”的規(guī)定，以將生態(tài)環(huán)境損害區(qū)別于其他損害。其核心意義在于，生態(tài)環(huán)境損害是肇始于某一環(huán)境要素的污染或破壞而帶來的生態(tài)環(huán)境的不利改變或者提供生態(tài)系統(tǒng)服務能力的破壞或損傷。這體現(xiàn)了《環(huán)境保護法》第2條對“環(huán)境”的界定。環(huán)境是指“影響人類生存和發(fā)展的各種天然的和經(jīng)過人工改造的自然因素的總體，包括大氣、水、海洋、土地、礦藏、森林、草原、濕地、野生生物、自然遺跡、人文遺跡、自然保護區(qū)、風景名勝區(qū)、城市和鄉(xiāng)村等?！?這一界定與《試點方案》將財產(chǎn)損害、人身損害排除在生態(tài)環(huán)境損害賠償范圍之外的邏輯一致?？梢钥闯觯h(huán)境法調(diào)整的不僅是單個環(huán)境要素，更重要的是單個環(huán)境要素“總體”以及各要素統(tǒng)一、協(xié)調(diào)運行所形成的系統(tǒng)功能。由此，生態(tài)環(huán)境損害既包括對環(huán)境要素的污染或破壞，更包括因污染或破壞某一或某些環(huán)境要素而造成的環(huán)境整體性能退化。這里，采用了以生態(tài)環(huán)境的總體作為“損害”的觀察對象，以其中單個要素的減損對生態(tài)環(huán)境整體的影響作為認定標準。在這個意義上，“生態(tài)環(huán)境損害”與《侵權責任法》上的“損害”，均可以歸為侵權法上的“損害”，只是對損害認定的角度具有差異。在這個意義上，將生態(tài)環(huán)境損害納入侵權責任法調(diào)整并非完全不可能，需要考慮的是將生態(tài)環(huán)境損害納入侵權責任法，是否會因為其觀察角度的不同而帶來侵權責任立法的邏輯混亂和法律適用的麻煩，因此，在一些國家采取了由民法和環(huán)境法分別規(guī)定環(huán)境損害責任的立法方式，通過民法確定環(huán)境污染和生態(tài)破壞行為的人身和財產(chǎn)損害責任，通過制定專門的環(huán)境法或環(huán)境責任法規(guī)定生態(tài)環(huán)境損害責任。*參見呂忠梅：《論環(huán)境侵權責任的雙重性》，載《人民法院報》2014年11月5日。

第二方面是對損害“量”的規(guī)定。采用“利益總量”觀察方法，必須有確定的“量”的計算方法和對“量”的統(tǒng)計標準。整體上看，“第II版方法”就是一套對生態(tài)環(huán)境損害的“量”的統(tǒng)計標準和統(tǒng)一計量方法。為此，“第II版方法”第4.9條專門規(guī)定了測量觀察損害的“基線”，即指污染環(huán)境或破壞生態(tài)行為未發(fā)生時，受影響區(qū)域內(nèi)人體健康、財產(chǎn)和生態(tài)環(huán)境及其生態(tài)系統(tǒng)服務的狀態(tài)；同時，“第II版方法”第6.1條規(guī)定了基線確定方法*第6.1條規(guī)定了基線確定方法：a)利用污染環(huán)境或破壞生態(tài)行為發(fā)生前評估區(qū)域的歷史數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)來源包括常規(guī)監(jiān)測、專項調(diào)查、統(tǒng)計報表、學術研究等收集的反映人群健康、財產(chǎn)狀況和生態(tài)環(huán)境狀況等的歷史數(shù)據(jù)；b)利用未受污染環(huán)境或破壞生態(tài)行為影響的相似現(xiàn)場數(shù)據(jù)，即“對照區(qū)域”數(shù)據(jù)。要求“對照區(qū)域”與評估區(qū)域的人群特征、生態(tài)系統(tǒng)功能和服務水平等特征具有可比性；c)利用模型。若上述方法不可行，可考慮構建污染物濃度與人體健康指標、財產(chǎn)損害程度、生物量或生境豐度等損害評價指標之間的劑量-反應關系模型來確定基線。，第6.4條規(guī)定了判斷生態(tài)環(huán)境損害的環(huán)境介質(zhì)標準和環(huán)境內(nèi)生物、植物情況等情形。根據(jù)“第II版方法”，如果對環(huán)境的不利改變非常微小，或者損害無法以現(xiàn)有的技術進行測量觀察，則不構成損害。在這里，雖然生態(tài)環(huán)境損害采用了“總體利益”的觀察角度，但沒有采用傳統(tǒng)侵權法對“總體利益”計量的金錢標準，*參見姚輝、邱鵬：《侵權行為法上損害概念的梳理與抉擇》，載《私法研究》2009年第1期。體現(xiàn)了生態(tài)環(huán)境損害不同于一般人身和財產(chǎn)損害的特殊性。*參見呂忠梅：《環(huán)境侵權的遺傳與變異——論環(huán)境侵害的制度演進》，載《吉林大學學報》2010年第1期。

