田太榮 馬治國(guó)

法律是主權(quán)者的命令嗎?
——奧斯丁法哲學(xué)理論批判

田太榮 馬治國(guó)

(西安交通大學(xué)法學(xué)院，陜西西安 710049)

“法律是什么”這一問(wèn)題是始終貫穿于英美法理學(xué)的核心議題。對(duì)這一問(wèn)題的回答將影響諸如法效力、法律規(guī)范性等問(wèn)題的答案。英國(guó)法理學(xué)家?jiàn)W斯丁認(rèn)為法律是主權(quán)者的命令，其法律理論可以分為命令理論和主權(quán)者理論兩部分。其在方法論上犯了還原論和實(shí)然推導(dǎo)出應(yīng)然之錯(cuò)誤；內(nèi)容上，命令理論將法律定性為單一的命令，扭曲了法律的本質(zhì)，主權(quán)者理論不能維持法體系的連續(xù)性和法律的持續(xù)性，無(wú)法解釋現(xiàn)代社會(huì)法體系及其復(fù)雜實(shí)踐。哈特的規(guī)則理論(法律是初級(jí)規(guī)則和次級(jí)規(guī)則的組合)更加合理應(yīng)對(duì)了這一難題，因此是法律性質(zhì)之問(wèn)題的更優(yōu)方案。

奧斯丁；主權(quán)者；命令；初級(jí)規(guī)則和次級(jí)規(guī)則；哈特

如哈特所指出的，關(guān)于人類社會(huì)的問(wèn)題，極少像“法律是什么”這個(gè)問(wèn)題一樣，持續(xù)不斷地被追問(wèn)著，同時(shí)也由嚴(yán)肅的思想家以多元的、奇怪的甚至是似是而非的方式作出解答。①[英]哈特:《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第1頁(yè)?！胺墒鞘裁础庇直环Q為法律的概念問(wèn)題或性質(zhì)問(wèn)題，它始終是貫穿于英美法理學(xué)界的核心論題，②Marmor， Andrei and Sarch， Alexander， The Nature of Law， The Stanford Encyclopedia of Philosophy(Fall 2015 Edition)， Edward N.Zalta(ed.)， URL ＝ ＜https://plato.stanford.edu/archives/fall2015/entries/lawphil－nature/＞.對(duì)于這一問(wèn)題的回答將會(huì)影響其他重大問(wèn)題的答案，如法律的效力條件、法律的規(guī)范性來(lái)源、如何依法裁判等。

根據(jù)生活中的法律印象，我們經(jīng)常聽(tīng)聞這樣的法律規(guī)定:禁止殺人，禁止強(qiáng)奸，不許偷盜，禁止搶劫，勿損害他人財(cái)物……法律似乎都是以一種強(qiáng)制性的命令方式規(guī)范著我們的生活。那么，法律本質(zhì)屬性真的是一種命令嗎?或者說(shuō)它跟命令又有何聯(lián)系呢?

19世紀(jì)的法理學(xué)家、分析法學(xué)的奠基者奧斯?、坳P(guān)于奧斯丁生平事跡的完整介紹，可參見(jiàn)[美]布賴恩·比克斯:《奧斯丁:生平、觀點(diǎn)與批判》，于慶生譯，《北航法律評(píng)論》2010年第1輯。在其代表作《法理學(xué)的范圍》一書(shū)中對(duì)這一疑問(wèn)給出了肯定性的回答:法律是主權(quán)者的命令，或者說(shuō)是政治優(yōu)勢(shì)者對(duì)政治劣勢(shì)者設(shè)定的規(guī)則。④奧斯丁開(kāi)篇即區(qū)分了法的幾種用法:分別是上帝法(the divine law)、實(shí)在法(positive laws)、實(shí)在道德(positive morality)和比喻意義上的法(laws metaphorical)。他很不滿意這種“法”的混亂使用，《法理學(xué)的范圍》一書(shū)的首要目的或努力便是厘清“法”的范圍。奧斯丁旗幟鮮明地提出實(shí)在法乃法理學(xué)的真正研究對(duì)象，即政治優(yōu)勢(shì)者對(duì)政治劣勢(shì)者制定的法律。見(jiàn)[英]奧斯丁:《法理學(xué)的范圍》，劉星譯，中國(guó)法制出版社2002年版，第1－4頁(yè)。奧斯丁這一答案一般被稱作法律命令理論，對(duì)法理論的發(fā)展產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。本文將分命令理論和主權(quán)者理論兩部分對(duì)奧斯丁的法理論進(jìn)行剖析，并主要引用哈特的理論對(duì)其進(jìn)行批駁，最后給出初步結(jié)論:法律不是主權(quán)者的命令，而哈特提出的初級(jí)和次級(jí)規(guī)則的組合或許是對(duì)“法律是什么”更加合理的解答。

一、作為主權(quán)者命令的法律⑤——命令命題的建立

奧斯丁的法律命令理論可以分為兩大部分，即命令理論和主權(quán)者理論。法律的性質(zhì)不僅僅是一種普通的命令，而是主權(quán)者或者政治優(yōu)勢(shì)者發(fā)出的命令。本文暫且將之稱為命令命題。

(一)命令理論

1.什么是命令?

