胡利明

(中央民族大學 法學院， 北京 100081)

論民族商事習慣的法理內涵

胡利明

(中央民族大學 法學院， 北京 100081)

民族商事習慣以“商事交易”為核心，以“習慣”為物理依托，以“民族”為交易特色，既來源于民族習慣，又自發(fā)形成于長期歷史過程，還屬于民族經(jīng)驗規(guī)則總結；既有商事習慣的本位特性，又有民族習慣基因，還有民族性自我特色。道德誠信基礎為善良習慣提供物理支持，習慣成為基本要素構建物質環(huán)境前提，商事習慣成為“一般條款”確立基本定位，民族習慣成為“特殊條款”構成特殊標志，國際商事慣例提供類比借鑒成為外觀標志，商事交易構筑核心法理價值內涵。

民族商事習慣； 商事習慣； 民族習慣； 民事習慣

國家社會依靠法治運行，法治在政府社會中表現(xiàn)為行政法治，它既是政府運轉的行為準則(規(guī)則)，又是政府行為的戒律，更是區(qū)別于市民社會的重要標志。市民社會后來有“法”的指導，“習慣”比之歷史更為悠久，經(jīng)常通稱為“民事習慣”。其實，商事社會源于市民社會，既要有商事成文法的規(guī)范指引，更要有非成文、非規(guī)范性指導，此即“商事習慣”；民族社會更為豐富多彩，既有諸多民族特殊性，更有民族習慣(法)①的生存空間。據(jù)此，市民社會的民事習慣具體化到商事社會即為商事習慣，更特殊化到民族地區(qū)，與商事交易相關的習慣即為“民族商事習慣”，既有“習慣”的一般特征，又有“民事”和“商事”的具體特征，還是“民族”的重要核心特殊特征，共同顯現(xiàn)鮮明的中國特色，學理關聯(lián)民族習慣法。例如，民族習慣法是在漫長歷史中自發(fā)形成的民族經(jīng)驗總結和規(guī)則，對規(guī)范社會運行和裁決社會糾紛發(fā)揮著非常重要的效用[1]。據(jù)此分析可知，民族商事習慣既來源于民族習慣，又自發(fā)形成于長期歷史過程，還定位為民族經(jīng)驗規(guī)則總結，發(fā)揮規(guī)范社會運行和裁決社會糾紛的功能，實際上能夠在民族地區(qū)表達最廣泛民意，并且取得更好的習慣效果。

目前，一般比較了解民事、商事習慣，也在逐步熟悉民族習慣，比較陌生民族商事習慣，這為深入剖析法理內涵提供現(xiàn)實動力。民族商事習慣既有商事習慣的本位特性，又有民族習慣基因，還有民族性自我特色，在發(fā)揮價值效用過程中提升民族商事交易效率，彰顯法理價值內涵的優(yōu)越性。

一、道德誠信：民族商事習慣的法理基礎

民族商事習慣不是憑空而生，既要基于誠信，又要有善良的道德基礎，還需要法治價值作為理論“配套”，反過來說，沒有這些道德性誠信價值，民族商事習慣沒有生存的事實物質和法律材料，同時會帶來不必要的學理障礙。由于道德既是社會的路標，又是社會的行為規(guī)則，通過道德行為追求善良價值[2]。但是，民族商事習慣面臨誠信困境，尤其是權利被濫用。例如兩種權利濫用理論：惡意濫用權利和違背權利目的濫用權利[3]?，F(xiàn)實社會中缺位誠信事實基礎導致當事人濫用權利，既有非誠信的惡意濫用權利，又有違背合法目的的濫用權利，甚至還有五花八門的其他濫用權利情形。其中，法治、誠信、道德、理性等等都是重要的學理要素，分別或共同從不同角度充實其法理內涵，從不同方面發(fā)揮價值效用，從不同層面體現(xiàn)法治價值和道德價值，共同夯實理性的道德善良根基。

(1)法治價值基礎。民族商事習慣不僅是物質規(guī)則，而且是精神指引規(guī)范，需要永恒法價值支持和堅持價值正道運行，展現(xiàn)正能量的法治價值精神風貌。其中，自由、平等、正義是法律所追求的永恒的價值[4]。這從相對微觀具體層面闡釋之，還有必要從相對宏觀視角解析：法治是指法律獲得經(jīng)常而公正的執(zhí)行[5]。民族商事習慣成為不成文的規(guī)范規(guī)則，既要有法治價值基因，又要有自由、平等和正義的價值微觀要素，還要有客觀的價值公正目標；既保證按照法治規(guī)則運行，又嚴格在法治軌道上前行，還要堅持正確理性的法治價值方向，與誠信基礎共同形成基礎合力，確保發(fā)揮正向的法治價值效用。

