李國際， 李倫安

(三峽大學 法學與公共管理學院， 湖北 宜昌 443002)

論我國民法總則的法律淵源

李國際， 李倫安

(三峽大學 法學與公共管理學院， 湖北 宜昌 443002)

民法總則規(guī)定法律和習慣是法律淵源?！胺伞钡姆秶_定；是習慣還是習慣法是法律淵源，應(yīng)該理解為習慣法是法源，同時習慣法的適用受到公序良俗的限制；作為民法的淵源，還要討論法理成為法律淵源的現(xiàn)實性與判例成為法律淵源的可能性。

民法總則； 法律淵源； 法理； 判例

法律的淵源又被稱為法源，是法律規(guī)范得以表現(xiàn)和存在的形式。民法的淵源即是民事法律規(guī)范得以表現(xiàn)和存在的形式。大陸法系國家多以制定法、習慣和法理為民法的淵源。我國《民法總則》第十條①規(guī)定了法律和習慣作為民法的淵源，改變了民法通則將法律和國家政策作為民法淵源的做法，無疑是我國民事立法的一大進步。但在理解我國民法的兩種淵源問題上，還存在一些分歧，在民法淵源的種類上也有不同的認識，對此問題做些梳理，以期能夠有更深入的理解。

一、法律是我國民法的主要淵源

大陸法系國家通常以制定法作為民法的主要淵源。我國《民法總則》規(guī)定，處理民事糾紛，應(yīng)當依照法律。法律是我國民法的主要淵源，這一點是確定的。“法律”有廣義法律和狹義法律之分，在我國，狹義的法律是指擁有立法權(quán)的國家機關(guān)(全國人民代表大會及其常務(wù)委員會)制定頒布的規(guī)范性文件，廣義的法律是指所有代表統(tǒng)治階級利益意志并以強制力保障實施的各種行為規(guī)范的總稱。在此有必要對“法律”的范圍作出界定。

關(guān)于“法律”的范圍，有的專家學者認為，應(yīng)包括法律、行政法規(guī)；有的專家學者認為，應(yīng)包括法律、行政法規(guī)、立法解釋、司法解釋；有的專家學者認為，應(yīng)包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)；有的專家學者認為，應(yīng)包括法律、立法解釋、行政法規(guī)、行政規(guī)章、地方性法規(guī)、自治性法規(guī)、司法解釋。應(yīng)該說，作為解決民事爭議的法律，其范圍應(yīng)該是廣義的法律，包括所有依法定職權(quán)和程序制定頒布的規(guī)范性文件。如果將法律解釋為狹義的法律，當狹義的法律對某爭議沒有規(guī)定時，將面臨無裁判依據(jù)的尷尬。但在適用上，須按法律規(guī)則和法律規(guī)定適用。如，判斷合同效力的“法律”，只能是合同法第52條規(guī)定的法律和行政法規(guī)，而不能擴大“法律”的范圍；跨地區(qū)民事爭議所適用的“法律”，不能是當事人一方的地方性法規(guī)，而應(yīng)該是法律、行政性法規(guī)、(立法)司法解釋。

二、習慣是我國民法的補充淵源

習慣是人們在日常生活中形成的、在一定區(qū)域行業(yè)內(nèi)反復實踐并被人們普遍遵守的行為規(guī)則。德國法學家薩維尼認為，法律是民族精神的體現(xiàn)，法律的根基在于法與道德的共同母體——習慣[1]。在法的淵源的歷史長河中，18世紀前，由于法典的不完備，習慣成為法的主要淵源。即使在法律中心主義思潮影響下法典化后的大陸法系國家，成文法、習慣、法理被稱為法律的三大淵源。因而習慣作為法律的淵源是有歷史原因的。又由于成文法具有的確定性與僵硬性、滯后性的內(nèi)在矛盾，無法適應(yīng)社會生活不斷變化的需求，習慣成為民法的淵源，又是社會的需要。

