彭 輔 順

論刑法分則中指示規(guī)定與法律擬制的區(qū)分

彭 輔 順*

指示規(guī)定與法律擬制在其與基本規(guī)定的關系、適用條件、功能等方面存在不同，將之加以區(qū)分實屬必要。區(qū)分指示規(guī)定與法律擬制可從其是否將不同的行為等同視之、其適用的罪刑規(guī)范是否具有可選擇性以及如果刪除它是否會導致司法處斷不一的后果等方面來判斷。刑法分則中原來被認為是注意規(guī)定或法律擬制的“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”、“依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”等規(guī)定均是指示規(guī)定。

指示規(guī)定；法律擬制；基本規(guī)定

一、問題的提出

自從張明楷教授在《刑法分則的解釋原理》一書中闡述了注意規(guī)定與法律擬制的概念及其區(qū)分以來，注意規(guī)定與法律擬制的概念引起了我國刑法學界的廣泛關注，且在刑法理論上已將其作為刑法教義學的分析工具而被經(jīng)常運用。根據(jù)學界已經(jīng)形成的共識，注意規(guī)定是指在刑法已經(jīng)對某一問題作出基本規(guī)定的前提下，為避免司法工作人員忽略或誤讀，對于其中某些容易被混淆或忽略的情形，專門獨立列出，以提醒司法工作人員注意的規(guī)定。①參見張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第587頁。它有兩個基本特征：一是注意規(guī)定的設置并不改變基本規(guī)定的內(nèi)容，只是對相關規(guī)定內(nèi)容的重申；二是注意規(guī)定只具有提示性，其表述的內(nèi)容與基本規(guī)定完全相同，因而不會導致將原本不符合相關基本規(guī)定的行為也按基本規(guī)定論處。而法律擬制是立法者基于某種政策或意圖將原本并不符合某一規(guī)定的行為強行賦予該規(guī)定的法律效果②參見劉憲權、李振林：《刑法中的法律擬制與注意規(guī)定區(qū)分新論》，載《北京社會科學》2014年第3期。，是“有意地將明知為不同者等同視之”③吳學斌：《我國刑法分則中的注意規(guī)定與法定擬制》，載《法商研究》2004年第5期。。其特點是導致將原本不同的行為按照相同的行為來加以處理，即“將針對某一構成要件（T1）所作的規(guī)定，適用于另一構成要件（T2）”④［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第142頁。。立法者并非認為T2事實上與T1相同，或事實上為T1的一種事例，而是通過擬制的手段，將T2規(guī)定為T1的一種事例，對T2賦予T1相同的法律效果。因此它僅適用于刑法所限定的情形，而不具有普遍意義；對于類似情形，如果沒有法律擬制規(guī)定，就不得比照擬制規(guī)定處理。⑤參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2004年版，第247頁以下。

然而，刑法分則規(guī)定具有多樣性，若從上述共識性觀點來看，有的刑法分則規(guī)定既不符合注意規(guī)定的特征，也不符合法律擬制的特點。例如，《刑法》第120條之二第2款規(guī)定：“有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。①刑法分則中類似《刑法》第120條之二第2款的規(guī)定還有不少。該規(guī)定表述的內(nèi)容是：同一行為事實符合數(shù)個犯罪構成、定罪處罰面臨多種選擇時如何最終處斷的問題，因而該規(guī)定與基本規(guī)定的內(nèi)容并不相同，不符合注意規(guī)定的特征；也不屬于法律擬制的情形。如果勉強將其納入注意規(guī)定或法律擬制的范疇來進行解釋，不但難以對其作出恰當?shù)?、符合立法目的的解釋，而且勢必會破壞注意?guī)定、法律擬制概念的定型性，影響這兩個概念應有的解釋力，甚至還會造成一些分則規(guī)定究竟是注意規(guī)定還是法律擬制的爭議，導致解釋上的混亂，影響司法適用的統(tǒng)一性。②學界對于刑法分則中的不少規(guī)定，如第198條第4款、第382條第2款、第399條第4款、第253條第2款、第333條第2款等，究竟是注意規(guī)定還是法律擬制產(chǎn)生了爭議。有鑒于此，筆者認為，有必要通過對刑法分則規(guī)定的考察，提煉出一個與注意規(guī)定、法律擬制并列的概念，作為刑法教義學的分析工具。筆者認為像《刑法》第120條之二第2款這種類型的規(guī)定，可以概括為“指示規(guī)定”，本文試就其與法律擬制的區(qū)分進行闡述，以求教于學界同仁。

