本刊編輯部

《網(wǎng)絡(luò)平臺壟斷與治理系列研討會之電商平臺》各方意見綜述

本刊編輯部

一、會議背景

2007年8月30日，《中華人民共和國反壟斷法》（簡稱“反壟斷法”）頒布，自2008年8月1日起施行。十年間，我國不斷提高對反壟斷法和競爭政策的重視程度，反壟斷法從無到有，從新入門的實施反壟斷法的國家到全球最重要的三個反壟斷法國家和地區(qū)，取得驕人的成績。在最具活力、顛覆性和自然壟斷特征的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，我國反壟斷執(zhí)法也一直在積極探索中，并不斷面臨新的課題和挑戰(zhàn)。

當(dāng)下，超級網(wǎng)絡(luò)平臺的治理難題已然成為中國乃至世界互聯(lián)網(wǎng)治理的共同挑戰(zhàn)。為了促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)規(guī)范化、法治化發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)實驗室擬在《反壟斷法》頒布和實施十周年之際，聯(lián)合社會各界開展針對電子商務(wù)、社交媒體、搜索引擎、網(wǎng)約車等領(lǐng)域的中國超級網(wǎng)絡(luò)平臺壟斷與治理系列研究，組織多方調(diào)研和系列研討，以期最終形成并發(fā)布多個細(xì)分領(lǐng)域超級網(wǎng)絡(luò)平臺壟斷與治理研究報告。本期以“網(wǎng)絡(luò)平臺壟斷與治理系列研討會之電商平臺”為開端，特邀國內(nèi)外反壟斷、互聯(lián)網(wǎng)治理、電子商務(wù)領(lǐng)域的政府部門領(lǐng)導(dǎo)、專家學(xué)者、律師、企業(yè)代表和權(quán)威媒體，在回顧和展望《反壟斷法》的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)執(zhí)法歷程同時，以近期沖突不斷的電子商務(wù)領(lǐng)域為切入點，通過典型案例和中外情況對比，分析電商平臺壟斷現(xiàn)狀、特征與趨勢，總結(jié)平臺壟斷給電商領(lǐng)域帶來的危害與挑戰(zhàn)，探尋超級電商平臺的治理之道，期冀為政府、產(chǎn)業(yè)和社會提供建設(shè)性的對策建議及參考。

二、各方爭論焦點

（一）超級網(wǎng)絡(luò)平臺崛起挑戰(zhàn)反壟斷法等現(xiàn)有競爭法律法規(guī)

隨著行業(yè)壯大、企業(yè)成長、技術(shù)進(jìn)步和模式創(chuàng)新，反壟斷法等現(xiàn)有競爭法律法規(guī)在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的實施正面臨新的課題，其中最大的挑戰(zhàn)和沖擊很可能來自網(wǎng)絡(luò)平臺特別是超級網(wǎng)絡(luò)平臺的崛起。

互聯(lián)網(wǎng)實驗室在研究中，將超級網(wǎng)絡(luò)平臺界定為匯聚全球十億級高粘度活躍用戶的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用與服務(wù)平臺。這些平臺主要集中在美國和中國，包括美國兩大移動操作系統(tǒng)平臺蘋果和谷歌、社交媒體平臺臉書、云計算平臺亞馬遜以及新興的共享經(jīng)濟平臺Uber和Airbnb，中國的BAT以及滴滴出行等共享經(jīng)濟平臺。這些平臺的發(fā)展正進(jìn)入“強者愈強”的良好狀態(tài)，勢如破竹的財富匯聚效應(yīng)和不可阻擋的競爭優(yōu)勢，加上強大的社會動員能力和海量數(shù)據(jù)的匯聚能力，逐漸成為全球民眾在網(wǎng)絡(luò)空間最不可或缺的新型信息基礎(chǔ)設(shè)施，具備公共性和私有性雙重屬性，徹底改變現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)治理體系和規(guī)則。