在奧斯丁看來(lái)，命令的含義為:第一，一個(gè)理性存在提出的要求或意愿，是另外一個(gè)理性存在必須付諸行動(dòng)和遵守的；第二，在后者沒(méi)有服從前者的要求的情況下，前者設(shè)定的不利后果會(huì)施加于后者；第三，前者提出的要求的表述和宣布，是以文字或其他形式表現(xiàn)出來(lái)的。①[英]奧斯丁:《法理學(xué)的范圍》，劉星譯，中國(guó)法制出版社2002年版，第23頁(yè)

奧斯丁認(rèn)為當(dāng)你表達(dá)或宣布一個(gè)愿望，即將讓對(duì)方做或容忍一些行為，如果不服從將施加懲罰，那么這一愿望就是命令。一個(gè)命令區(qū)別于其他意義的愿望在于其背后的強(qiáng)制力。當(dāng)我宣布一項(xiàng)命令后，你便受制或迫于這項(xiàng)命令，那么這時(shí)即有了一項(xiàng)服從的義務(wù)。所以，命令與義務(wù)有相關(guān)性。當(dāng)違背這一命令，即違反了義務(wù)，這時(shí)便會(huì)施加一項(xiàng)不幸，這就是制裁或強(qiáng)制性的服從。在此，奧斯丁區(qū)分了獎(jiǎng)賞與懲罰，如果對(duì)于一個(gè)意愿的服從帶來(lái)的是獎(jiǎng)賞，則相當(dāng)于是授予了一項(xiàng)權(quán)利，而非設(shè)定了義務(wù)，所以，獎(jiǎng)賞同懲罰雖然都是服從動(dòng)因，但只有懲罰才是制裁。

所以，從前面的分析結(jié)果來(lái)看，“命令”“義務(wù)”和“制裁”是不可分割的相互聯(lián)系的術(shù)語(yǔ)。每個(gè)術(shù)語(yǔ)就像另外兩個(gè)術(shù)語(yǔ)一樣，具有同樣的意思，盡管每個(gè)術(shù)語(yǔ)是以自己獨(dú)特的敘述順序方式，來(lái)展示這些意思的。②[英]奧斯丁:《法理學(xué)的范圍》，劉星譯，中國(guó)法制出版社2002年版，第23頁(yè)。命令一詞側(cè)重于命令要求的發(fā)出，義務(wù)則強(qiáng)調(diào)不利后果的可能性，制裁在于表示不利后果本身。③凱 爾森認(rèn)為奧斯丁這一命令概念混淆了“效力”和“實(shí)效”兩個(gè)概念，當(dāng)受迫于命令而實(shí)際上進(jìn)行了服從，不能說(shuō)明這個(gè)命令是有“效力”的或者說(shuō)約束力的，即是應(yīng)當(dāng)服從的，至多是說(shuō)它具有了“實(shí)效”，即實(shí)際上為人所服從。也可以認(rèn)為是“是”與“應(yīng)當(dāng)”之間的混淆。參見(jiàn)[奧]凱爾森:《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，商務(wù)印書(shū)館2013年版，第67頁(yè)。

2.法律是一種普遍的命令

奧斯丁認(rèn)為，法律是一種普遍的命令，區(qū)別于具體的或個(gè)別的命令。最典型的莫如司法命令和立法命令，司法命令是具體的，個(gè)別的，而立法命令則是一般的，普遍的，被稱為法或規(guī)則。

一般來(lái)說(shuō)，大多數(shù)的法律在雙重意義上是普遍的:第一，普遍性地要求或禁止一類行為；第二，對(duì)全體社會(huì)成員是有約束力的，或者，至少對(duì)其中某些種類的社會(huì)成員是有約束力的。④[英]奧斯丁:《法理學(xué)的范圍》，劉星譯，中國(guó)法制出版社2002年版，第29頁(yè)。當(dāng)今法律體系所講的法律效力的屬人效力、屬地效力、屬事管轄就是屬于這個(gè)意義上的用法。

(二)主權(quán)者理論

1.主權(quán)者的定義

主權(quán)者，即政治優(yōu)勢(shì)者，社會(huì)的統(tǒng)治者。“優(yōu)勢(shì)”一詞，表明了強(qiáng)制力的意思，即用不利后果或者痛苦影響、強(qiáng)迫他人的力量，通過(guò)這種不利后果恐嚇，使他人行為符合一個(gè)人的要求。主權(quán)者即是具有這種政治上的優(yōu)勢(shì)者。

主權(quán)者具有如下的特點(diǎn)或顯著標(biāo)志:其一，特定社會(huì)中的群體，處于一種習(xí)慣服從或隸屬于一個(gè)特定或一般的優(yōu)勢(shì)者的狀態(tài)。而這樣一種一般的優(yōu)勢(shì)者，是某個(gè)特定的個(gè)別個(gè)人，或者，是由若干個(gè)人組成的某個(gè)群體或集合體；其二，被習(xí)慣服從或隸屬的某個(gè)個(gè)人，或者由個(gè)人組成的群體，并沒(méi)有處于一種習(xí)慣服從其他特定社會(huì)優(yōu)勢(shì)者的狀態(tài)。⑤[英]奧斯丁:《法理學(xué)的范圍》，劉星譯，中國(guó)法制出版社2002年版，第219頁(yè)。所以，主權(quán)者是由兩個(gè)顯著標(biāo)志相結(jié)合而成，第一個(gè)是肯定性的，第二個(gè)是否定性的，二者缺一不可。

另外，主權(quán)者是與獨(dú)立政治社會(huì)相關(guān)聯(lián)的。所謂的獨(dú)立政治社會(huì)，與自然性質(zhì)社會(huì)相對(duì)，即一個(gè)社會(huì)中的大多數(shù)人，或者所有人，都習(xí)慣性地服從一個(gè)特定或一般性的優(yōu)勢(shì)者，而這個(gè)優(yōu)勢(shì)者沒(méi)有習(xí)慣服從于其他人。⑥關(guān)于獨(dú)立政治社會(huì)的定義，奧斯丁批駁了其他幾位學(xué)者的定義，如邊沁、霍布斯、格老修斯和馬騰斯。參見(jiàn)[英]奧斯丁:《法理學(xué)的范圍》，劉星譯，中國(guó)法制出版社2002年版，第237－240頁(yè)。同時(shí)，奧斯丁承認(rèn)，因?yàn)椤蔼?dú)立政治社會(huì)”這一術(shù)語(yǔ)之抽象無(wú)法用精確的語(yǔ)言表述，自己的定義同樣是難免疏漏的，并努力給出了解釋。參見(jiàn)[英]奧斯丁:《法理學(xué)的范圍》，劉星譯，中國(guó)法制出版社2002年版，第228－237頁(yè)。而在自然性質(zhì)社會(huì)中，沒(méi)有一個(gè)人是生活處于隸屬狀態(tài)的，或者所有人是生活于獨(dú)立狀態(tài)的。