從生態(tài)環(huán)境損害“質(zhì)”與“量”的特性可以明顯看出其與傳統(tǒng)侵權法上的人身與財產(chǎn)損害的差別，也提出了如何進一步界定其內(nèi)涵的迫切需求。生態(tài)環(huán)境損害的“不利益”范圍與表現(xiàn)形式，需要在法律上加以明確。

二、生態(tài)環(huán)境損害的構成

(一)規(guī)范要素

生態(tài)環(huán)境損害作為法律事實，表現(xiàn)為環(huán)境法權利和環(huán)境法益受損而產(chǎn)生的一種不利益狀態(tài)。主要包括兩個方面：一是侵犯環(huán)境法權利和環(huán)境法益的行為；二是環(huán)境法權利和環(huán)境法益受損的狀態(tài)。《侵權責任法》第2條第2款以列舉加兜底的方式描述了一系列可由該法保護的人身權益、財產(chǎn)權益。*《侵權責任法》第2條第2款：本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監(jiān)護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發(fā)現(xiàn)權、股權、繼承權等人身、財產(chǎn)權益。這些權益屬于民事權益，具有私權性質(zhì)，對公共利益并無太多考慮。而在生態(tài)環(huán)境損害事件中，生態(tài)環(huán)境侵害行為不僅會對受害人人身財產(chǎn)權益造成損害，更可能對受害人以外的整體環(huán)境權益造成損害。這涉及生態(tài)環(huán)境損害賠償責任構成的兩個基本要素“侵害”與“權益”，也就是我們常說的原因行為與損害后果。在環(huán)境生態(tài)損害中，這兩個規(guī)范要素的組合，形成了一種特殊的“二元性”結構。

首先，生態(tài)環(huán)境損害具有原因行為及損害形式的二元性。環(huán)境法上的自然環(huán)境是一個整體，處于物質(zhì)循環(huán)、能量流動、信息傳遞的運動過程中，生態(tài)平衡規(guī)律始終與人的行為共同發(fā)揮作用，因此，生態(tài)環(huán)境損害的原因行為多元、侵害客體處于運動之中、損害形式相互關聯(lián)。從原因行為上看，生態(tài)環(huán)境侵害主要有環(huán)境污染行為與生態(tài)破壞行為。這兩種行為是人們對自然環(huán)境利用的不同方式，其構成具有“人—自然—人”的互動性，不是單純的人與人之間的行為。從損害形式上看，環(huán)境污染行為和生態(tài)破壞行為所引起的損害是環(huán)境污染、生態(tài)破壞以及生態(tài)系統(tǒng)服務功能的減損，并且各種損害之間可能相互轉(zhuǎn)化。環(huán)境污染行為可能導致生態(tài)破壞和減損生態(tài)系統(tǒng)服務功能；生態(tài)破壞可能導致系統(tǒng)納污能力下降而加重污染程度；等等。