(2)誠信基礎。誠信既要誠實，又要信任。信任是誠實的基礎，誠實是信任發(fā)展的理性結果，彼此之間既相互共生，又相互促進發(fā)展，還相互襯托對方“存在”，顯現(xiàn)優(yōu)良的道德品質。例如，信任作為一種以誠實為基礎的道德要求，是人自身的一種價值觀念，是人自身發(fā)展和完善的必然結果；誠實作為主體的一種道德品質，不僅僅體現(xiàn)在主體的一次性行為中，而且表現(xiàn)在長期的各種行為中，表現(xiàn)為主體通過長期行為而建立起來的信譽[6]。民族商事習慣成為民族地區(qū)商事交易非成文規(guī)則，發(fā)揮無形規(guī)范引導作用，信任是其理論出發(fā)點，既以誠實為道德價值基礎，又是道德發(fā)展完善的必然結果；既是道德規(guī)范要求，又是道德價值觀念，還是價值發(fā)展的趨勢結論。另外，誠實構成民族商事習慣的道德品格，既在單次行動中體現(xiàn)誠實，更在長期反復行動中創(chuàng)新誠實行為，形成道德主體的美譽。可知，誠實和信任相輔相成，共同相互作用于對方，共同發(fā)揮效用于彼此，共同為民族商事習慣構筑堅實的道德基礎。

(3)道德理性。道德價值原則上表現(xiàn)為理性，例外呈現(xiàn)非理性。理性構建道德善良，形成人的善良本性，既有道德社會的核心精髓，又有民族商事習慣的道德價值基礎。其實，人是理性的存在者，理性(精神)的本性是自由，人的理性功能的發(fā)揮體現(xiàn)為意志和行為就是德，而德也就是理性的自由體現(xiàn)[7]。民族商事習慣成為善良的社會非正式法規(guī)范，具有強盛生命力的法理根據(jù)在于道德理性，既有作為人性的理性精神，又有自由理性價值，還有通過理性形成的道德美善價值，進而有利于形成更自由的交易型非成文規(guī)范，為民族商事習慣的法理價值準備道德材料。

(4)道德內涵價值。道德并非孤立的社會現(xiàn)象，而是與自我文化緊密關聯(lián)的“社會存在”，既是社會運行的非成文規(guī)范準則，又是社會商事交易必須堅守的底線原則，更是民族商事習慣的道德規(guī)則。其實，道德是一個民族自身文化的主要內涵，一個民族文化的形成，是該民族與其特定的自然生存環(huán)境相適應的過程中逐步演化、累積的共生現(xiàn)象和遺存結晶，而“道德”是這個民族與其自然社會對象相互作用與和諧相處的一種知識形式和生活行為規(guī)范[8]45。民族商事習慣以民族特有文化為基礎內涵，原因在于民族文化的形成和發(fā)展緊隨客觀自然規(guī)律，而道德是生活自然理性運行的行為規(guī)范，既保障其按照預設軌道前行，又促進道德自然的和諧相處，進而豐富道德特有的內涵價值，進而在此方面構建民族商事習慣的道德法理基礎。

(5)道德善的正當性。民族商事習慣既要有道德的“通用規(guī)則”，更要道德的“特殊條款”，其中道德善的科學正當性指引正確的前進方向，既滿足道德善的目的，又滿足道德善的基本構件，還要符合道德善的基本價值標準，更要契合道德善的道德精神。其實，道德善等于倫理行為事實與道德目的之相符；道德善是一種道德價值，屬于道德價值范疇，是倫理行為事實符合道德目的、道德終極標準的效用性[9]。這是對道德善的基本價值定位，要求符合道德目的，發(fā)揮道德效用。另外，善良意志就是無條件的善，就是價值判斷的最終標準[10]。其實，善良意志是單純出于義務而行動的意志[11]。據(jù)此分析，道德善既成為無條件的義務，又構成追求性道德善良價值，更符合道德善良的價值標準，進而成為民族商事習慣價值“合法”與否的重要判斷標準，這些共同表明道德善散發(fā)社會正能量，發(fā)揮正效應，具有道德正當性，共同夯實民族商事習慣的法理基礎。

由此可見，民族商事習慣基于道德誠信基礎生存、運行和發(fā)展，道德價值和誠信心態(tài)是它發(fā)揮效用的物質前提，進而需要善良道德提供價值支持，并且堅守誠信的善良立場。民族商事習慣健康運行受益于道德誠信價值，道德誠信構建法理基礎：法治夯實價值基礎，誠信基礎構筑基本前提，道德理性追求最高價值精神，道德內涵豐富價值內容，道德善的正當性確立發(fā)展路徑，共同夯實法理根基和豐富法理內涵。

二、習慣：民族商事習慣的基本環(huán)境

民族商事習慣原始定位于“習慣”，即習慣構成其基本環(huán)境。習慣成為環(huán)境性要素，導致其源于習慣，始于習慣，落腳于習慣，體現(xiàn)習慣的法理價值，既要有習慣根據(jù)，又依托于習慣環(huán)境。習慣環(huán)境層面存在諸多法理要素，分別從不同角度豐富相異的法理內涵，充實諸多客觀存在的基本環(huán)境。