2.主權(quán)者的權(quán)力不受限制

奧斯丁認(rèn)為，既然主權(quán)者是不會(huì)習(xí)慣性服從任何其他的個(gè)人或集體，所以，其權(quán)力是不受限制的，否則便會(huì)同主權(quán)者這一定義本身自相矛盾。君主和主權(quán)者群體，可以試圖約束自己，或約束主權(quán)權(quán)力的其他繼承者。然而，即使主權(quán)者可以制定約束自己的法律，制定約束自己繼承者的法律，主權(quán)權(quán)力不可能受到法律限制這樣一種判斷，依然會(huì)是放之四海而皆準(zhǔn)的普遍真理，依然會(huì)是絕無(wú)例外的。①[英]奧斯丁:《法理學(xué)的范圍》，劉星譯，中國(guó)法制出版社2002年版，第278頁(yè)。

依照上述主張，我們可以分析得知:(1)主權(quán)者雖然可以自己制定法律約束自己，但是同樣也可以廢除，所以與其說(shuō)是限制，不如說(shuō)是一種自己行為的指導(dǎo)原則；(2)這里的不受約束指的是不受法律約束，而不是指不受道德的、宗教的和輿論的約束，主權(quán)者可能會(huì)受道德、輿論的壓力而改變命令；(3)如果當(dāng)主權(quán)者是由一個(gè)人組成，則他是不受法律限制的，但是如果是由一個(gè)群體構(gòu)成的，則當(dāng)他們作為組成成員時(shí)是受到限制的，但作為主權(quán)者這一整體時(shí)是不受法律約束的。

二、法律命令理論的批判——命令命題的失敗

以上命令理論和主權(quán)者理論共同構(gòu)成了奧斯丁法哲學(xué)理論，形成了一個(gè)邏輯自洽的法律性質(zhì)之說(shuō)明。但是這一理論雖然影響很大，但同樣是極不完善的，其已經(jīng)不能解釋現(xiàn)代社會(huì)復(fù)雜的法律現(xiàn)象和許多法體系的問(wèn)題，也影響到了許多法律的規(guī)范性問(wèn)題的解釋。

(一)方法論批判

1.還原論的失敗

從上述的闡述中，我們可以看到，奧斯丁的法哲學(xué)理論中，法律無(wú)非是一種制裁性的主權(quán)者統(tǒng)治的工具，是主權(quán)者的一種命令。法律的性質(zhì)最后被化約或還原為普遍性的命令，這其實(shí)是一種方法論上的還原主義。所謂的還原主義，一般是一種哲學(xué)解釋方法，即當(dāng)我們?nèi)ソ忉屢环N事物的本質(zhì)的時(shí)候，借用另一種事物來(lái)進(jìn)行替代性陳述。②A ndrei Marmor， Philosophy of Law，Princeton:Princeton University Press，2011， p.12.亦可參見(jiàn)中譯本[美]安德雷·馬默:《法哲學(xué)》，孫海波、王進(jìn)譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第12－13頁(yè)。奧斯丁即將法律還原為命令理論，用命令性質(zhì)替代法律的本質(zhì)。這一方法受到了凱爾森的極力抵制，后者最終發(fā)展出了一套純粹法理論。當(dāng)然，凱爾森實(shí)際上也并未完全擺脫還原論。③A ndrei Marmor， Philosophy of Law，Princeton:Princeton University Press， 2011， p.25.亦可參見(jiàn)中譯本[美]安德雷·馬默:《法哲學(xué)》，孫海波、王進(jìn)譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第25頁(yè)。但是，這種還原論的方法是錯(cuò)誤的，法律的本質(zhì)是一項(xiàng)規(guī)則，而不能通過(guò)命令來(lái)進(jìn)行解釋，將法律強(qiáng)行定性為命令，只會(huì)扭曲法律的本質(zhì)(至于命令如何不能解釋法律，下文內(nèi)容批判部分進(jìn)行詳述)。

2.“休謨定理”的違背

所謂休謨定理，即休謨難題，指在事物的實(shí)然與應(yīng)然之間不能互相推導(dǎo)，我們既不可能從實(shí)然就能得出應(yīng)然陳述，同樣也不能從應(yīng)然陳述得出實(shí)然的表達(dá)。這一難題常常成為理論上的鴻溝。從奧斯丁的主權(quán)者理論我們知道，臣民們是習(xí)慣服從于主權(quán)者的，也正是因?yàn)槌济駛兞?xí)慣服從于的是主權(quán)者，所以其頒布的命令才能稱為法律。所以，臣民們是習(xí)慣服從于法律的，這是一項(xiàng)事實(shí)上的描述，即實(shí)然。而我們知道，我們服從于法律，不是一種實(shí)然意義的陳述，而是一種應(yīng)然意義上的陳述，也即我們應(yīng)當(dāng)服從于法律，而不是實(shí)際上服從于法律，雖然大多數(shù)情況下我們是實(shí)際上服從于法律的。然而，在奧斯丁看來(lái)，我們絕大多數(shù)人實(shí)際上的一種守法狀態(tài)成為一種我們應(yīng)當(dāng)守法的原因，這樣的一種實(shí)然狀態(tài)推導(dǎo)出了應(yīng)然意義狀態(tài)。但是，任何方式的在應(yīng)然與實(shí)然間的互推都將違背休謨定理，從而在方法上歸于失敗。