其次，生態(tài)環(huán)境損害行為的直接損害形式是環(huán)境污染或生態(tài)破壞，它們是對“環(huán)境”的損害。由于環(huán)境法律關系是“人—環(huán)境—人”的互動關系，*參見呂忠梅主編：《環(huán)境法學概要》，北京大學出版社2016年版，第102-104頁。生態(tài)環(huán)境侵害行為可能引起的損害形式有環(huán)境污染、生態(tài)破壞以及生態(tài)系統(tǒng)服務功能減損，它們均會產(chǎn)生對“人”的損害和對“環(huán)境”的損害。伸言之，無論是環(huán)境污染行為還是生態(tài)破壞行為，行為人所從事的活動都不是直接針對他人的財產(chǎn)或者人身，而是指向自然環(huán)境，如向水體、大氣、土壤排放污染物，砍伐森林、獵殺野生動物、圍湖造田等等，但這些行為造成的后果既有他人人身、財產(chǎn)、精神的損害，如污染引起個人健康受害以及精神損害，生態(tài)破壞引起他人財產(chǎn)損失等等(我將其統(tǒng)稱為對“人”的損害)；又有對自然環(huán)境本身的損害，水污染、大氣污染、土壤污染、水土流失、野生動物滅絕、湖泊死亡等等(我將其統(tǒng)稱為對“環(huán)境”的損害)。但有些時候，可能是對“人”的損害與對“環(huán)境”的損害并存；而在某些情況下，可能只有對“環(huán)境”的損害，而沒有可歸屬于具體“人”的損害。

再次，生態(tài)環(huán)境損害救濟主體的二元性。一般而言，對“人”造成的損害，可以依循民法的思路，將受害人確定為救濟主體，但將這種思路用到對“環(huán)境”的損害中則會出現(xiàn)明顯問題，因為這里已經(jīng)沒有了民法上的那個“人”——個人利益主體?！吧鷳B(tài)環(huán)境”作為公共產(chǎn)品，所涉及的利益主體是“人類”——當代或世代在這個地球上生活的“人”。此時，確定救濟主體，就無法依“受害人”標準。

生態(tài)環(huán)境損害的“侵害”與“權益”結構的二元性特征表明：生態(tài)環(huán)境侵害與傳統(tǒng)民法上的侵權有著明顯不同，它不是單一侵權行為所引起的單一后果，而是一個類概念或者說是對各種不同類型的環(huán)境侵權行為所引起的不同后果的綜合概括，其內(nèi)涵、外延、本質(zhì)特性、價值取向都不能為傳統(tǒng)民法上的侵權概念所完全囊括：環(huán)境侵害的主體既包括民法上的個人主體，也包括環(huán)境法上的類主體——人類，即私法意義上的“人”和環(huán)境法意義上的“人類”；環(huán)境侵害行為所涉及的利益既包括民法上的個人利益，也包括環(huán)境法上的公共利益，即個人主體的人身、財產(chǎn)、精神利益以及人類共同的環(huán)境利益或生態(tài)利益。但此利非彼利；環(huán)境侵害行為既有民法上的單純個人的行為，也有環(huán)境法上的“人—自然—人”互動行為，并且環(huán)境污染行為與生態(tài)破壞行為各自具有特性；環(huán)境侵害的損害后果既包括民法上的各種形式，也包括環(huán)境法上的特殊損害形式，即對人身、財產(chǎn)、精神的損害以及對自然環(huán)境的生態(tài)價值、生態(tài)功能、生態(tài)服務能力的損害。區(qū)分這兩種損害，建立既相互分立又相互銜接的救濟制度，需要有超越傳統(tǒng)民法的理念與智慧。

(二)生態(tài)環(huán)境公益

生態(tài)環(huán)境侵害行為不直接針對他人的財產(chǎn)或者人身，但這些行為卻可能造成私益與公益這兩種不同性質(zhì)權益的損害。因此，生態(tài)環(huán)境損害所涉權益是私益與公益兩種不同性質(zhì)權益的“復合”。*參見呂忠梅：《論環(huán)境侵權糾紛的復合性》，載《人民法院報》2014年11月12日。私益已有民法加以調(diào)整，而公益卻是一個在法律上尚不確定的概念。2015年實施的《環(huán)境保護法》從保護環(huán)境公益的角度定了公益訴訟制度。*《環(huán)境保護法》第58條：“ 對污染環(huán)境、破壞生態(tài)，損害社會公共利益的行為，符合下列條件的社會組織可以向人民法院提起訴訟：(一)依法在設區(qū)的市級以上人民政府民政部門登記;(二)專門從事環(huán)境保護公益活動連續(xù)五年以上且無違法記錄。……”但立法對什么是“社會公共利益”卻沒有具體定義，授權法官在個案中具體判定。*如《物權法》在制定過程中，面對是否需要界定“公共利益”的爭論，立法最后采取了不做明確界定的方案。參見王利民：《界定公共利益：物權法不能承受之重》，載《法制日報》2006年10月21日。環(huán)境公共利益也是如此。從理論上看，作為公共利益的生態(tài)環(huán)境可以從如下方面加以界定：