(1)習慣生活。習慣產(chǎn)生于日常生活過程，形成于生活環(huán)境，完成于生活狀態(tài)。完整習慣不能在有限衡量時間內刻意形成，人們日常生活中不自覺形成的、長年積累、反復影響著我們行為的習慣[12]，只能是在無限期限內非有意的“無心插柳柳成蔭”結果，它們對民族商事習慣發(fā)揮著“習慣”性功能效用。民族商事習慣擁有生活習慣的自然基礎，既來源于日常生活，又高于日常生活，還在形成過程中顯現(xiàn)自然性、非自覺性、反復性、累積性和經(jīng)常性的特征，在長期無形影響下形成日常生活習慣，不經(jīng)意成為民族地區(qū)商事交易行為規(guī)范規(guī)則。

(2)習慣根據(jù)。民族商事習慣根源于習慣，定位于習慣，根據(jù)于習慣，習慣成為其“法定根據(jù)”，既要有習慣型根據(jù)，又要有根據(jù)型習慣，共同構建出符合科學原理的實在根據(jù)。例如，人的意志可以依其自身法則去創(chuàng)設自己的權利義務，當事人的意志不僅是權利義務的源泉，而且也是其發(fā)生根據(jù)[13]。據(jù)此分析，民族商事習慣屬于主動追求意志的非自覺的結果，既根據(jù)自己意志不經(jīng)意創(chuàng)設民族性質的交易法則，又成為當事人之間權利義務的根據(jù)，更能成為習慣權利的權源根據(jù)，成為緊密關聯(lián)的基本環(huán)境要素。

(3)習慣效力。習慣成為交易規(guī)則，在當事人之間視為“法律”發(fā)生法律效力，既成為事實型法律，又成為法治型法律，還能夠自覺約束當事人主動履行義務，更能發(fā)揮習慣的特殊法治效用。其實，習慣為確定合同條款及條款含義的根據(jù)，相當于法律，作為條款真實意思的依據(jù)則為合同自治的解釋根據(jù)，習慣兼指“習慣法”及“事實上之習慣”[14]。據(jù)此分析，民族商事習慣基于“習慣”本性，自覺或不自覺成為涉及習慣交易當事人之間的“法律”，促使當事人主動履行，既相當于“法律”發(fā)揮類似成文法的法律效果，又是民商事意思自治的物理外觀，還是當事人真實意思的外部表達，更能創(chuàng)新發(fā)展商事交易自治精神。

(4)習慣聯(lián)系。習慣形成于日常生活，產(chǎn)生非成文的行為規(guī)范，既有規(guī)范作用，又有自我效力，還有無形指引示范效應，其中最為核心的要素是習慣的內在聯(lián)系，屬于事物內部的規(guī)律性規(guī)范，緊密關聯(lián)習慣的環(huán)境。例如，最密切聯(lián)系原則的優(yōu)勢是使法制走向正規(guī)化、現(xiàn)代化，能夠應對各種繁雜的民商事法律關系且能實現(xiàn)個案公正[15]154。習慣屬于行為規(guī)范規(guī)則，構成民族商事習慣的本質屬性，規(guī)范引領主體進行商事交易，發(fā)生核心效用的要素是習慣內在聯(lián)系，這構成基本環(huán)境要素。

(5)習慣環(huán)境。民族商事習慣是特殊習慣范疇，既要有一般特征要素，又依賴于特定社會環(huán)境(民族自治地區(qū))，還需當事人按照習慣自愿交易的微觀環(huán)境，更要有特定地區(qū)特定人群自愿交易的心理環(huán)境。據(jù)此，這些環(huán)境因素既為豐富法理內涵充實環(huán)境素材，又為商事習慣奠定事實基礎，還為發(fā)揮價值效用準備理論根據(jù)。

由此可見，民族商事習慣首先屬于習慣范疇，習慣源于日常生活，習慣成為事實根據(jù)，習慣發(fā)生“法”的效力，習慣產(chǎn)生內在聯(lián)系，習慣成為生存基本環(huán)境，共同將事實型習慣演變?yōu)榉ㄖ涡土晳T規(guī)范，形成習慣規(guī)則，發(fā)揮習慣效用，為發(fā)揮法律效用夯實事實基礎，并且準備充足的習慣性物質材料。

三、商事習慣：民族商事習慣的“一般條款”

商事習慣相對于習慣更為特殊，直接以民事習慣為來源基礎，屬于民事習慣的商事化使用。據(jù)之，根據(jù)民事習慣的通用屬性提煉其特殊屬性，進而為民族商事習慣準備民族性的前置條件，為共同豐富法理內涵準備學理“建材”。

(1)民事習慣規(guī)則。商事習慣是民事習慣的特殊化類型，既來源于民事習慣，又要保留其傳統(tǒng)，還在民事活動中逐步形成商事交易的習慣規(guī)則，為民族商事習慣積累民商事習慣基因材料。例如，民事習慣是民事主體在民事活動中所遵守的具有一定拘束力的行為規(guī)則，最為重要的是民事交易習慣，是利益對立的當事人在交易過程中，經(jīng)過多次實踐和利益平衡形成的，并反映當事人意思自治的，為交易主體主動遵守的，具有一定約束力的行為規(guī)則[8]18。民族商事習慣定位為商事習慣，依托于民事習慣，既要滿足民事主體從事民事活動的基本條件，又要主動遵循習慣成自然的民事交易習慣做法，還尊重當事人意思自治，更要在民事交易活動中自覺衡平彼此之間的利益關系，為形成商事習慣規(guī)范準備民事性要件。