(二)內(nèi)容論批判

在本部分，我們將對(duì)奧斯丁的法理論展開(kāi)內(nèi)容上的批判，而批判的形式則以簡(jiǎn)單的命題形式展開(kāi)。

命題一:法律命令不能區(qū)別于搶匪命令。④奧斯丁誤將搶匪的命令(imperative)稱為號(hào)令(command)，因?yàn)樘?hào)令一般與權(quán)威相連，我們顯然不能說(shuō)搶匪的命令具有權(quán)威性。但由于號(hào)令與權(quán)威相連，反而過(guò)于近似法律，不利于分析兩者區(qū)別，所以，此處仍采用命令作為模型。參見(jiàn)[英]哈特:《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第19頁(yè)。

我們可以設(shè)想一個(gè)簡(jiǎn)單的搶匪情境，即一個(gè)搶匪命令一個(gè)人交出錢(qián)來(lái)，不然就要射殺他。在這個(gè)簡(jiǎn)單情境中，我們依次添加三個(gè)因素，就可以接近奧斯丁的理論模型。第一個(gè)是普遍性，即將命令的受眾擴(kuò)大為一個(gè)群體；第二個(gè)是持續(xù)性，就是搶匪的脅迫時(shí)間是足夠長(zhǎng)的，而不是短暫的；第三個(gè)是普遍的習(xí)慣性服從，也就是說(shuō)搶匪足夠兇悍，他的命令得到了大多數(shù)受眾的遵守。另外，對(duì)發(fā)出命令的搶匪賦予兩個(gè)重要特征，其本身是獨(dú)立的和不服從于其他任何個(gè)人或者群體。這樣，一個(gè)搶匪情境已經(jīng)建立起來(lái)，基本等同于奧斯丁法理論的社會(huì)情境，那么，搶匪的命令也就等同于主權(quán)者的命令，即法律了。而且，屈于搶匪的淫威而實(shí)際上服從，并不等于我們有義務(wù)服從，而我們知道我們是有義務(wù)服從于法律的，所以這里奧斯丁顯然混淆了“被迫的(was obliged)”和“有義務(wù)的(had an obligation)”兩個(gè)重要語(yǔ)詞在表達(dá)內(nèi)涵上的差異。①詳見(jiàn)[英]哈特:《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第75－80頁(yè)。

命題二:法律的內(nèi)容不全是制裁的。

奧斯丁認(rèn)為法律是作為一種命令式的制裁，但實(shí)際上法律的內(nèi)容不全是制裁，還有其他內(nèi)容。一般來(lái)說(shuō)，只有刑法的規(guī)定最接近于奧斯丁的理論，都是禁止性規(guī)定，科予義務(wù)；婚姻、契約、遺囑等民事性法律規(guī)定則多數(shù)是授予權(quán)利的。但可能奧斯丁的支持者會(huì)這樣反駁，違反民事性規(guī)定將導(dǎo)致行為的無(wú)效，所以無(wú)效也是一種制裁。這顯然是對(duì)“無(wú)效”這一概念的擴(kuò)張，造成混亂，因?yàn)闊o(wú)效可能并不必然是一種惡。例如，一個(gè)六七歲小孩私自做主將家中貴重物品贈(zèng)與朋友，這樣一個(gè)行為的無(wú)效對(duì)于小孩本人及其監(jiān)護(hù)人并不是一種制裁，而是一種保護(hù)。

凱爾森在法律的內(nèi)容上，基本與奧斯丁共享這樣的命題，即法律必然是制裁性的。他認(rèn)為授權(quán)規(guī)則只不過(guò)是法律的片段，不具有真正的“法”地位。②根 據(jù)凱爾森理論，法律規(guī)范分兩種:主要規(guī)范，也就是對(duì)違反次要規(guī)范的制裁性；次要規(guī)范，指的是一種義務(wù)性行為。所以，次要規(guī)范的效力依賴于主要規(guī)范，主要規(guī)范才是真正的法律規(guī)范。參見(jiàn)[奧]凱爾森:《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，商務(wù)印書(shū)館2013年版，第107－108頁(yè)。但是，法律的功能主要是指導(dǎo)規(guī)劃生活(主要功能)，其次才是補(bǔ)救(次要功能)，所以?shī)W斯丁和凱爾森兩人將法律的功能主次顛倒，扭曲了法律的本質(zhì)。誠(chéng)如哈特所言:“這個(gè)理論的兩個(gè)版本，都企圖將法律規(guī)則顯然相異的多樣性，化約為一個(gè)單一的形式，并宣稱此單一形式可以表現(xiàn)法律的真正本質(zhì)。這兩個(gè)版本雖然是以不同的方式，但都將制裁作為核心的重要因素，但是如果我們能夠說(shuō)明沒(méi)有制裁的法律是完全可以想象的話，這兩個(gè)版本都將失敗?！雹踇英]哈特:《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第36頁(yè)。

命題三:法律命令也適用于主權(quán)者。④也即主權(quán)者是受到法律限制的，在下文將對(duì)這一命題進(jìn)行詳述。

奧斯丁認(rèn)為法律是主權(quán)者的命令，而主權(quán)者本身是在法律之外的，這種命令完全是涉他形式的。但是根據(jù)現(xiàn)代社會(huì)立法理論，立法不過(guò)是引進(jìn)或修正社會(huì)應(yīng)普遍遵守的一般行為標(biāo)準(zhǔn)，立法者并不必然就是對(duì)他人下達(dá)命令的人；他好比一個(gè)約定的提出者，運(yùn)用了規(guī)則授予的權(quán)力，但是一旦約定生效，雙方都是處于約束中的，而不能超脫于法律之外。所以，主權(quán)者雖然自身是制定法律的主體，同時(shí)也是受到法律約束的主體。