與會專家指出，推崇平等、開放、共享、創(chuàng)新的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)具有天然壟斷的強大慣性。互聯(lián)網(wǎng)巨頭可以輕易把觸角伸向任何一個角落，獲得海量的用戶，而且規(guī)模越大資源聚合能力就越強，最終實現(xiàn)“贏者通吃”。與傳統(tǒng)企業(yè)巨頭相比，超級網(wǎng)絡(luò)平臺的壟斷危害要大得多。

“超級網(wǎng)絡(luò)平臺的治理迎來了危險時刻，不采取有效措施很有可能遭遇硬著陸，對整個經(jīng)濟社會發(fā)展造成難以估量的影響。”座談會一開始，汕頭大學(xué)國際互聯(lián)網(wǎng)研究院院長、互聯(lián)網(wǎng)實驗室創(chuàng)始人、主任方興東博士就表達(dá)了自己的擔(dān)憂。

（二）阿里巴巴等超級網(wǎng)絡(luò)平臺的“二選一”是不正當(dāng)競爭還是壟斷？

今年互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)連續(xù)爆出阿里巴巴京東“二選一”爭論、菜鳥順豐數(shù)據(jù)接口關(guān)閉、微信封殺淘寶客、華為微信用戶數(shù)據(jù)爭持、蘋果微信打賞風(fēng)波等事件，這些事件都有一些基本特點：直接影響每一個網(wǎng)民的切身利益，也就是具有極強的公共性。但是，其中缺乏基本的游戲規(guī)則和規(guī)范，行為準(zhǔn)則仿佛只是由巨頭之間的利益和喜好來決定?？梢姡@正是網(wǎng)絡(luò)平臺權(quán)力濫用、平臺責(zé)任泛化的表現(xiàn)。

互聯(lián)網(wǎng)實驗室高級分析師嚴(yán)峰在分享他對電商領(lǐng)域不規(guī)范競爭行為的研究時指出，阿里巴巴目前在B2B市場、網(wǎng)絡(luò)零售及跨境電商方面都已經(jīng)占據(jù)巨大的市場份額，通過對其在用戶規(guī)模、市場地位、用戶粘性以及擴張趨勢等方面的判斷可以看出，阿里巴巴已經(jīng)成為國內(nèi)名副其實的超級網(wǎng)絡(luò)平臺。而伴隨著阿里巴巴平臺的成長，其不規(guī)范競爭行為呈現(xiàn)出階段性升級態(tài)勢，包括沉默期、成長期、爆發(fā)期和升級期。總結(jié)這四個階段的不規(guī)范競爭行為的特征趨勢可以發(fā)現(xiàn)，呈現(xiàn)行為日益多樣化、手段越發(fā)隱蔽、野心漸趨膨脹、行為趨向壟斷等四大特征。這些特征伴隨著阿里巴巴企業(yè)目標(biāo)不斷變化，從早期的謀求發(fā)展，到鞏固地位，再到追求利益，現(xiàn)在已經(jīng)變成對數(shù)據(jù)資源的把控。同時，這也折射出了阿里巴巴如何從不規(guī)范競爭一步步走向行業(yè)壟斷的歷程，其中針對商家“二選一”行為的發(fā)展變化過程最具代表性。

東北財經(jīng)大學(xué)產(chǎn)業(yè)組織與企業(yè)組織研究中心于左教授也認(rèn)為，阿里巴巴在B2C和C2C領(lǐng)域都占據(jù)了極大的市場份額，在中國大陸網(wǎng)絡(luò)零售市場具有支配地位，這是不可否認(rèn)的。并進(jìn)一步指出，阿里巴巴在中國大陸網(wǎng)絡(luò)零售市場中的“二選一”、獨家協(xié)議、屏蔽第三方支付工具、廣告位競價排名、移動端濫用搜索服務(wù)等行為涉嫌濫用市場支配地位。