(2)商事習慣規(guī)范。商事習慣是民事習慣的繼續(xù)發(fā)展，既有民事行為習慣的本色，又有商事交易習慣的特色，在重復性使用過程中逐漸獲得國家認可，有時能夠成為法院裁判的規(guī)則依據(jù)。例如，商事習慣是各商主體重復采用的為國家所承認的具有法律約束力的不成文的法律規(guī)范[16]。民族商事習慣來源于商事習慣，既是商事行為的規(guī)則根據(jù)，又能被經(jīng)常反復性使用之，還被國家整體上認可法律約束力，基本屬性上屬于非成文的規(guī)范性傳統(tǒng)做法，即便沒有成文的法定形式，但能夠發(fā)揮類似于成文法律的效力，成為國家視野中的民商事習慣規(guī)范。

(3)習慣神圣原則。商事習慣是民主過程發(fā)展的結果，原因在于自由意志起決定性作用。自由即民主，民主需要自由，在民主前提下最大限度追求并實現(xiàn)自由，在自由交易狀態(tài)中的重復行為形成交易習慣規(guī)則，長期的重復、反復容易形成商事習慣。其實，民主意味著追求更多、更實質的平等，平等是制度規(guī)則的核心靈魂[17]。商事習慣既要守住商事習慣的價值底線，又要堅持自由立場從事商事行為，還要通過民主途徑追求民主價值，更要追求平等的價值目標，體現(xiàn)制度規(guī)則的核心靈魂。其實，民主、自由和平等是一脈相承的科學體系，商事習慣是上述諸價值要素的結合體，從而綜合體現(xiàn)習慣神圣的價值精神，有助于透析出商事習慣的“合理成分”，為民族商事習慣成為民族交易規(guī)則準備現(xiàn)實條件。

(4)商事習慣適用性。根據(jù)民法原理，特定情形下商事習慣等同于民法規(guī)范，具有優(yōu)先適用性，有時還能排除強行性規(guī)范。例如，根據(jù)法律適用序位的一般原理，即使商事習慣法違反民法的強行性規(guī)定，因其等于民法而適用，亦能得到認可[18]。商事習慣原則上趨同于民法規(guī)范，具有較高的法律地位，能夠優(yōu)先于傳統(tǒng)民法規(guī)范適用，根本原因在于根據(jù)多數(shù)通用原理，商事習慣能夠被更多地普遍遵循認可，能夠成為民族商事習慣的借鑒規(guī)范。

(5)善良風俗規(guī)制。商事習慣是基于平等地位而生的自由產(chǎn)出物，以民主為基本“生產(chǎn)工具”，在長期反復商事交易活動中形成公認、默認接受的通用習慣規(guī)則，必須要尊重科學合理的善良公序。但是，商事習慣極可能在權利運行時自然擴張任性特性，這導致非常有必要運行善良風俗控制其非正當性。反過來說，社會善良道德所包涵的善良通用風俗應成為控制規(guī)制力量。

由此可見，商事習慣成為民族商事習慣的事實基礎，提供通用規(guī)范規(guī)則，發(fā)揮通則性規(guī)范指引效用，相當于合同通用性的“一般條款”。因此，民事習慣規(guī)則是在通用基礎上的具體化，成為商事習慣提供的“大前提”，商事習慣確立具體規(guī)則具有相對優(yōu)先適用性，習慣神圣原則成為商事交易的“最高指示”，善良風俗規(guī)制成為外觀控制力量，共同或分別為民族商事習慣提供“一般條款”。

四、民族習慣：民族商事習慣的“特殊條款”

民事習慣成為民族商事習慣的“一般條款”有充分的法理根據(jù)，而民族習慣成為其“特殊條款”更要有堅固的法理根基，既要有背景材料，又要有自然法支持，還要有習慣傳統(tǒng)，進而提煉出自我特殊性，共同豐富“特殊條款”的法理內涵。

(1)社會背景。習慣是中國社會的傳統(tǒng)經(jīng)常性做法，在民族地區(qū)顯得更為特殊、更為經(jīng)常和更為廣泛，原因在于深刻的社會背景因素。其實，習慣法所以保有如此頑強的生命力，部分源自其自身小傳統(tǒng)的性質[19]。民族習慣產(chǎn)生于民族地區(qū)的特殊性，在特定范圍內具有旺盛的生命力，甚至有時能發(fā)揮比國家法更好的法律效果，這來源于民族習慣的自我傳統(tǒng)特色，其中的核心原因在于民族習慣的社會背景。