命題四:法律的起源并不都是命令的發(fā)出。

根據(jù)命令理論，法律全是主權(quán)者發(fā)出的命令，也就是有意創(chuàng)設(shè)的，一般是通過(guò)明示的直接表達(dá)，也可以通過(guò)間接的表達(dá)(如授權(quán)或默許)。所以，習(xí)慣法只有當(dāng)法院刻意適用時(shí)才是法律。對(duì)此，筆者提出兩點(diǎn)異議。第一，這應(yīng)該只是適用于特定的法律體系，不具有一般性。因?yàn)槲覀兺瑯涌梢栽O(shè)想某個(gè)法律體系認(rèn)為法院適用前習(xí)慣即具有法律地位，如成文法一般，被適用前就是法律了。而奧斯丁顯然是追求一般法理論的。第二，即使我們承認(rèn)直到法院適用習(xí)慣前，習(xí)慣并不是法律，同樣我們也可以主張，將主權(quán)者的未加干涉當(dāng)成是這些習(xí)慣規(guī)則應(yīng)該被服從的默示表達(dá)。顯然命令說(shuō)是無(wú)法排除這一可能性的，即其理論主張不具有必然性。

命題五:主權(quán)者理論不能維持立法權(quán)威的連續(xù)性。

在奧斯丁的法理論社會(huì)情境中，臣民們是習(xí)慣服從于主權(quán)者的。但是，“習(xí)慣服從”一詞含義較為復(fù)雜，既可以指對(duì)強(qiáng)盜命令的服從，也可以指對(duì)權(quán)威的服從。我們還可以舉一個(gè)簡(jiǎn)單的模型，如在君主雷克斯(Rex)統(tǒng)治下，臣民們迫于懲罰的壓力會(huì)服從于雷克斯。但這種服從能否有習(xí)慣性之不加反思、輕易的以及根深蒂固的特性則很難說(shuō)，將其與我們?cè)绮蜁r(shí)習(xí)慣性看報(bào)紙相比，二者還是有區(qū)別的。

我們可以繼續(xù)推進(jìn)，當(dāng)雷克斯一世去世，繼位的雷克斯二世(RexⅡ)如何取得臣民的習(xí)慣性服從呢?因?yàn)闆](méi)有任何東西使他一開(kāi)始就成為主權(quán)者。在這之間通常來(lái)說(shuō)有一個(gè)過(guò)渡期或間隙。所以，“這一情況無(wú)法說(shuō)明我們?cè)诿恳粋€(gè)正常的法體系中所觀察到的連續(xù)性。首先，對(duì)一位立法者所下達(dá)之命令的單純服從習(xí)慣，并不能夠授予新立法者任何繼承的權(quán)利，以及以自己名義下達(dá)命令的權(quán)利。其次，服從習(xí)慣本身并不能夠提供“新立法者的命令將會(huì)獲得服從”這件事的可能性，或者說(shuō)有這樣的預(yù)設(shè)?！雹賉英]哈特:《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第50頁(yè)。

但是可能是奧斯丁的疏忽，我們將替他補(bǔ)上這樣的權(quán)力預(yù)設(shè)，則此時(shí)必將面臨著比習(xí)慣服從更加復(fù)雜的社會(huì)實(shí)踐，即一定要有對(duì)新立法者繼承資格的規(guī)則的接受。在處理這個(gè)問(wèn)題前，我們先討論習(xí)慣和規(guī)則之間的差異，即一個(gè)群體有著某種習(xí)慣，如周六晚上看電影；和一個(gè)群體有著這樣的規(guī)則，進(jìn)教堂時(shí)男士必須脫帽，那么這兩者到底有何差異呢?在哈特看來(lái)，認(rèn)為有以下三點(diǎn)②[英]哈特:《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第51－53頁(yè)。:

1.偏離習(xí)慣并不必然受到任何形式的批評(píng)，而規(guī)則的違反則肯定會(huì)遭受要求遵守的壓力。

2.在規(guī)則存在的地方，不但實(shí)際上會(huì)有這樣的批評(píng)，且對(duì)于違反規(guī)則這一行為都會(huì)被認(rèn)為是受到批評(píng)的好理由。也就是說(shuō)，這一批評(píng)是可以得到辯護(hù)的。

3.第三個(gè)差異可以稱之為規(guī)則的內(nèi)在面向。對(duì)于習(xí)慣的遵守，人們不需要去刻意地維持，只要存在他人同樣行為的這一事實(shí)即可，這是一種“外在”面向。但規(guī)則除共享了習(xí)慣的這一外在面向，還要求規(guī)則內(nèi)的人將其視為整個(gè)群體必須遵守的普遍標(biāo)準(zhǔn)。每當(dāng)規(guī)則被違反時(shí)，都會(huì)被批評(píng)、要求遵守，這即所謂的規(guī)則“內(nèi)在面向”。

此時(shí)，我們?cè)侔岩暰€拉回到法律問(wèn)題上來(lái)。在雷克斯統(tǒng)治的社會(huì)里，我們引入這樣一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)可能更加符合現(xiàn)代法律世界，即任何雷克斯所規(guī)定的行動(dòng)都必須去做。這使得我們最初對(duì)雷克斯的單純服從習(xí)慣所描繪的情況發(fā)生了轉(zhuǎn)變。因?yàn)樵诖朔N規(guī)則被接受的情形下，實(shí)際上雷克斯不僅規(guī)定必須做的事，并且他也有權(quán)利做規(guī)定；并且，人們不僅對(duì)其命令普遍服從，同時(shí)也普遍接受，服從雷克斯是對(duì)的。那么，現(xiàn)在雷克斯的言辭成為行為的標(biāo)準(zhǔn)，因此對(duì)其所指示行為的偏離將會(huì)遭到批評(píng)，人們現(xiàn)在普遍根據(jù)他的言辭來(lái)證立批判或遵從的要求，并且這樣的證立方式也為人們普遍接受。而到這里我們發(fā)現(xiàn)，法律已經(jīng)呈現(xiàn)出了規(guī)則的內(nèi)在面向，而不僅僅是奧斯丁理論中的被迫服從。