事實上，不是所有的習慣都能夠成為民法的淵源，習慣能夠成為民法的淵源應(yīng)當具備一定的條件：其一，習慣具有地域性。由于我國各地人們生活方式的不同，不同地區(qū)的民事習慣不盡相同，全國范圍性的習慣很難形成，習慣是某一區(qū)域內(nèi)人們的行為規(guī)則。所謂“三里不同風，五里不同俗”，正是反映了習慣具有區(qū)域性。其二，習慣具有穩(wěn)定性。在同一區(qū)域的習慣還要具有穩(wěn)定性，或者說是長期性。正因為習慣是人們在日常生活中反復實踐形成的行為規(guī)則，就不能是偶爾適用，而應(yīng)是自然生成，相沿成習。同時這種長期歷史中形成的規(guī)則，外來力量是很難打破的，這種行為規(guī)則具有穩(wěn)定性。其三，習慣具有規(guī)范性。習慣作為一種行為規(guī)則，就具有規(guī)范人們行為的作用。某一區(qū)域的某習慣，應(yīng)該是該區(qū)域行業(yè)的人們普遍認可的行為規(guī)則，其內(nèi)容是明確和清晰的，該習慣可以指導該區(qū)域內(nèi)人們的行為，起到了一定的規(guī)范作用。正是習慣具有的地域性、穩(wěn)定性和規(guī)范性，才使習慣能成為民法的淵源。

雖然《民法總則》規(guī)定習慣是民法的淵源，但學界對該習慣是理解為事實上的習慣還是習慣法，存在一些理解上的分歧。

在立法過程中，《民法總則》第十條的出臺，一定程度上借鑒了我國臺灣地區(qū)“民法”第一條和第二條②，該兩條中的習慣的含義有所不同，臺灣地區(qū)通說認為，其民法典第一條中所規(guī)定的習慣，具有法律淵源的地位，僅指習慣法；民法典其余條文所規(guī)定的習慣，并不具有法源地位，是指事實上的習慣[2]。事實上的習慣是指在一定區(qū)域，人們生活中長期形成的被普遍遵守的行為規(guī)則，也就是通常所說的習慣；習慣法是對事實上的習慣而賦予其效力的行為規(guī)范。關(guān)于如何生效的問題，一種觀點為“國家認可說”，即國家認可并保證實施的習慣就是習慣法；另一種觀點為“自動生效說”，又稱“確信說”，即已經(jīng)存在的習慣被人們公認，并視為具有法律效力，這就是習慣法。德國學者對習慣與習慣法做了一定的比較，其區(qū)別主要有三：其一，習慣為事實，習慣法為法律；其二，習慣為社會所通行，習慣法為國家所承認；其三，習慣須當事人自己援用，而法官有義務(wù)適用習慣法[3]。薩維尼認為，法律并非立法者的創(chuàng)造，而是民族精神的表現(xiàn)，同時也是民族法確信的具體化。法的確信是一定區(qū)域內(nèi)的人對事實上習慣的法效意識。

我國《民法總則》第十條所規(guī)定的習慣，該習慣的含義是什么？是指事實上的習慣還是習慣法？學界有不同觀點，有的認為是事實上的習慣，有的認為是習慣法，有的認為是未予以法典化的不成文規(guī)則，有的認為沒有必要加以區(qū)分等，未能形成較為一致的認識。岳紅強博士認為，從社會學角度看，習慣是一種社會規(guī)范，與道德、宗教、法律等共同組成調(diào)整人們社會生活的規(guī)范體系；從法學的角度看，習慣并非習慣法，而是未經(jīng)認可和賦予法律效力的社會習俗。習慣既不像法律一樣具有國家強制力，也不像道德一樣內(nèi)化為人們的自覺行為，而是人們在生活中長期反復實踐形成的具有普遍性的行為規(guī)則。

我國現(xiàn)行法對習慣的相關(guān)概念有所規(guī)定，《合同法司法解釋二》第7條規(guī)定了“交易習慣”、《民法總則》第99條規(guī)定的“風俗習慣”、《物權(quán)法》第85條規(guī)定的“當?shù)亓晳T”、《買賣合同糾紛司法解釋》第1條和第8條規(guī)定的“習慣”等。陳吉棟博士、彭誠信教授對此認為，僅是制定法對于事實上習慣的規(guī)定，并非習慣法。習慣法的產(chǎn)生與制定法無關(guān)，其發(fā)生效力也不以制定法的規(guī)定為條件，但事實上習慣僅在有法律規(guī)定時才可適用[4]。

習慣作為民法的補充法律淵源，其適用會受到一定的限制，我國《民法總則》第十條規(guī)定，只有在法律沒有規(guī)定時，才可以適用習慣；適用習慣不得違背公序良俗。其有三個方面的含義：第一，在法律有規(guī)定時，只能依據(jù)法律，不得適用習慣；第二，在法律沒有規(guī)定時，不是必須適用習慣，而是可以適用習慣，意味著也可不適用習慣；第三，當適用習慣時，不得違背公序良俗?，F(xiàn)實中，有的習慣與現(xiàn)行法律相沖突，有的與公序良俗相沖突，如，個別地方有習慣不允許寡婦改嫁、禁止出嫁的女兒享有繼承權(quán)、允許買賣婚姻、對違反族規(guī)者實行肉體懲罰等，這些不能成為法律的淵源。