北京市律師協(xié)會競爭與反壟斷法律專業(yè)委員會主任、北京大成律所高級合伙人魏士廩則認(rèn)為，在3Q案中爭議就起源于“二選一”，現(xiàn)在電商領(lǐng)域又碰到“二選一”，如阿里巴巴與京東的“二選一”，可能背后與市場力量都有關(guān)系，但是也不一定是反壟斷問題，可能是一個反不正當(dāng)競爭問題。

（三）互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)壟斷對國家、社會和行業(yè)利益帶來哪些危害？

于左教授在談到壟斷的危害時強調(diào)，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的各種合謀、經(jīng)營者集中和濫用市場支配地位等壟斷行為，對中國的創(chuàng)新不利，對中國發(fā)展實體經(jīng)濟不利，對“互聯(lián)網(wǎng)+”不利。

嚴(yán)峰則以阿里巴巴近年的不規(guī)范競爭行為為例，具體分析了互聯(lián)網(wǎng)壟斷的四大危害：第一，腐蝕行業(yè)生態(tài)健康。頻繁祭出“二選一”，打擊同行，損害商家。利用把控平臺數(shù)據(jù)優(yōu)勢，形成“二政府”。降低消費者購物體驗，損害用戶合法權(quán)益。內(nèi)耗中國電商行業(yè)實力，弱化國際競爭力；第二，扼殺中小企業(yè)創(chuàng)新。誘導(dǎo)商家惡性競爭，破壞公平秩序。破壞網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟，扼殺企業(yè)創(chuàng)新；第三，獨占新經(jīng)濟福利。贏者通吃的投資行為準(zhǔn)則，左右創(chuàng)業(yè)者選邊站。投資并購形成新壟斷，影響每一個國人?！罢毯弦弧被献鳎壖艿胤浇?jīng)濟發(fā)展；第四，影響國家政經(jīng)安全。存在1.身份風(fēng)險：VIE結(jié)構(gòu)、外資控股、美國上市。2.話語風(fēng)險：投資控制傳媒平臺，掌控話語體系權(quán)力。3.數(shù)據(jù)風(fēng)險：擁有大數(shù)據(jù)資源，威脅國家網(wǎng)絡(luò)安全。4.國際風(fēng)險：出海綜合性風(fēng)險增加，易反噬國民經(jīng)濟安全。

方興東博士也補充道，目前阿里巴巴在學(xué)界的滲透效果也已經(jīng)顯現(xiàn)。各個律師事務(wù)所幾乎沒有不跟它合作的，對立法的滲透有目共睹。對于媒體的控制，阿里巴巴本身即擁有強大的媒體，也控制了許多媒體。這種權(quán)力濫用下去，一定會動搖政府的執(zhí)政能力。

中國信息經(jīng)濟學(xué)會理事長楊培芳也表示，阿里巴巴提出的要做國家企業(yè)的口號有悖于“開放共享、扁平關(guān)聯(lián)、協(xié)同互利”的互聯(lián)網(wǎng)精神，企業(yè)的市場壟斷只要危害了消費者利益或者是危害公平競爭，就一定要反對。

（四）3Q案對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷執(zhí)法的影響與意義

《反壟斷法》2008年正式實施后，在最具活力、創(chuàng)新和自然壟斷特征的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)審理了唐山人人訴百度案、360訴騰訊壟斷案等歷史性案件，對互聯(lián)網(wǎng)競爭秩序和規(guī)則產(chǎn)生了巨大的影響，其意義重大。其中3Q案二審更是被我國最高法院定為指導(dǎo)性案例第78號，成為國內(nèi)外競爭法學(xué)者廣泛研究的經(jīng)典案例。吳韜教授認(rèn)為，3Q案將影響法院對類似案例的審理，并在世界范圍內(nèi)引起很大反響。3Q大戰(zhàn)案本身有得有失，對中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷意義重大。