所以，為了維護(hù)法律的連續(xù)性，則必須有這樣一個(gè)規(guī)則，即授予每個(gè)立法者如同雷克斯一世一樣的情形。但是，建立在這種表達(dá)出人們對(duì)規(guī)則的接受的社會(huì)實(shí)踐，已經(jīng)不同于單純的習(xí)慣服從那么簡(jiǎn)單的事實(shí)了。

命題六:主權(quán)者理論不能維持法律的連續(xù)性。

奧斯丁法哲學(xué)將法律的遵守視為臣民對(duì)主權(quán)者命令的習(xí)慣性服從的一個(gè)重大缺陷就是不能解釋法律本身的連續(xù)性，即先前死了很久的立法者制定的法律現(xiàn)在為何仍舊是后來(lái)社會(huì)的法律?因?yàn)槲覀兊姆梢粋€(gè)顯著的特征就是比其制定者和習(xí)慣服從者那些人的生命力更長(zhǎng)。對(duì)此，霍布斯有個(gè)天才的嘗試，甚為邊沁和奧斯丁所贊同，即“立法者并不是那個(gè)以其權(quán)威將法律最初制定出來(lái)的人，而是以其權(quán)威使得它們現(xiàn)在繼續(xù)作為法律的人”③[英]霍布斯:《利維坦》，黎思復(fù)、黎廷弼譯，商務(wù)印書(shū)館1985年版，第208頁(yè)。。即一個(gè)可能對(duì)法律持續(xù)性作出解決的論證是前一個(gè)或一些主權(quán)者制定的法律經(jīng)過(guò)現(xiàn)在主權(quán)者的確認(rèn)便具備了法律的地位，而這個(gè)方法是可以通過(guò)默示的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)的。但是這個(gè)辯解同前面對(duì)習(xí)慣法之法律地位辯護(hù)路徑如出一轍，只不過(guò)在此是無(wú)能為力了。倘若說(shuō)習(xí)慣只有經(jīng)過(guò)主權(quán)者的確認(rèn)或法院的適用才具備法律地位還可以牽強(qiáng)附會(huì)，那么認(rèn)為在主權(quán)者默認(rèn)前或法院適用前，過(guò)去的主權(quán)者指定的法律便不是法律則是非?；闹嚨?。一如哈特的舉例，說(shuō)維多利亞時(shí)代制定法和今天的女王議會(huì)所通過(guò)的制定法對(duì)于今日的英國(guó)來(lái)說(shuō)具有完全的同等法律地位，即便在議院確認(rèn)或法院適用前就是法律了。這樣做的唯一優(yōu)點(diǎn)便是提出了一個(gè)模糊的唯實(shí)論式的提醒。④法唯實(shí)論指的是法律現(xiàn)實(shí)主義，哈特在《法律的概念》第七章中對(duì)其作了批判。

命題七:主權(quán)者是受到法律限制的。

奧斯丁的法理論中，主權(quán)者是不服從于任何其他個(gè)人或群體的，即權(quán)力是不受到法律限制的，否則便同主權(quán)者這一定義本身相矛盾。這一理論相當(dāng)?shù)恼T人，因?yàn)槠湟徊⒔鉀Q了兩個(gè)主要問(wèn)題:一是可以從主權(quán)者的命令中鑒別出法律，以將其區(qū)別于道德、習(xí)慣或其他社會(huì)規(guī)則；二是可以確定我們所面對(duì)的是一個(gè)獨(dú)立的法律體系，還是某個(gè)更大的法律體系的一部分。但是這一主張的缺陷是很大的，對(duì)此，我們可以提出以下五點(diǎn)非常嚴(yán)密的批判:⑤[英]哈特:《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第64－65頁(yè)。

1.對(duì)立法權(quán)威的法律限制，并不是要求立法者去服從某一個(gè)更高的立法者，而是授予他立法資格的一些規(guī)則，以對(duì)其立法方式進(jìn)行限制；

2.為了證實(shí)某個(gè)法案是否為法律，我們不需要追溯到立法者的意志，只要我們證實(shí)這項(xiàng)法律是由某個(gè)規(guī)則授予立法資格的立法者制定的，而其中不包含任何對(duì)這一立法的限制即可；

3.為了證明一個(gè)獨(dú)立的法體系，也不必要去證明這個(gè)法體系的最高立法者是不受法律限制的，我們必須證明的是授予立法者資格的規(guī)則并未授予在同樣的領(lǐng)域內(nèi)具有更高的權(quán)威的人；

4.我們應(yīng)當(dāng)區(qū)分在法律上不受限制和最高之間的關(guān)系，雖然立法者受到限制，但只要是法領(lǐng)域內(nèi)最高的立法者就可以了；

5.盡管是否存在限制立法者權(quán)能之規(guī)則是關(guān)鍵性的，但是相對(duì)而言，立法者的習(xí)慣服從至多也只是作為一種間接證據(jù)罷了。

命題八:奧斯丁的主權(quán)者是不存在的。

根據(jù)現(xiàn)代世界的法律體系，通常會(huì)認(rèn)為即使最高立法機(jī)構(gòu)的立法權(quán)力也是受到法律限制的，但是我們可以暫時(shí)假設(shè)拋開(kāi)這些認(rèn)識(shí)，看看能否找到奧斯丁理論中不受限制的主權(quán)者，或在現(xiàn)代的民主立法中是否存在這樣的主權(quán)者。

依據(jù)奧斯丁的陳述，在民主立法體制中，構(gòu)成或形成擁有主權(quán)者之主體的人并不是被選出來(lái)的代表，而是選民。因此，在英國(guó)，真正的主權(quán)者乃是國(guó)王、貴族以及下議院的選舉人。同理，在美國(guó)，每個(gè)州的主權(quán)者便是任命立法機(jī)構(gòu)的公民團(tuán)體。這樣，英國(guó)和美國(guó)其余的公民便服從于選舉人這一團(tuán)體。但是此說(shuō)法顯然是無(wú)法接受的，除非這里的“服從”一詞有著不同于尋常的含義。