一是整體性。對環(huán)境公共利益的損害是人為活動已經(jīng)造成或者可能造成人類生存和發(fā)展所必須依賴的生態(tài)環(huán)境的任何組成部分或者任何多個部分相互作用而構成的整體的物理、化學、生物性能的任何重大退化。*參見竺效：《生態(tài)損害綜合預防和救濟法律機制研究》，法律出版社2016年版，第63頁。

二是非排他性。生態(tài)環(huán)境不同于《物權法》中作為物權客體的“物”，它屬于公眾共用物，為不特定多數(shù)人所共享。個人可以直接感受、享受環(huán)境的利益，但不能獨占這種利益，不能排除其他不特定多數(shù)人同時直接感受、享受這種利益。生態(tài)環(huán)境也不同于環(huán)境要素，某些環(huán)境要素例如礦產(chǎn)資源、水資源可以與特定主體建立起物權關系，從而給主體帶來利益，此時的環(huán)境要素在性質(zhì)上是個人財產(chǎn)，可以帶給物權主體經(jīng)濟利益。而生態(tài)環(huán)境不可能以財產(chǎn)性質(zhì)與特定人發(fā)生物權關系，只是以生態(tài)系統(tǒng)服務功能方式給人類帶來生存利益，這種利益的具體表現(xiàn)是為人類生存提供清潔的空氣、清潔的水、安全的土壤、生物多樣性等物質(zhì)條件和生態(tài)系統(tǒng)為人類生存提供的供給、調(diào)節(jié)、文化以及支持等多項功能。

三是享有主體不特定性。公共利益涉及不特定多數(shù)人的利益，是從私人利益中抽象出來，能夠滿足共同體中全體或大多數(shù)成員的公共需要，經(jīng)由公共程序確定并以公權力為主導所實現(xiàn)的公共價值，具有不特定性。這就要將特定多數(shù)人利益排除在生態(tài)環(huán)境公益的范圍之外。*參見肖建國：《利益交錯中的環(huán)境公益訴訟原理》，載《中國人民大學學報》2016年第2期。

其實，關于生態(tài)環(huán)境損害的特殊性并非只是環(huán)境法學者的認識，正如馮·巴爾教授所言，“在因過失而導致的環(huán)境事故中，如果既承認受污染的不動產(chǎn)所有權人的財產(chǎn)損失賠償請求權，又對當?shù)厮芯用褚蛑脖缓蛣游锶后w的破壞而遭受的生活樂趣之喪失給予金錢賠償，侵權行為法就會損害受其調(diào)整的私法主體并最終摧毀其所歸屬的私法體系。”*[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法(下卷)》，焦美華譯，法律出版社2001年版，第1-2頁。這是因為，傳統(tǒng)侵權法上的損害是一種法律上的損害，而非事實上的損害，并非所有的損害都能納入侵權法的調(diào)整。侵權法“既不能成為為公眾所認可的經(jīng)濟秩序的阻礙因素，作為一個為理性所支配的法律，它也不能要求一個行為不謹慎的人對他因其行為所產(chǎn)生的一切損害，即一切該他人若非因行為人的過失即無須容忍的損害，承擔賠償責任。無論是從單個侵權行為人的利益出發(fā)，還是為了自身生存的愿望，侵權行為法都必須將那些過于‘遙遠’的損害從其體系中排除出去。”*[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法(下卷)》，焦美華譯，法律出版社2001年版，第1頁。這意味著，侵權法不可能也無法涵蓋某一行為所引發(fā)的所有損害。因而，生態(tài)環(huán)境損害既不可能也不應該完全納入侵權法范疇。*參見呂忠梅、張寶：《環(huán)境問題的侵權法應對及其局限——以侵權責任法第65條為視角》，載《中南民族大學學報(社科版)》2011年第2期。

三、生態(tài)環(huán)境損害賠償責任及其承擔方式

(一)生態(tài)環(huán)境損害賠償責任的性質(zhì)