(2)自然法基礎。民族習慣是人們在長期自然過程中形成的經(jīng)驗法則，既來源于自然法規(guī)范的自然環(huán)境，又在長期自然運行過程中自發(fā)形成經(jīng)驗規(guī)則，還屬于自然規(guī)律作用的客觀結果，這些充分表明它具有堅實的自然法基礎。例如：格勞秀斯認為，自然法是理性的準則，理性是絕對正確的東西，所以自然法便是絕對真理，是完全不能改變的，即使上帝也不能改變[20]。民族商事習慣屬于符合客觀規(guī)律的理性法則，自然形成于自然世界，有民族習慣的理論支持，理性是重要的航向指標，確保在科學合理的軌道上前行。事實上，神的意志無能為力左右理性事項，根本原因在于理性屬于沒有任何爭議的正確事項，理性是自然法的重要組成部分和核心思想，進而表明民族商事習慣擁有堅固的自然法基礎。

(3)自然法過程。習慣法伴隨著自然法的全程，自然法成為習慣法的原始法基礎，自然法的全部過程是習慣法運行的“形象代表”，兩者間既有外觀性緊密關聯(lián)，又有內生性精神融合。其實，習慣法的生成、滅亡，習慣法被成文化，是法自然生長的過程，是自然規(guī)律的反映，是自然法的一種存在方式[14]37。民族習慣是習慣范圍特定化，既在商事習慣范圍內繼續(xù)具體化，又繼續(xù)伴隨著習慣演進變化，還遵循自然法倡導的自然規(guī)律，成為自然法的特殊存在方式，反映自然法發(fā)展的內在規(guī)律，這些有利因素都將助推其民族特殊性。

(4)民事習慣傳統(tǒng)。民事習慣與民族習慣既相似之，又相異之；既有民族特色傳統(tǒng)，還要有民事習慣的傳統(tǒng)本色，更有民族傳統(tǒng)文化的歷史沉淀。例如，民事習慣的形成與民族傳統(tǒng)密不可分，是民族傳統(tǒng)長期積淀的結果[8]20。民族商事習慣起源于民事習慣，既來源于民族社會傳統(tǒng)，又有民族傳統(tǒng)基因，還有長期的民族習慣積累，逐漸形成有中國特色的民族習慣，為豐富其法理內涵擴充了創(chuàng)新通道，必然成為重要的“特殊條款”要素。

(5)有效性要件。分析民族習慣的要件，試圖從習慣(法)中尋找類比借鑒型答案。習慣是民族習慣的外延，借鑒之有助于理解有效要件。例如，習慣法符合的必備條件：長期在社會習慣中形成的，一直被人們所遵守的公認的規(guī)范；非由國家強制力保證實現(xiàn)；在法院民事審判實踐中被確認有法律效力的規(guī)范；符合社會主義道德[14]37。民族習慣的有效要件或特征至少包括：長期的不經(jīng)意形成并具有公認的約束力；自覺履行不需要國家強制力保證實施；有時能夠成為裁判根據(jù)；滿足社會主義道德價值標準。進而分析，民族習慣在此基礎之上保留民族特性，體現(xiàn)當?shù)孛褡逄厣褡迳淌铝晳T應當限定為商事領域內的民族習慣，逐步發(fā)現(xiàn)它的“特殊條款”因素。

(6)固有特殊性。民族習慣的特殊性在于民族性，即具有自我特色，非他人性的特征，既是自我的特殊標志，又是物質性標志，還是文化性標志，更是習俗性慣例。例如，民族習慣法作為民族文化的重要表現(xiàn)，更是一種“地方性知識”，是少數(shù)民族用來解決社會沖突的一種基本規(guī)范，而且在不同民族之間，習慣法的內容有很大差異[21]。民族商事習慣不由自主地顯現(xiàn)民族習慣的特有特色，既有宏觀抽象特色，又有民族文化特色，還有民族地方特色，將在不同民族地區(qū)、不同民族主體之間產(chǎn)生相異性，換言之，民族習慣只是本民族、本地區(qū)的“內部糧票”，在其他民族之間或不同民族地區(qū)范圍內難以體現(xiàn)通用性(無“全國通用糧票”的法律屬性)，更多地顯現(xiàn)各自的民族差異特殊性，這些將會反饋到民族商事習慣的基本屬性上，理應成為不得不重點關注的核心方面。

由此可見，民族習慣作為民族商事習慣的“特殊條款”，既有濃厚的社會背景提供物質支持，又有自然法基礎和自然法過程提供原始根據(jù)，還有民事習慣傳統(tǒng)保持固有面貌，也有有效性要件確保獲取預期的約束力，更有固有特殊性顯現(xiàn)民族自我特色，分別或相互組合成為法理內涵的重要因素。

五、國際商事慣例：民族商事習慣的類比借鑒

民族商事習慣與國際商事慣例屬于不同范疇的習慣事項，彼此之間有相似因素將其有限地關聯(lián)之：兩者都屬于特定范圍內的商事習慣，前者定位于“習慣”，后者定位于“慣例”，實質上也是習慣；前者是行業(yè)性習慣(民族性行業(yè))，后者是地域性習慣(跨國性地域)。據(jù)此，類比借鑒國際商事慣例，民族商事習慣有學理基礎，有原則立場，有行為方向，可從中吸納合理要素充實法理內涵。