二、指示規(guī)定與法律擬制的比較

所謂指示規(guī)定，是指刑法分則條文所規(guī)定的、指示司法工作人員在多種處斷結論中如何選擇其中一種作為處理案件結論的規(guī)定。換句話說，如果沒有該規(guī)定，根據(jù)刑法理論也可解決這類案件，但會出現(xiàn)兩種或兩種以上的結論，不同的司法工作人員可能會作出不同的選擇，導致同案不同判的結果。例如，《刑法》第260條之一第3款規(guī)定：“有第一款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！边@里的“第一款行為”是指對未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等負有監(jiān)護、看護職責的人虐待被監(jiān)護、看護的人，情節(jié)惡劣的行為，該行為構成虐待被監(jiān)護、看護人罪。如果行為人在虐待被監(jiān)護人、看護人的過程中，長期限制被監(jiān)護人、看護人的人身自由，同時構成虐待被監(jiān)護、看護人罪和非法拘禁罪，屬于想象競合犯。若沒有該款規(guī)定，司法工作人員大多會根據(jù)想象競合犯來處斷。然而，對于想象競合犯的處斷原則，學界存在著從一重處斷、從一重從重處斷、數(shù)罪并罰等多種觀點，司法工作人員如果采用不同的觀點，就會得出不同的處斷結論，可能導致同案不同判的結果。刑法上作出此規(guī)定，解決了司法適用上的難題，便于統(tǒng)一司法適用?？梢姡甘疽?guī)定具有兩個基本特征：一是指引性，即指示規(guī)定為司法工作人員處理案件面臨多種選擇時提供了解決疑難問題的路徑；二是限定性，即指示規(guī)定在司法工作人員面臨多種解決方案時限定了司法工作人員的自由裁量，明確了處斷原則。

從指示規(guī)定的上述特征可見，指示規(guī)定與法律擬制都是立法者在刑法中設置的硬性規(guī)定，帶有強制性，司法者必須遵照適用。二者存在如下共同點：

第一，二者都是不可刪除的規(guī)定。指示規(guī)定具有特殊的指引功能和限制功能，不是可有可無的規(guī)定，不能刪除。例如，《刑法》第133條之一第3款規(guī)定：“有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！边@里的“前兩款行為”是指危險駕駛行為；“同時構成其他犯罪”是指構成交通肇事罪、以危險方法危害公共安全罪等犯罪。很明顯，“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”適用的前提是同一行為事實符合數(shù)個犯罪構成，觸犯數(shù)個罪名，存在罪數(shù)問題。而刑法理論上關于罪數(shù)的判斷、分類及處斷原則均存在著分歧，且有的罪數(shù)的處斷原則分歧很大，司法工作人員根據(jù)不同的觀點針對同樣的犯罪事實作出處斷，往往會得出不同的結論。立法上作出該指示規(guī)定，指明了解決疑難問題的途徑；而如果刪除該規(guī)定，就會導致司法處斷不一的結果。

法律擬制是立法者有意將刑法上不同的行為賦予相同的法律效果，即使某種行為原本不符合刑法的相關規(guī)定，但在刑法作出了明文規(guī)定的特殊條件下，司法上也必須按照相關規(guī)定論處，因此可謂一種特別規(guī)定。③參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2004年版，第254頁。例如，《刑法》第267條第2款規(guī)定：“攜帶兇器搶奪的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰?！痹摽钜?guī)定的攜帶兇器搶奪與《刑法》第263條規(guī)定的搶劫罪在法益侵害事實、不法行為特征等方面均有不同，攜帶兇器搶奪行為原本是不符合搶劫罪規(guī)定的，但立法者將該行為賦予搶劫罪的法律效果，就是一種典型的法律擬制。如果立法上刪除了這一規(guī)定，司法上對于單純攜帶兇器搶奪的行為，就只能認定為搶奪罪，而不能認定為搶劫罪，否則有侵犯人權之嫌。