1.3 Q案確立了互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)市場界定標(biāo)準(zhǔn)

吳韜教授表示，綜觀二審判決書主要有三個亮點：第一，是對相關(guān)市場界定在競爭分析中的絕對性地位提出了挑戰(zhàn)。對一個企業(yè)的支配地位認(rèn)定，以及其他的競爭分析，不一定要進(jìn)行相關(guān)的市場界定。如果說可以界定就界定，如果說很難界定，但是通過其他的相關(guān)證據(jù)事實，可以直接去分析它的市場地位，分析市場的競爭態(tài)勢，也可以進(jìn)行直接分析；第二，明確了在認(rèn)定市場支配地位的過程當(dāng)中，市場份額這個指標(biāo)不是絕對的判斷標(biāo)準(zhǔn)。因此，相關(guān)市場不是不可以界定，可以模糊界定，有的時候可以是一個大致界定，甚至干脆都不界定；第三，始終強調(diào)了一個發(fā)展的觀點。對任何問題的判斷事實上都不是絕對的，都是在考慮市場、企業(yè)本身、乃至整個互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟中其發(fā)展的階段性。3Q案稱，在即時通訊相關(guān)市場沒有證據(jù)證明騰訊有壟斷地位，并不意味著在其他相關(guān)市場這個企業(yè)沒有這個地位，也不意味著若干年后在某個市場就有這個地位，一切都是開放的。

于左教授則認(rèn)為，在3Q案中法院判決缺乏科學(xué)嚴(yán)密的經(jīng)濟分析，存在較大問題。他認(rèn)為對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)競爭相關(guān)市場的界定，應(yīng)該基于市場份額和進(jìn)入障礙兩個維度進(jìn)行科學(xué)嚴(yán)密的經(jīng)濟分析，將雙邊市場、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、規(guī)模經(jīng)濟、范圍經(jīng)濟、學(xué)習(xí)效應(yīng)、用戶習(xí)慣、用戶粘性、準(zhǔn)入限制以及創(chuàng)新市場并購等因素納入其中。

2.3 Q案體現(xiàn)了中國《反壟斷法》整體執(zhí)法審慎的基調(diào)

北京外國語大學(xué)法學(xué)院叢立先教授表示，在市場支配地位和濫用問題上，從微軟案，從其他國家的案件到我們國家的案件，整體來說，在這個問題上面的判斷，從司法上到學(xué)理上基調(diào)都比較審慎。

3.3 Q案引發(fā)“互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不存在壟斷”的誤讀

吳韜教授在分析3Q案的“失”時認(rèn)為，外界主要是對案件結(jié)論有一種誤讀，即將結(jié)論絕對化，認(rèn)為無論是騰訊還是其他互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)不會有市場支配地位。有人說：3Q案之后，沒人愿意再去挑戰(zhàn)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的壟斷問題，因為法院說騰訊都不構(gòu)成壟斷，那別人還有誰是壟斷？所以大家會認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)不存在壟斷問題。出現(xiàn)這種誤讀，肯定不是做出判決的法官愿意看到的。這種誤讀不是案子本身的問題，而是它帶來的一種客觀效應(yīng)，是讀者認(rèn)識的誤區(qū)。作為3Q案被誤讀的一種后果，就是目前關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)壟斷的司法案件很少，能夠證成的案件基本沒有。當(dāng)然，互聯(lián)網(wǎng)壟斷案少也有其他的因素，比如對于原告來說，證明過程極其耗費資源，而訴訟制度的設(shè)計又沒有提供足夠的激勵。

于左教授也認(rèn)為，3Q案在很大程度上助長了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的濫用市場支配地位行為。