生態(tài)環(huán)境損害賠償作為一種不利的法律后果，顯然屬于法律責任的范疇，但是否所有的法律責任都必然意味著“制裁”或“懲罰”，則是一個值得認真思考的問題，尤其是在環(huán)境法上，許多生態(tài)環(huán)境損害的造成并非行為人的過錯，法律責任甚至不存在對當事人行為否定的意義，而是基于個別正義與整體正義平衡目的而對利益關系進行的調(diào)整。*參見呂忠梅、金海統(tǒng)：《關于拓展環(huán)境侵權制度的追問》，載《中國律師和法學家》2007年第3期。正如哈特所言，只有刑法和侵權法領域，人們把確定何種行為構成可起訴的不法行為的規(guī)則也說成是強加于他們的力戒某種行為的責任的規(guī)則。這種行為本身被稱為“規(guī)避責任”，對它的賠償或其他補救措施被稱為“制裁”。但是，還有其他重要類別的法律，這種法律不強加責任和義務，而是通過創(chuàng)設權利和義務結構，來為個人提供實現(xiàn)他們愿望的便利。因此，它們執(zhí)行的是完全不同的社會功能，同以威脅為后盾的命令全然無共同之處。*參見[英]哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第29-30頁?？梢?，為實現(xiàn)法律的利益調(diào)整功能，在常規(guī)性的體現(xiàn)法律懲罰的責任體系之外，也可以設立其他責任形式。

環(huán)境損害從類型化角度可分為兩類：第一類是可以被科學證實的對人類生命、健康有重大切實影響的損害，如大氣中的PM2.5、水體中有機污染物等。第二類是尚未被科學確實證明將要發(fā)生，但將來可能發(fā)生的重大損害，如溫室氣體的大量排放和納米技術泛濫等，這類損害如不及早采取預防措施，一旦損害大規(guī)模發(fā)生，代價將非常高昂，這種損害已經(jīng)引起世界的廣泛關注。*參見陳慈陽：《環(huán)境法總論》，中國政法大學出版社2003年修訂版，第172-173頁。針對笫一類環(huán)境損害，法律上提出了危險預防原則，意指對造成環(huán)境、生命、身體、健康危險的抵抗，如抵抗有威脅性的火災、爆炸、水災，或者是預防人類、動植物經(jīng)由水、土壤、空氣接觸有害物質(zhì)受到的危害，*參見陳慈陽：《環(huán)境法總論》，中國政法大學出版社2003年修訂版，第174頁。生態(tài)環(huán)境損害賠償制度中的部分責任也體現(xiàn)為這種對具體環(huán)境危害的抵抗或者排除。針對第二類環(huán)境損害，法律上確立了風險預防原則，旨在通過公共機關的管制行為來干預危險源，進而影響人們的行為，最終使損害得以避免。*參見[德]烏爾里希·K·普羅伊斯：《風險預防作為國家任務——安全的認知前提》，劉剛編譯，載沈巋主編：《風險規(guī)制：德國的理論與實踐》，劉剛譯，法律出版社2012年版，第153頁。與損害預防相較，風險預防所規(guī)制的主要是基于由具有科學不確定性的相關人的行為所可能引發(fā)的環(huán)境風險。生態(tài)環(huán)境損害賠償制度中的部分責任體現(xiàn)為這種“對風險制造要素進行事前的規(guī)制和調(diào)整，以達到風險預防的目的?！?[美]凱斯·R·桑斯坦著：《權利革命之后：重塑規(guī)制國》，鐘瑞華譯，中國人民大學出版社2008年版，第116頁。這表明，生態(tài)環(huán)境損害責任是一種防御責任，而非民法上的填補責任。