三、我國民法其他法律淵源的探討

《民法總則》第十條規(guī)定了法律和習慣是民法的兩種淵源。學界對民法的其他淵源還有些探討，主要表現(xiàn)在兩個方面：法理能否成為民法的淵源？判例能否成為民法的淵源？

法理能否成為民法的淵源？很多人在質(zhì)疑，為什么不把法理規(guī)定成為民法的淵源？法理，通常是指法律的一般原理，有的又稱是表現(xiàn)為一定國家地區(qū)法律的基本精神和學理。法理成為法律的淵源，是經(jīng)歷了一個不斷變化的過程：18世紀以前，成文法、習慣與法理，為法律之三大法源；到19世紀，受“法律中心主義”思潮的影響，各國制定成文法，習慣受歧視，更有甚者把法理排除在法源之外；20世紀以后，由于成文法不能適應(yīng)社會現(xiàn)實需要，從而，使得習慣與法理作為法源的地位日趨重要。正是成文法本身的局限，使得法理成為法源之一，既有必要又有可能。瑞士民法典和臺灣地區(qū)民法典中，將法理規(guī)定為民法的淵源，就是例證。瑞士民法典第1條第2款規(guī)定，如本法無相應(yīng)規(guī)定時，法官應(yīng)依據(jù)慣例；如無慣例時，法官應(yīng)依據(jù)實踐確定的學理和慣例。當既無成文法規(guī)定和無習慣，又無相應(yīng)的司法解釋和指導性案例時，將(公認的)法理作為民法的淵源，能夠起到彌補民事法律規(guī)范漏洞的作用，從而對解釋民事法律和裁判民事案件起到重要的參考作用。我國《民法總則》沒有規(guī)定法理是民法的淵源，不得不說是一種遺憾。

判例能否成為民法的淵源？普通法系(英美法系)國家的主要法律淵源是判例，判例是指上級法院上訴法院高等法院對案件作出的判決，作為先例，對其下級法院具有法律拘束力，成為下級法院以后審理同類案件的通例。我國屬大陸法系國家，大陸法系國家受“法典中心主義”影響，在理論上一直將判例排斥在法律淵源之外，裁判案件普遍依據(jù)制定的成文法，不受先例的拘束，判例作為民法的法律淵源的可能性很小。在我國，最高人民法院享有司法解釋權(quán)，最高人民法院常常通過“批復”“復函”等方式就有關(guān)復雜疑難案件作出解答，從1985年開始，最高人民法院開始通過最高人民法院公報中刊登典型案例，對各級人民法院的審判工作具有指導意義，自2010年開始，最高人民法院發(fā)布指導性案例，賦予這些具有司法解釋功能的指導性案例，具有“應(yīng)當參照”的效力，但在裁判文書中不得援用該案例作為裁判依據(jù)，只能依據(jù)該案例中的原則、規(guī)則，并經(jīng)過說理而適用。這似乎是司法實踐中賦予判例具有法源的功能。

注釋：

① 第十條 處理民事糾紛，應(yīng)當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。

② 我國臺灣地區(qū)民法典第一條規(guī)定，“民事，法律所未規(guī)定者，依習慣；無習慣者，依法理。” 第二條規(guī)定，“民事所適用之習慣，以不背于公共秩序或善良風俗者為限?！?/p>

[1] (德)薩維尼．論立法與法學的當代使命[M]．許章潤，譯．北京：中國法制出版社，2001．

[2] 王澤鑒．民法總則[M]．北京：中國政法大學出版社，2003：61．

[3] 胡長清．中國民法總則[M]．北京：中國政法大學出版社，1997：29．

[4] 陳吉棟，彭誠信．論《民法總則》第10條中的習慣——以頂盆過繼案切入[C]//中國法學會民法學研究會2017年論文集．北京：中國民法研究會，2017：41．

2017-10-16

李國際，男，三峽大學法學與公共管理學院教授。李倫安，男，三峽大學法學與公共管理學院碩士研究生。

10.13393/j.cnki.1672-6219.2017.06.022

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1672-6219(2017)06-0096-03

[責任編輯：馬建平]