（五）我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷執(zhí)法趨勢研判

1.反不正當(dāng)競爭法日漸成為反壟斷法的兜底法

吳韜教授指出，弱勢企業(yè)反壟斷訴訟的不經(jīng)濟性，導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)之間的競爭糾紛最后會向它的兜底制度去尋找路徑，而不是走向反壟斷。有些具有可挑戰(zhàn)性的競爭行為無法涵攝于反壟斷法制度時，也可以訴諸反不正當(dāng)競爭法，由它把這個底兜起來。比如，有的企業(yè)相對于交易對方有一定的優(yōu)勢地位，但又達(dá)不到反壟斷法上的支配地位的程度，此時就可以通過濫用相對優(yōu)勢地位這種制度反不公平交易制度去解決，而且證成不正當(dāng)競爭的難度顯然要比證成壟斷低。

而叢立先教授則認(rèn)為，《反不正當(dāng)競爭法》是一個權(quán)力法，既是侵權(quán)法的補充，又是三部知識產(chǎn)權(quán)基本法的補充，就是維護(hù)企業(yè)間公平競爭，當(dāng)然也是為了維護(hù)競爭秩序?！斗床徽?dāng)競爭法》指向的是公平競爭，《反壟斷法》指向的是自由競爭。自由比公平要大的多，一般情況下是破壞不了自由的。但是破壞公平的事時常發(fā)生，所以在出現(xiàn)這兩個法反對的一些行為時，我們談的很多行為其實很可能是不正當(dāng)競爭的行為。

2.中國《反壟斷法》對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)壟斷行為的規(guī)制效力較弱

北京工商大學(xué)經(jīng)濟學(xué)院講師、產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟學(xué)碩士研究生導(dǎo)師易芳則認(rèn)為，目前國內(nèi)幾乎所有壟斷案件都是企業(yè)起訴企業(yè)，說明我們對消費者普及反壟斷法知識還不到位，因此消費者意識不到自己的合法權(quán)益被侵犯了，再加上訴訟成本較高，只能作罷。

吳韜教授補充說，從目前情況來看，關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)的司法案件是很少的。因為從作為原告挑戰(zhàn)被告來講，這個證明過程極其耗費資源，作為一個弱勢企業(yè)來說，制度上的障礙導(dǎo)致訴訟不經(jīng)濟性。

三、對互聯(lián)網(wǎng)反壟斷執(zhí)法的建議

（一）中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷應(yīng)以思想轉(zhuǎn)變?yōu)橄葘?dǎo)

方興東博士表示，目前出現(xiàn)這么多問題，主要是因為互聯(lián)網(wǎng)價值觀沒有真正的確立起來?；ヂ?lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)在中國發(fā)展起來了，巨頭也形成了，但互聯(lián)網(wǎng)“開放共享”的核心價值觀沒有形成。中國互聯(lián)網(wǎng)巨頭在財務(wù)指標(biāo)上已經(jīng)實現(xiàn)進(jìn)入全球榜單前幾名，但沒有在整個社會中在價值觀上成為樣板，這是中國互聯(lián)網(wǎng)最大的缺失。

對于如何規(guī)制現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)平臺的不規(guī)范競爭，嚴(yán)峰建議，首先就是政府機構(gòu)需要有思想轉(zhuǎn)變，要提高思想認(rèn)識，將互聯(lián)網(wǎng)電商領(lǐng)域反壟斷的重要性納入到網(wǎng)絡(luò)強國戰(zhàn)略體系中，并進(jìn)一步深入社會啟蒙，澄清在反壟斷上的認(rèn)識誤區(qū)，普及反壟斷的知識和觀念。

薛兆豐教授則表示，錯誤的司法判斷帶來的更高成本，因此應(yīng)先了解行為背后的經(jīng)濟原因，再去做判斷。

中國法學(xué)會消費者權(quán)益保護(hù)法研究會副會長河山表示，無論具有壟斷地位的企業(yè)是大是小，只要出現(xiàn)壟斷行為就應(yīng)該打擊。