第二，二者都不可推廣適用于其他犯罪情形。指示規(guī)定是解決某個罪數(shù)問題的專屬性規(guī)定，不可推而廣之。例如，《刑法》第399條第4款規(guī)定：“司法工作人員收受賄賂，有前三款行為的，同時又構成本法第三百八十五條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！奔偃缢痉üぷ魅藛T在辦理刑事案件過程中徇私枉法，收受賄賂的，既可以構成徇私枉法罪，又可以構成受賄罪，存在著罪數(shù)處斷問題，是從一重處斷、從一重從重處斷，還是數(shù)罪并罰？學理上觀點不一，自然會影響司法裁判的統(tǒng)一性。立法上設置該指示規(guī)定，能夠解決同案不同判問題。①有學者認為《刑法》第399條第4款規(guī)定屬于法律擬制，具體參見劉憲權、李振林：《刑法中的法律擬制與注意規(guī)定區(qū)分新論》，載《北京社會科學》2014年第3期。但筆者認為該規(guī)定并不符合法律擬制的特征。但是，該指示規(guī)定的處斷原則不可推廣適用于其他瀆職犯罪，只能適用于第399條第4款規(guī)定的條件。因為從瀆職犯罪的發(fā)案來看，瀆職犯罪通常伴隨著賄賂犯罪，如果該款規(guī)定推廣適用，會使許多本來應該從一重從重處斷或數(shù)罪并罰的受賄瀆職案件從一重處斷，導致處罰偏輕，寬縱犯罪，不利于打擊瀆職犯罪和賄賂犯罪。

法律擬制是立法者基于特別的理由或目的才將并不符合某種基本規(guī)定的行為賦予該規(guī)定的法律效果，因而僅適用于法律有明文規(guī)定的情形，司法上不能將之推廣適用于該擬制規(guī)定之外的情形。例如，《刑法》第267條第2款僅規(guī)定了攜帶兇器搶奪以搶劫罪論處，那么它只能適用于攜帶兇器搶奪的特殊情形，司法上不能將之推廣適用到攜帶兇器盜竊、攜帶兇器敲詐勒索等侵財行為。

正因為指示規(guī)定與法律擬制有如上相同之處，所以區(qū)分起來存在一定的難度，學界有人將指示規(guī)定混同于法律擬制就是明證。但是，筆者認為，指示規(guī)定與法律擬制是兩種不同的刑法規(guī)定，二者存在以下四個方面的區(qū)別：

第一，二者與基本規(guī)定的關系以及可適用的基本規(guī)定不同。指示規(guī)定必須依賴基本規(guī)定的存在，而且是在存在數(shù)個基本規(guī)定可適用的情況下來指示司法工作人員如何選擇適用。例如，《刑法》第120條之二第2款規(guī)定：“有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！边@里的“前款行為”是指準備實施恐怖活動罪的行為；“同時構成其他犯罪”，既可指準備行為本身同時構成其他犯罪，例如，為了實施恐怖活動而購買大量槍支、彈藥，構成非法買賣槍支、彈藥罪，也可指同時構成具體的恐怖活動犯罪的預備罪，例如，行為人準備實施的恐怖活動是故意殺人、爆炸、綁架犯罪，則構成故意殺人罪、爆炸罪、綁架罪的預備罪。顯然，該指示規(guī)定意味著準備實施恐怖活動的行為不但構成準備實施恐怖活動罪，而且可能構成其他犯罪，可適用的基本規(guī)定在兩個以上，只是最后只能選擇處罰較重的基本規(guī)定適用。