(1)意思自治基礎。國際商事慣例是國際商事仲裁的最重要法律根據(jù)，其中的根源要素是由當事人完全自愿選擇仲裁方式解決國際糾紛，原因在于：當事人意思自治是仲裁制度的基石[22]214。據(jù)此類比分析，民族商事習慣作為民族地區(qū)特定人群商事交易的規(guī)則，既沒有國家強制力保證適用，又沒有成文規(guī)范的明示確認，還沒有不遵循之的消極性懲罰，這一切在于當事人自愿默認接受其規(guī)范調整，實質上以意思自治為基礎，屬于意思自治的必然結果，體現(xiàn)其默認自愿的原始屬性。

(2)意思自治選擇。契約原則上是當事人自由、民主選擇的特定方式，外觀上表現(xiàn)為當事人訂立契約載體，內心上是當事人將內心意思表達于外部，實質上是意思自治發(fā)揮特定效用。其實，契約雙方都是自由和理性存在的，每個個體都是其利益的最佳判斷者，任何有理智的人都不會訂立損害自己利益的契約，契約是雙方合理選擇的結果[22]59。據(jù)此類比分析，民族商事習慣形成于不特定民族范圍內商事主體的長期反復商事活動，實質上是他們默認接受形成的普遍默認習慣規(guī)則，外觀上是意思自治選擇的結果，形成自由理性選擇的結論，根本原因在于當事人根據(jù)自我利益最清醒地判斷，屬于自我合理恰當判斷獲得的理性結果，更容易由當事人自覺認可接受并履行之，完全符合意思自治的法理內涵。

(3)國際慣例規(guī)則。國際商事慣例相異于民族商事習慣，前者為跨越國界的商事習慣，后者表現(xiàn)為特定民族主體、特定民族地區(qū)內的商事習慣，彼此間有相融合的有益因素，有助于深入分析更多、更深的法理內涵。例如，國際貿易慣例是指國際貨物買賣雙方當事人經(jīng)常引用的，用以確定他們之間權利義務關系的規(guī)則[23]。國際貿易慣例是國際商事慣例的“典型代表”，慣例的通用性能夠類比借鑒于民族商事習慣，除當事人主體范圍不同外，其他方面都能有所借鑒，尤其集中于經(jīng)常性、重復性和相對確定性方面，有助于節(jié)省交易資源，提高交易效率，多快好省追求交易目標。

(4)國際商事慣例效力優(yōu)先性。在國際商事領域，國際慣例是優(yōu)先適用的“法律”，當事人主動選擇時必然適用之，即使沒有選擇也能夠成為裁判根據(jù)，即表明其法律效力具有優(yōu)先性，有優(yōu)先于其他法律規(guī)范適用的特別順序。例如《德國基本法》第25條規(guī)定，國際習慣法是聯(lián)邦法律的組成部分，并具有優(yōu)于國內法律的效力[24]。國際商事慣例優(yōu)先于國內法適用，尤其是與國內法(內國法)有沖突時，原則上優(yōu)先適用國際商事慣例裁判案件或加以規(guī)范指引，進而借鑒分析，在尊重當事人意愿的前提下，盡量優(yōu)先適用民族商事習慣，甚至在特定情形下排除適用國家法，確保其法律效力，顯現(xiàn)其法理生命力，豐富其法理內涵。

(5)國際商事慣例的借鑒要素。國際商事慣例是跨國性商事交易規(guī)則，既有國際性因素，又有或多或少的民族因素。而民族商事習慣適用于民族地區(qū)，適用主體是民族地區(qū)的商事交易當事人，適用對象是與民族相關的商事交易行為，一般限定在特定的民族地區(qū)范圍內，通常不超越國內界線，但能夠借鑒國際商事慣例的通用性要素規(guī)則：既有意思自治的先進理念，又有商事規(guī)則定型化、格式化優(yōu)勢，還有交易效率便捷的特殊優(yōu)勢，更有優(yōu)先適用的順序優(yōu)勢，這些都可能成為重要借鑒要素，有助于提升民族商事習慣的法理內涵質量。

由此可見，民族商事習慣類比借鑒國際商事慣例的諸多合理要素，既為其提供實踐理論根據(jù)，又豐富自我法理內涵，還融合兩者優(yōu)勢實現(xiàn)“強強聯(lián)合”，打造更高質量標準的民族特色商事習慣，有助于提升民族商事交易的效率，有助于促進逐漸提高交易質量，有助于引領向國際領域商事化發(fā)展。其中，意思自治構建法理基礎，意思自治選擇確立交易原則規(guī)則，國際慣例規(guī)則提供國際類比借鑒，效力優(yōu)先性是國際商事慣例的特殊性，國際商事慣例的借鑒要素能夠創(chuàng)新發(fā)展民族商事習慣。

六、商事交易：民族商事習慣的法理價值

民族商事習慣以“商事”為核心，以“習慣”為基本定位，以“民族”為特色，三者共同融合構建出有民族特色的商事交易習慣，區(qū)別非習慣規(guī)范在于“習慣”，區(qū)別一般商事習慣在于“民族”，區(qū)別民族習慣在于“商事”。民族商事習慣具有當?shù)孛褡逄厣?，商事交易仍然是核心，既是商事民族特色，又是特色的商事習慣，還有特殊性的交易規(guī)則，其法理價值離不開商事交易。