在實踐中，環(huán)境損害防御可表現(xiàn)為三種情形：一是對已經(jīng)到來的具體危險的抵抗或抗拒；二是對環(huán)境有危險性行為的預防，即在預防危害的目標范圍內(nèi)避免或減少會產(chǎn)生環(huán)境污染的危險性的行為；三是對未來美好環(huán)境采取預先的保護措施，特別指維護基本自然生態(tài)以維持其永續(xù)存在和利用。*參見陳慈陽：《環(huán)境法總論》，中國政法大學出版社2003年修訂版，第170～171頁。正如施托貝爾所言：“環(huán)境保護是一種危險防御活動，是針對風險而面向未來做出的預防。其目的在于保護環(huán)境不承受過重的負擔，使風險最小化，同時妥善對待環(huán)境這一生產(chǎn)要素，以在盡量長的時期內(nèi)保護生態(tài)基礎。”*[德]羅爾夫·施托貝爾著：《經(jīng)濟憲法與經(jīng)濟行政法》，謝立斌譯，商務印書館2008年版，第77頁。為了實現(xiàn)防御目的，法律對相關主體提出了兩方面的基本要求：一是行為人應當預測一種活動的環(huán)境危險或者風險，某種可能對環(huán)境產(chǎn)生危害的活動的倡導者需要承擔此種活動無危險的證明責任；二是相關主體應當承擔采取相應措施的義務，以避免和減少相應的損害或風險。*參見徐以祥：《風險預防原則和環(huán)境行政許可》，載《西南民族大學學報(人文社科版)》2009年第4期。這表明，生態(tài)環(huán)境損害責任源于相關主體的環(huán)境危險或風險的預測義務以及采取相應措施減少損害或風險的義務。

值得注意的是，環(huán)境危險或者風險通常表現(xiàn)為各種影響公共利益的“事件”，這些“事件”可能帶來兩種對公共利益的嚴重影響，一是生態(tài)系統(tǒng)受損，二是人群健康或者生命安全受損。有些時候，兩種影響可能同時發(fā)生，如太湖藍藻爆發(fā)事件，一方面造成太湖生態(tài)系統(tǒng)的平衡被嚴重破壞，另一方面是飲用水安全威脅，影響人群健康。有些時候，兩種影響分別發(fā)生，如霧霾事件，主要是對人群健康的不利影響；船舶漏油事件主要是對生態(tài)系統(tǒng)的不利影響。從環(huán)境損害風險防御的角度，一些國家在法律上將“環(huán)境風險”區(qū)分為“環(huán)境與健康風險”*所謂“環(huán)境與健康風險”(Environment and Health Risk)是指人類活動或自然活動作用于環(huán)境媒介，并通過環(huán)境遷移、轉(zhuǎn)化，最終損害公眾人體健康的一種風險，它的因果關聯(lián)表現(xiàn)為“人類/自然活動—環(huán)境介質(zhì)—人體健康”。環(huán)境與健康風險危害的對象是人體健康，產(chǎn)生的主要風險也是對人體生命、健康的威脅和危害。一般認為，危險化學品、重金屬污染、有機污染物等對人體健康重大風險隱患屬于環(huán)境與健康風險。和“生態(tài)風險”*所謂“生態(tài)風險”(Ecological Risk，ER)，是指在一定區(qū)域內(nèi)，具有不確定性的人類事故或自然災害對生態(tài)系統(tǒng)及其組成部分可能產(chǎn)生的作用，其結果可能導致生態(tài)系統(tǒng)結構和功能的損傷，從而危及生態(tài)系統(tǒng)的安全和健康。比如，全球氣候變化引起的水資源危機、土地沙漠化與鹽漬化等，工業(yè)性開放引起的生態(tài)物種滅絕、生態(tài)系統(tǒng)破壞等，它的因果關聯(lián)表現(xiàn)為“人類/自然活動—生態(tài)系統(tǒng)”。并建立了相應的法律制度。如美國以《清潔空氣法》《清潔水法》等相關法律原則規(guī)定為基礎建立了環(huán)境風險管理框架和較為完備的管理體系，對生態(tài)風險、健康風險進行識別和評估，作為法律實施的科學基礎；韓國專門制定了《環(huán)境與健康法》對環(huán)境與健康風險予以預防。*參見呂忠梅等著：《環(huán)境鉛、鎘污染人群健康危害的法律監(jiān)管研究》，上海交通大學出版社2016年版，第77-100頁。我國2014年修訂的《環(huán)境保護法》第39條，建立了環(huán)境與健康調(diào)查、監(jiān)測與風險評估制度，但尚未形成配套，這一制度的實施還存在諸多問題。*參見呂忠梅、黃凱：《論環(huán)境與健康風險評估制度：兼論環(huán)境保護法第39條》，載《北洋法學》2016年第1期。因此，《試點方案》希望通過鼓勵地方試點的方式，探索環(huán)境與健康損害的法律責任承擔方式。