而法律擬制是立法者在基本規(guī)定之外創(chuàng)設的獨立犯罪類型，有自己獨立的犯罪構成和參照的法定刑，它“與基本規(guī)定之間是一種并列對等的關系”；②趙春玉：《刑法中擬制規(guī)定與準用規(guī)定之別》，載《法商研究》2016年第4期。而且它是將一種行為強制賦予另一種行為的法律效果，因而可適用的基本規(guī)定一般是唯一的。例如，《刑法》第269條規(guī)定：“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為了窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰?！痹摋l屬于公認的法律擬制，它雖然將犯盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪者為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或以暴力相威脅的行為賦予搶劫罪的法律效果，但是其以搶劫罪定罪處罰的構成要件是不依賴于搶劫罪構成要件的基本規(guī)定而獨立存在的，可以說它與搶劫罪的構成要件之間是一種并列對等關系，只不過它只能適用搶劫罪的基本規(guī)定進行定罪量刑，而不再適用盜竊罪、詐騙罪或搶奪罪的基本規(guī)定。可見，對于這種行為，不但沒有擬制的情況下適用的基本規(guī)定是唯一的，即只適用盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪當中的一個基本規(guī)定，而且擬制之后適用的基本規(guī)定也是唯一的，即搶劫罪的基本規(guī)定。

第二，立法目的不同。刑法既具有保護法益的目的，又具有保障人權的目的。對任何一個案件的不法內(nèi)容，只有既充分、全面評價又不重復評價，才能既保護法益，又保障人權。①參見張明楷：《論〈刑法修正案（九）〉關于恐怖犯罪的規(guī)定》，載《現(xiàn)代法學》2016年第1期。立法者設置指示規(guī)定的目的，除了避免同案不同判，實現(xiàn)定罪量刑平衡，還有更深層的目的，即有的是為了避免司法上的重復評價，保障人權；有的是為了避免刑法評價不充分，保護法益。而法律擬制將刑法上某種行為擬制為更重的犯罪定罪處罰，只是為了更好地保護法益。

第三，適用條件不同。指示規(guī)定適用于行為符合數(shù)個基本規(guī)定的犯罪構成，觸犯數(shù)個罪名的情形。例如，《刑法》第133條之一第3款規(guī)定：“有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！薄缎谭ā返?33條之一第1、2款規(guī)定的是危險駕駛罪，第3款指出該行為可能同時構成其他犯罪，從而危險駕駛行為可能觸犯兩個或兩個以上具體犯罪的基本規(guī)定，符合數(shù)個犯罪構成，應依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，屬于指示規(guī)定。而法律擬制適用于一個行為本來符合某一個罪的基本規(guī)定，構成單一罪的情形，即便通過法律擬制，適用于另一個更重罪的基本規(guī)定，也只構成一罪。例如，對于聚眾斗毆致人死亡的行為，如果沒有《刑法》第292條第2款的擬制規(guī)定，應以聚眾斗毆罪一罪定罪處罰；有了這個擬制規(guī)定，雖然不再以聚眾斗毆罪而是以故意殺人罪定罪處罰，但仍然是以一個罪定罪處罰，只不過是以一個更重的罪定罪處罰而已。

第四，功能不同。指示規(guī)定在司法工作人員面臨多種處斷結論時起提示、指引的作用。例如，危險駕駛導致重大交通事故的行為，如果沒有《刑法》第133條之一第3款規(guī)定，完全可能導致同案不同判的結果。而法律擬制雖然具有一定的提示作用，但其主要功能是強制賦予某種行為以另一種行為的法律效果，從而更有利于保護法益。如果刑法上沒有設置該擬制規(guī)定，司法上也不會出現(xiàn)同案不同判的結果，只是依照原本存在的基本規(guī)定處理。例如，攜帶兇器搶奪的行為，如果沒有《刑法》第267條第2款的規(guī)定，司法工作人員完全可以依照搶奪罪的基本規(guī)定定罪處罰。