我們?cè)囍鐾艘徊降恼撟C。認(rèn)為全社會(huì)擁有選舉權(quán)的人組成的團(tuán)體為主權(quán)者，那么便會(huì)造成“大多數(shù)人”習(xí)慣服從于他們自己。為應(yīng)付這個(gè)批判，我們可以將社會(huì)成員的人格區(qū)分為作為個(gè)人的私人人格和作為選舉人的公務(wù)資格。這樣似乎就不是我們服從于我們自己了，而是服從于另外一個(gè)人格了。但是這樣的區(qū)分仍舊拯救不了主權(quán)者理論，因?yàn)榇颂庯@然必須有著特定的授權(quán)規(guī)則，授予這種資格，并且他們也遵從這樣的規(guī)則有效選舉和立法。唯有指涉這樣的規(guī)則，我們才能將這個(gè)團(tuán)體的所做的事鑒別為立法或選舉。但是，這些規(guī)則本身顯然不具有主權(quán)者命令的地位，因?yàn)槌且?guī)則已經(jīng)存在并被遵守，否則便沒(méi)有任何東西可被當(dāng)作是主權(quán)者的命令。申言之，主權(quán)者不能獨(dú)立于規(guī)則之外被確認(rèn)出來(lái)了。那么，我們也就不能將其視為僅僅是社會(huì)服從于主權(quán)者的條件了，相反，這些規(guī)則構(gòu)成了主權(quán)者的一部分了。所以，選舉人在選舉他們的代表的時(shí)候遵從了規(guī)則。這樣，就把這個(gè)理論至多帶回到這樣一個(gè)形式:主權(quán)者是立法機(jī)構(gòu)，而不是選舉人。但難題依然還在:因?yàn)榱⒎C(jī)構(gòu)仍舊可能受到法律對(duì)其權(quán)力的限制，這個(gè)與立法者理論是矛盾的。

綜上所述，在方法論上，奧斯丁犯了還原論和違背休謨難題的錯(cuò)誤；在內(nèi)容論上，命題一到命題四宣告了命令理論的破產(chǎn)，而命題五到命題八宣告了主權(quán)者理論的破產(chǎn)。因此，整個(gè)規(guī)則命題被瓦解，我們需要重新尋找“法律是什么”這個(gè)難題的答案。

三、法律是初級(jí)規(guī)則和次級(jí)規(guī)則的結(jié)合——規(guī)則命題之重構(gòu)

鑒于以上論述，哈特認(rèn)為必須用“規(guī)則”重構(gòu)法律體系。而鑒于“慣習(xí)式的社會(huì)結(jié)構(gòu)”①[英]哈特:《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第83頁(yè)。只有單一規(guī)則，即命令式的義務(wù)規(guī)則，哈特稱之為科予義務(wù)之初級(jí)規(guī)則，其存在三個(gè)缺陷:

1.不確定性:即群體生活所依賴的規(guī)則并不會(huì)形成一個(gè)體系，而只會(huì)是一批個(gè)別獨(dú)立的標(biāo)準(zhǔn)，沒(méi)有任何可供鑒別的或共同的標(biāo)識(shí)。一旦人們對(duì)于某個(gè)規(guī)則發(fā)生爭(zhēng)議，將沒(méi)有任何解決爭(zhēng)議的程序。

2.靜態(tài)性:這種社會(huì)結(jié)構(gòu)中，規(guī)則的形成和消滅都是一種緩慢的生長(zhǎng)過(guò)程，不存在任何為適應(yīng)變動(dòng)的環(huán)境而可以改變規(guī)則的方法，近似一種靜態(tài)狀態(tài)。

3.分散性:規(guī)則運(yùn)行是需要維持的，而維持社會(huì)規(guī)則的壓力在這個(gè)“慣習(xí)社會(huì)結(jié)構(gòu)”中是無(wú)組織的、分散的，因而也是無(wú)效率的。

所以，必須引進(jìn)三個(gè)次級(jí)規(guī)則作為相應(yīng)的補(bǔ)救方法，由前法律世界邁向法律世界的關(guān)鍵一步就在于此，三個(gè)補(bǔ)救方法結(jié)合在一起就足以使得初級(jí)規(guī)則的體制不容置疑地轉(zhuǎn)變?yōu)榉审w系。法律就是初級(jí)規(guī)則和次級(jí)規(guī)則的結(jié)合。本文將之稱為規(guī)則命題。

初級(jí)規(guī)則所涉及的是個(gè)人必須去做或不可以做的行為，相對(duì)地，次級(jí)規(guī)則都是關(guān)于初級(jí)規(guī)則本身的。他們規(guī)定了初級(jí)規(guī)則被確定、引進(jìn)、廢止、變動(dòng)的方式，以及違規(guī)事實(shí)被決定、確定的方式。①[英]哈特:《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第85－86頁(yè)

具體而言，次級(jí)規(guī)則又有以下三種類型:一是承認(rèn)規(guī)則。引進(jìn)承認(rèn)規(guī)則的目的在于補(bǔ)救初級(jí)規(guī)則體制的不確定性，消除規(guī)則之存在的爭(zhēng)議。凡有此種承認(rèn)存在之處，就存在一個(gè)相當(dāng)簡(jiǎn)單的次級(jí)規(guī)則，一個(gè)鑒別科予義務(wù)體制初級(jí)規(guī)則的決定性規(guī)則。②[英]哈特:《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第86頁(yè)。但需要注意的是，承認(rèn)規(guī)則可能很復(fù)雜而不止一種，所以還有位階之分。二是變更規(guī)則。引進(jìn)變更規(guī)則，使得規(guī)則的產(chǎn)生和消滅不再是自然的緩慢歷程，而是可以自由創(chuàng)設(shè)。最簡(jiǎn)單的莫如授權(quán)給某人為群體生活引進(jìn)新的初級(jí)行為規(guī)則以及廢止舊的規(guī)則。三是裁判規(guī)則。引進(jìn)裁判規(guī)則使得社會(huì)壓力有序組織起來(lái)，不僅規(guī)定了誰(shuí)是裁判者，而且也界定了裁判者必須遵循的程序。這些次級(jí)規(guī)則提供了體系中集中化的官方“制裁”。③[ 英]哈特:《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第88頁(yè)。用凱爾森之言，法律作為一種強(qiáng)制秩序，是對(duì)武力使用的壟斷。參見(jiàn)[奧]凱爾森:《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，商務(wù)印書(shū)館2013年版，第49－53頁(yè)。