(二)生態(tài)損害賠償責任的承擔方式

《試點方案》關于賠償責任承擔方式，規(guī)定了包括“支付生態(tài)修復費用”在內(nèi)的各種費用支付方式，與最高人民法院的相關司法解釋的承擔“生態(tài)修復責任”有一定程度的重合，也存在一定的矛盾。

最高人民法院《關于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2015〕1號)第20條第1款規(guī)定：“原告請求恢復原狀的，人民法院可以依法判決被告將生態(tài)環(huán)境修復到損害發(fā)生之前的狀態(tài)和功能?！?該解釋規(guī)定的生態(tài)修復方式包括責任人直接針對受損環(huán)境進行修復的方式、責任人不履行修復義務時支付生態(tài)環(huán)境修復費用的方式。兩者可以并用，也可以直接適用支付生態(tài)環(huán)境修復費用的方式。后一種方式與《試點方案》所規(guī)定的“生態(tài)環(huán)境損害賠償范圍包括清除污染的費用、生態(tài)環(huán)境修復費用、生態(tài)環(huán)境修復期間服務功能的損失、生態(tài)環(huán)境功能永久性損害造成的損失以及生態(tài)環(huán)境損害賠償調(diào)查、鑒定評估等合理費用。……”*《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》四、(一)。有一定的相似性。另外，最高人民法院《關于審理環(huán)境侵權責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2015〕12號)第14條規(guī)定“被侵權人請求恢復原狀的，人民法院可以依法裁判污染者承擔環(huán)境修復責任?！庇捎谒痉ń忉尣荒軇?chuàng)制法律責任承擔形式，上述條款實際是對《民法通則》《侵權責任法》中恢復原狀的特別解釋。這與《試點方案》將支付生態(tài)修復費用作為損害賠償責任的承擔方式相互矛盾。

在我看來，無論是司法解釋將支付生態(tài)修復費用作為恢復原狀責任承擔方式，還是《試點方案》將其作為損害賠償責任承擔方式，都存在問題。直接修復或者替代修復生態(tài)環(huán)境損害的費用，既不是傳統(tǒng)民法上的損害賠償，也不是民法上恢復原狀，而是一種獨立的環(huán)境侵害責任承擔方式。

其一，修復生態(tài)環(huán)境損害的費用并非損害賠償。傳統(tǒng)民法上，恢復原狀費用的請求旨在于重建被損害的利益，實現(xiàn)法益狀態(tài)的完整，以保持利益或完整利益為價值導向；而金錢賠償僅在彌補法益價值的差額，旨在保障受害人的價值利益。因此，前者性質(zhì)上仍屬回復原狀的評價范疇。*參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧湛譯，法律出版社2003年版，第432-433頁；邱聰智：《民法研究(一)》，中國人民大學出版社2002年，第375頁。這種費用性質(zhì)上并不屬于損害賠償范疇，而是恢復原狀的變形。修復生態(tài)環(huán)境的費用也是同理，它旨在修復受損的生態(tài)環(huán)境，而非此損害不可修復而轉(zhuǎn)化為金錢賠償。

其二，“修復生態(tài)環(huán)境”并非“恢復原狀”?！胺颠€財產(chǎn)”、“修理、重作、更換”在大陸法系民法中原本只是恢復原狀的表現(xiàn)形式，在我國《民法通則》及《侵權責任法》中都成為了獨立的民事責任承擔方式，因此，恢復原狀的涵義變得相當狹窄且簡單化，只能意指“當所有權人的財產(chǎn)被非法侵害而損壞時，能夠修理的，所有權人有權要求加害人通過修理，恢復財產(chǎn)原有的狀態(tài)”。*參見王利明：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2012年版，第508頁。這時，恢復原狀費用請求權這種恢復原狀的替代方式也就不被肯定，大多數(shù)情況下是將修理費用的支付混同于“賠償損失”責任方式。*參見程嘯、王丹：《損害賠償?shù)姆椒ā罚d《法學研究》2013年第3期。對“恢復原狀”的這種理解與適用現(xiàn)狀顯然不利于“修復生態(tài)環(huán)境”正確理解與適用。