(1)商事制度價值。民族商事習慣成為民族地區(qū)的重要商事制度規(guī)則，發(fā)揮普通性規(guī)則指引作用，實質上是商事制度價值起到關鍵效用。例如，現(xiàn)代制度作為一種公共的普適規(guī)則，如果是合理而有效的，將有助于形成個體權利與群體和諧的有機統(tǒng)一，發(fā)展出一個良序社會[25]。民族商事習慣宏觀上屬于普遍性通用規(guī)則，既平衡協(xié)調民族群體和民族個體的利益，又形成良性的民族社會交易秩序，還為交易便捷準備必要的學理前提。

(2)商事便捷價值。交易便捷依托于交易定型化(格式化)，這是商事交易的核心靈魂，民族商事習慣的重要使命是追求交易便捷。例如，商事交易便捷性原則是指商法貫徹眾多的重要手段，力求減少交易的環(huán)節(jié)，加快交易的進程，使商事主體的營利目標得以高效率地實現(xiàn)[26]。民族商事習慣在民族地區(qū)通過交易定型化途徑，運用相對格式化手段快捷完成交易，縮短交易環(huán)節(jié)快速提高交易效率實現(xiàn)便捷價值，逐漸形成商事交易習慣的民族特色。

(3)商事營利(利益)價值。商事交易便捷價值的落腳點在于“營利”，這既是商事主體的原始動力，又是商事習慣的價值源泉，還是民族商事習慣的價值動力。其實，在市場經(jīng)濟條件下，商事主體的營業(yè)無不是為了營利，要達到此目的必須使交易迅速，只有這樣商事主體才能在盡可能短的時間進行多次反復的交易，變營利愿意為現(xiàn)實[27]。可知，營利是商事主體的原始動力源泉，追求個體利益是必然趨勢選擇，既是現(xiàn)實力量，又是“精神”指引，還是價值精髓。另外，個體利益普遍化，是經(jīng)濟法社會整體性利益觀的核心[28]。民族商事習慣的現(xiàn)實目標是追求營利，依托于交易便捷，在相對有限時間完成更多的交易行為，將營利“落袋為安”追逐營利價值，一切以商事交易利益為核心，既滿足個體利益，又實現(xiàn)群體利益；既完成法律價值使命，又追求營利價值目標。

(4)商事善良價值。民事行為既要主動遵循并符合基本的道德準則，又要主動堅守基本的道德底線，商事行為更不能例外，否則將破壞商事善良狀態(tài)，引發(fā)商事善良危機。例如，商業(yè)活動既符合道德，又符合利益的行為，是最值得提倡的善行[29]。另外，“善”是最核心的重要道德價值，道德原則上既要追求全面的“善”，又要全面追求“善”，“善”成為道德價值評價系統(tǒng)中的核心，成為自我評價和評價他方的價值衡量標準[30]。據(jù)此，民族商事習慣屬于商業(yè)活動范疇，在追逐營利目標的過程中從事商事行為，必須滿足道德善良規(guī)范價值，必須在保證“善良”的前提下追逐營利，既要保證道德底線不被突破，又要主動追逐道德善行，體現(xiàn)有民族特色的商事道德善良價值，滿足道德的底線標準，絕對不能觸碰道德善良的道德紅線，使之顯示鮮明特色的商事善良價值。

(5)商事公正價值。民族商事習慣的現(xiàn)實動力是追求營利，價值衡量標準是商事善良價值，而作為保證性手段和追逐價值要體現(xiàn)商事公正，既要在商事交易中追求公正的結果，又要追尋程序公正，還要有時間和空間上的整體性程序公正。其中，非遲到的準時到達的公正稱為“準時公正”[31]；非完整公正實質上是不公正[32]。民族商事習慣在提升交易效率優(yōu)先目標的前提下，主動追求商事公正價值，既要相對準時地實現(xiàn)公正，又要比較完整地實現(xiàn)公正，還要在通用公正大環(huán)境中實現(xiàn)特殊的商事公正價值。

(6)商事秩序價值。秩序是法的基本價值，商事習慣順勢維護商事秩序，追求秩序上的商法價值。其實，維護秩序是法最基本的價值訴求[33]。另外，社會秩序一旦形成則有了約束或限制人們行為的作用，因此每一個人都必須養(yǎng)成遵守社會秩序的良好習慣，以維護秩序的穩(wěn)定[12]162。民族商事習慣在民族商事交易中會有更高的標準要求，既維護商事秩序，又主動約束商事交易行為，有助于商事當事人自覺、自律形成良好的商事習慣，集中形成民族特色的商事秩序價值。