（二）中國應(yīng)盡快建立適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的機制和體系

方興東博士指出，中國需要建立一套制度和相應(yīng)組織，專門針對互聯(lián)網(wǎng)壟斷行為開展法律訴訟，起到教育警示作用。如同90年代初期在美國成立的EFF，承擔(dān)了網(wǎng)絡(luò)空間守衛(wèi)者的角色。應(yīng)建立新的機制，降低維權(quán)成本，切實做好反壟斷訴訟的社會支持體系?？梢越M建“反壟斷法律援助中心”，為有需求的對象提供幫助，彌補現(xiàn)有法援能力的不足。

楊培芳理事長也認(rèn)為，應(yīng)該建立一種新的社會協(xié)同治理的一種模式，所謂社會協(xié)同治理，是法律加行業(yè)監(jiān)管，再加企業(yè)自律，三層治理模式。進(jìn)一步發(fā)揮行業(yè)組織和協(xié)會的中介作用，建立產(chǎn)業(yè)、法律、經(jīng)濟等多領(lǐng)域的專家組，為產(chǎn)業(yè)和政府提供決策支持。

（三）壟斷行為認(rèn)定應(yīng)建立定量定性研究的科學(xué)方法論

嚴(yán)峰表示，互聯(lián)網(wǎng)反壟斷要統(tǒng)籌管理，建立中國互聯(lián)網(wǎng)競爭與壟斷定量定性研究的科學(xué)方法論，更好了解和評估中國互聯(lián)網(wǎng)競爭和壟斷的真實狀況。

針對壟斷現(xiàn)象中的相關(guān)市場界定問題，于左教授進(jìn)一步提出，涉及雙邊市場的相關(guān)市場界定，應(yīng)當(dāng)重點關(guān)注免費邊。免費邊是收入邊的基礎(chǔ)，所以應(yīng)該界定免費邊。此外，有關(guān)市場支配地位的認(rèn)定問題，于左教授表示應(yīng)采取多元化指標(biāo)，采用市場份額+市場進(jìn)入障礙的分析模式，將雙邊市場、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)（包括直接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)）、規(guī)模經(jīng)濟、范圍經(jīng)濟、學(xué)習(xí)效應(yīng)、用戶習(xí)慣、用戶粘性、準(zhǔn)入限制（關(guān)系鏈不可復(fù)制）以及創(chuàng)新市場并購等因素納入其中。。

易芳則表示，相關(guān)市場界定也許沒有那么重要，最重要的是要識別競爭者。而關(guān)于地域市場的界定，應(yīng)重新考慮是否需要界定，如何界定的問題。但對于于左教授提出的范圍經(jīng)濟問題，易芳表示，范圍經(jīng)濟根本上是一個資本壟斷問題，當(dāng)資本壟斷本身刺激創(chuàng)新產(chǎn)生時，范圍經(jīng)濟可能已不再是個問題。

（四）中國互聯(lián)網(wǎng)反壟斷可與國際接軌

與會專家一致表示，國外反壟斷法發(fā)展更為成熟、執(zhí)法經(jīng)驗也更為豐富，特別是對于谷歌、微軟等超級互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷案例的判定經(jīng)驗，對中國反壟斷具有非常重要的借鑒意義。應(yīng)在堅持中國特色的基礎(chǔ)上借鑒和學(xué)習(xí)西方的成熟經(jīng)驗，與全球互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反壟斷形成呼應(yīng)。

會議主持人方興東博士最后表示，超級網(wǎng)絡(luò)平臺治理相關(guān)問題的研究與探討還將持續(xù)下去，并呼吁互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)競爭主管部門、專家學(xué)者、律師、研究機構(gòu)、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)、權(quán)威媒體以及有意識的互聯(lián)網(wǎng)用戶都能關(guān)注互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的競爭問題，參與競爭與治理研究，形成分領(lǐng)域、跨專業(yè)、社會化的研究團隊，一起探尋超級網(wǎng)絡(luò)平臺的治理之道，為全社會提供建設(shè)性對策參考。

（整理：張含嘉、石彥紅 責(zé)任編輯：李曉暉）

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