其三，“修復生態(tài)環(huán)境”與“恢復原狀”存在明顯差別：一是救濟的對象不同。民法的恢復原狀救濟的對象是民事權利，包括人身權、財產(chǎn)權等，具有典型的私權特征。而生態(tài)環(huán)境修復救濟的對象是環(huán)境公共利益，它是環(huán)境法所確認和保護的社會性權益，具有公共性、共享性。而非由民法確認和保護的私權，不能被納入傳統(tǒng)的民事權利范疇。二是修復的標準不同，民法中的物可以通過修補完全恢復到原來的狀態(tài)，而生態(tài)系統(tǒng)處于不斷的物質(zhì)循環(huán)、能量流動、信息傳遞過程中，任何一個環(huán)節(jié)要素都不是民法意義上的“物”，因此對于生態(tài)系統(tǒng)無法“恢復原狀”。*參見呂忠梅：《論環(huán)境物權》，載《人大法律評論》2001年第1期。對其修復更有其自身特有的標準。*《試點方案》明確要求建立的相關技術支撐體系，就是為了明確相關判斷標準、方法和技術手段。三是救濟的方式不同?；謴驮瓲钍怯韶熑稳送ㄟ^修理等方式恢復原來的狀態(tài)，通常都是責任人親自進行修復。而生態(tài)環(huán)境修復在修復過程中則需要公權主體、公共機構的介入，需要有區(qū)別于私人利益的公共利益衡量機制和保護機制，這是民法難以顧及的。由于“修復生態(tài)環(huán)境”的救濟對象、標準、方式等各個方面都迥異于民法中物品損害的恢復，因此不能將其混同于恢復原狀或者視為恢復原狀的一種具體表現(xiàn)形式。

可見，生態(tài)環(huán)境損害的責任承擔方式，雖然《試點方案》使用了“賠償”一詞，但其真正涵義卻與傳統(tǒng)民法上的“法益價值差額”南轅北轍，具有一定的“回復原狀”性質(zhì)；但生態(tài)環(huán)境的系統(tǒng)性、公共利益性又使得其與傳統(tǒng)民法上的“損害物品的恢復”大相徑庭。這也充分表明，生態(tài)環(huán)境損害責任不是民事責任，不可能納入《侵權責任法》的范疇。

至此，可以看出，《試點方案》所承擔的建立生態(tài)文明體制改革中的責任追究制度的任務十分艱巨，其需要通過創(chuàng)制一種不同于《侵權責任法》的全新的法律責任制度，建立專門環(huán)境侵害責任制度。*參見呂忠梅等：《環(huán)境法學概要》，法律出版社2016年版，第223頁。目前所稱的“生態(tài)環(huán)境損害賠償制度”，名稱本身就可能存在問題，其內(nèi)容更有許多值得探討之處。其實，法律作為一種調(diào)整社會關系的手段，實質(zhì)上是以人的有限理性把握無限世界的方法。法律責任是法律所創(chuàng)制的概念，并沒有先天的、固定不變的本質(zhì)，在不同的歷史時期、不同的國家和地區(qū)以及在同一國家的不同法律部門中，其含義、分類往往會發(fā)生許多微妙的變化。我們需要的，僅僅是探索環(huán)境法規(guī)律的勇氣、解釋環(huán)境法社會現(xiàn)象的智識與能力。

[責任編輯：吳 巖]

Subject: Legal analysis of the “Ecological Environmental Damage Compensation”

Author & unit:LV Zhongmei

(Environmental Law Institute, Wuhan University, Wuhan Hubei 430070,China)

The reparation and compensation of ecological environmental damage is not clearly defined in existing laws, which need to explore the practice experience through pilots, but also need to define various relationships in theory. Unlike the specific damage in civil law, ecological environmental damage is a “general interest damage” which need to be classified from both qualitative and quantitative; the “damage” and “l(fā)egal interest” in ecological environmental damage have clear dualities, which cannot be fully covered by Tort Liability Law. Liability for Ecological Environmental Damage Compensation is a liability of risk precaution, neither same with damage compensation in traditional civil law, nor same with restitution, and thus need to establish a special environmental liability.

ecological environmental damage; ecological environmental damage compensation; liability for ecological environmental damage compensation

2017-03-13

呂忠梅(1963-)，女，湖北荊州人，法學博士，武漢大學環(huán)境法研究所教授、博士生導師，中國環(huán)境資源法研究會副會長，研究方向：環(huán)境法學、經(jīng)濟法學。

D922.68

A

1009-8003(2017)03-0005-09