至此，我們不但擁有了法體系的核心，而且在法學(xué)家和政治理論家們之間的許多困惑現(xiàn)象的分析上，也有了最強(qiáng)而有力的工具。但是，我們必須以這樣的警告來(lái)結(jié)束本節(jié)內(nèi)容:“雖然初級(jí)規(guī)則和次級(jí)規(guī)則的結(jié)合，說(shuō)明了法律的許多面向，而值得被我們賦予中心的地位，但是這個(gè)結(jié)合本身不能闡明每一個(gè)問(wèn)題，初級(jí)規(guī)則和次級(jí)規(guī)則的結(jié)合處于法體系的中心，但它不是全部，而且當(dāng)我們從中心向外移動(dòng)時(shí)，我們將必須以在后面幾章將指出的方式，來(lái)容納不同性質(zhì)的要素?！雹躘英]哈特:《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第89頁(yè)。

四、結(jié)語(yǔ)

雖然奧斯丁努力通過(guò)命令和主權(quán)者兩項(xiàng)理論緊密結(jié)合、互動(dòng)，試圖對(duì)“法律是什么”這一問(wèn)題作出令人滿意的答復(fù)，自以為找到了“法律科學(xué)之關(guān)鍵”，但很遺憾，他的努力是失敗的，不論是在方法論上，還是在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上。誠(chéng)如哈特所言:這個(gè)理論不僅在細(xì)部上是錯(cuò)誤的，并且命令、習(xí)慣，以及服從等簡(jiǎn)單的觀念，對(duì)于法律的分析而言都是不適當(dāng)?shù)?。相反地，我們需要的是授?quán)規(guī)則的觀念(其授權(quán)可能是有限的或無(wú)限的)，這種規(guī)則以特定的方式授予某個(gè)人或某些人以遵從特定程序之方式來(lái)立法的資格。⑤[英]哈特:《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第70頁(yè)?；蛘哒f(shuō)，這個(gè)理論失敗的根本原因是，其所建構(gòu)的要素，即命令、服從、習(xí)慣和威脅等觀念，并不包括，或者說(shuō)不能通過(guò)把這些要素組合起來(lái)產(chǎn)生“規(guī)則”的觀念，而如果沒(méi)有這個(gè)觀念，我們就連最基本形態(tài)的法律也無(wú)法說(shuō)明。⑥[英]哈特:《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第73－74頁(yè)。

但并不是說(shuō)他的理論毫無(wú)合理性，有三點(diǎn)不可謂不是洞見(jiàn):第一，他準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)到了法律是一種對(duì)人行動(dòng)的規(guī)范和指示，這已經(jīng)成為當(dāng)代法哲學(xué)討論的共識(shí)和出發(fā)點(diǎn)；第二，他準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)到了法律的強(qiáng)制性，法律指引人行動(dòng)的方式是義務(wù)的而非任意的；⑦Andrei Marmor，Philosophy of Law，Princeton:Princeton University Press， 2011， pp.36－42.第三，雖然命令概念這個(gè)工具無(wú)法提供法律一般性質(zhì)的說(shuō)明，但是命令背后所揭示的那種法律直覺(jué)——社會(huì)事實(shí)命題與獨(dú)立于內(nèi)容，依然是當(dāng)今法理論的核心要點(diǎn)。⑧陳景輝:《命令與法的基本性質(zhì)》，《北方法學(xué)》2013年第4期。當(dāng)然，他的這種預(yù)測(cè)理論雖然觀察到了規(guī)則的外在面向，如果從實(shí)踐哲學(xué)來(lái)看，即基于人類趨利避害的本性，給出了動(dòng)機(jī)性的理由，但還不是規(guī)范性理由，而人類的行動(dòng)理由是需要規(guī)范性支持的，特別是法律、道德等實(shí)踐門(mén)類。所以“習(xí)慣性服從”等概念無(wú)助于解決法律的規(guī)范性問(wèn)題。⑨當(dāng)然，亦有學(xué)者對(duì)奧斯丁的理論提出了新的見(jiàn)解。參見(jiàn)周祖成、張印:《對(duì)奧斯丁法律概念的再認(rèn)識(shí)》，《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第1期。而哈特的規(guī)則理論或許是更好的答案，至于他對(duì)現(xiàn)代世界復(fù)雜的法律實(shí)踐中的缺陷和不足的解釋，則需要另外一篇文章來(lái)專門(mén)論述了。

D903

A

1003－4145[2017]12－0161－07

⑤奧斯丁將法律的性質(zhì)定性為命令，這一思想可以追溯到霍布斯的命令理論，且將法律作為國(guó)家統(tǒng)治的工具。參見(jiàn)[英]霍布斯:《利維坦》，黎思復(fù)、黎廷弼譯，商務(wù)印書(shū)館1985年版。

2017－10－09

田太榮(1979—)，男，陜西韓城人，西安交通大學(xué)法學(xué)院博士研究生，研究方向?yàn)榉芍卫韺W(xué)、行政法治理論與法律文化。

馬治國(guó)(1959—)，男，陜西綏德人，西安交通大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師。

(責(zé)任編輯:迎朝)