(7)商事程序價值。商事交易遵循程序，程序有法治價值。法治既要程序價值，程序追求正義，這能成為商事行為的價值追求，能夠契合民族商事習慣的程序正義價值。其實，程序正義是現(xiàn)代法治的基石和重要支撐[34]。民族商事習慣在民族商事交易活動中逐步形成特色的程序正義，既要有商事程序價值，更要有民族商事程序價值，還通過程序正義逐步豐富商事自律的法理內涵。

(8)商事自律價值。自律既是社會運行的重要方式，又是規(guī)制商事活動的自我手段，還是道德效力的行為方式，蘊藏道德內涵顯現(xiàn)道德品質。例如，道德品質上是善良，行為實質上是自律，外觀上是道德意志，意志自律成為道德的核心魄力，通過道德自律主動完成道德義務，取得最高的道德績效[35]。其實，自律是道德的行為方式，道德成為自律的結果[36]。而且自律是主動性追求，在主動積極性下促進自律[37]。據(jù)此，自律既是主動性的自我要求，又是法律規(guī)則的“主動性”體現(xiàn)，更是法律適用者的“自我革命”和“苛刻要求”，屬于較高層面的主體性自發(fā)行動，比他律的行動效果更優(yōu)良、更高效[38]。民族商事習慣需要自律，既要自律行動，又要自律理念，還要自律價值支持，更要內外在的集體統(tǒng)一自律；既擴充作用范圍，又提高行為效率，還發(fā)掘潛在的行為手段；既豐富自律法治價值，又有效提高民族特色的商事自律價值，還在自律過程中實現(xiàn)商事價值。

(9)商事自然價值。民族商事習慣既來源于自然世界，又來源于自然規(guī)律，還是民族自然界自然選擇的結果。其實，自然規(guī)律是大社會的客觀規(guī)律，任何人不能改變其發(fā)展軌跡，也不依任何人意志發(fā)生“拐彎”，表明自然規(guī)律是任何人必須遵從且不能改變“跑道”的客觀規(guī)律[39]。民族商事習慣宏觀上定位于自然規(guī)律，中觀上體現(xiàn)商事特性，微觀上歸屬民族商事習慣；總體上根據(jù)自然規(guī)律而來，體現(xiàn)自然法治價值，進而表明只能主動順勢自然規(guī)律而為之，不能故意人為改變之，否則將付出沉重代價。

由此可見，民族商事習慣以“商事交易”為核心，以“習慣”為物理依托，以“民族”的交易特色，共同構建法理價值內涵：所有法理價值都圍繞“商事”展開，“商”是最核心關鍵詞。因此，商事交易屬于普遍性價值內涵，“習慣”外觀物理性價值，“民族”獨具特色，從不同方面或角度體現(xiàn)相異的法理內涵：商事制度構建總體法理價值，商事便捷成為目標價值，商事營利(利益)屬于動力價值，商事善良歸屬判斷衡量價值，商事公正成為追求的理性價值，商事秩序是追求的理想狀態(tài)價值，商事程序屬于普遍遵循程序價值，商事自律歸為重要的手段價值，商事自然價值來源于自然物質世界，共同或分別豐富充實民族商事習慣的法理內涵。

綜上諸多撰論，民族商事習慣堅固道德誠信基礎，為善良習慣提供物理支持；習慣成為生存的基本要素構建物質環(huán)境前提；商事習慣成為“一般條款”確立民族商事交易的基本定位；民族習慣成為“特殊條款”構成民族商事交易的特殊標志；國際商事慣例提供類比要素成為合理借鑒的外觀標識；商事交易價值構筑民族商事習慣的核心法理價值內涵。據(jù)此，具有中國民族特色的商事習慣，沒有改變“習慣”本色，沒有改變商事通則性質，相對于普通商事習慣轉變了“民族”特色，這些表明還有存量內涵本色，增量內涵的民族特色將成為鮮明標志。既要分析通用性的存量內涵，又要加深分析增量的特色內涵，共同構建科學合理的創(chuàng)新價值內涵，以適用民族社會創(chuàng)新發(fā)展的新需要，逐步提升民族地區(qū)范圍內民族商事主體的商事交易價值，更大程度上發(fā)揮其價值內涵，有助于推動發(fā)展民族地區(qū)經(jīng)濟、社會和文化，正好契合“四個全面”的重大戰(zhàn)略步伐，既有利于豐富其法理價值內涵，又有利于發(fā)展民族經(jīng)濟質量，還有利于提升民族地區(qū)商事交易的法治品質，共同將民族商事習慣打造成為最為重要的交易指引、裁判規(guī)則，全面落實依法治國的法治實踐，全面和諧穩(wěn)定民族地區(qū)的商事秩序狀態(tài)，全面提升民族地區(qū)商事交易效率和交易質量，全面夯實道德善良的法治基礎，全面協(xié)調民族商事交易的法治關系。

注 釋：

① 特此說明：為表述便利，有時指純粹的“民族習慣”，有時指“民族習慣法”，有時兼有之，之后不作詳細區(qū)分，一般統(tǒng)稱為“民族習慣”。

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[責任編輯：馬建平]

2016-08-26

10.13393/j.cnki.1672-6219.2017.01.018

C954

A

1672-6219(2017)01-0083-08