總之，指示規(guī)定的適用前提是同一行為事實同時符合數(shù)個犯罪構成，不管適用哪個基本規(guī)定，均有理有據(jù)，從而導致司法工作人員難于決斷，需要立法者指引，以免各行其是，導致同案不同判。形象地說，是司法工作人員在處理個案中“迷路”或面臨“多途”時，指引司法工作人員走哪一條路，且要求司法工作人員只能走這一條路，不能作出別的處斷。而法律擬制是立法者基于特別的理由，將并不符合某個基本規(guī)定的行為強制賦予該規(guī)定的法律效果，因此其規(guī)定的內(nèi)容并非“理所當然”，也不是“難于決斷時如何決斷”的問題。

三、指示規(guī)定與法律擬制的區(qū)分方法

雖然上文已對指示規(guī)定與法律擬制的區(qū)別進行了簡要的闡述，能在一定程度上區(qū)分指示規(guī)定與法律擬制，但是，要判斷一個具體的刑法分則規(guī)定究竟是指示規(guī)定還是法律擬制，還應在上述區(qū)別的基礎上通過以下方法進行綜合考察，以得出妥當?shù)慕Y論。

第一，看該規(guī)定是否將不同的行為等同視之。法律擬制是立法者有意將不同的行為等同視之，取得被擬制規(guī)定同樣的法律效果。例如，《刑法》第267條第2款規(guī)定是將“攜帶兇器搶奪”與“搶劫”這兩種罪質(zhì)罪量不同的行為等同起來，使“攜帶兇器搶奪”取得與“搶劫罪”一樣的法律效果。而指示規(guī)定并不是將不同的行為等同視之，而僅是指引司法工作人員如何選擇適用罪刑規(guī)范。例如，《刑法》第120條之二第2款規(guī)定：“有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。該款是指行為人在準備實施恐怖活動罪時可能構成其他犯罪，如果構成其他犯罪，就存在著罪數(shù)處斷問題。司法工作人員可以根據(jù)該指示規(guī)定作出從一重處斷的裁判，從而避免對同一不法事實進行重復評價，加重行為人的刑事責任。

第二，看該規(guī)定適用的罪刑規(guī)范是否具有可選擇性。盡管指示規(guī)定和法律擬制最終都要適用一定的罪刑規(guī)范，但是二者適用罪刑規(guī)范的具體情況是不一樣的。由于指示規(guī)定涉及數(shù)個罪刑規(guī)范的適用，存在著罪數(shù)處斷問題，因此所要適用的罪刑規(guī)范存在著可選擇性。例如，《刑法》第157條第2款存在著兩個基本規(guī)定即走私罪和妨害公務罪的適用問題?！耙员┝?、威脅方法抗拒緝私”是在實施走私罪的過程中發(fā)生的，既構成走私罪，又構成妨害公務罪，但因二者之間存在著牽連關系，屬于牽連犯，而對于牽連犯的處斷原則，學界觀點不一：有的主張從一重處斷，有的主張從一重從重處斷，有的主張數(shù)罪并罰。如果沒有該款規(guī)定，司法上如何處斷是可以選擇的。而指示規(guī)定的作用就是對這種多項選擇的確定，由此，該款規(guī)定以走私罪和妨害公務罪數(shù)罪并罰就是對“以暴力、威脅方法抗拒緝私”行為罪數(shù)處斷的確定，因此屬于指示規(guī)定。①也有學者認為該款屬于注意規(guī)定，具體參見劉憲權、李振林：《刑法中的法律擬制與注意規(guī)定區(qū)分新論》，載《北京社會科學》2014年第3期；陳洪兵：《刑法分則中注意規(guī)定與法律擬制的區(qū)分》，載《南京農(nóng)業(yè)大學學報（社會科學版）》2010年第3期。筆者認為，其并不符合注意規(guī)定的特征。而法律擬制不是這樣，它是將本來明顯要適用某一個罪刑規(guī)范的行為強制適用于另一個處罰更重的罪刑規(guī)范，所以，無論是否有這個規(guī)定，都不存在罪刑規(guī)范的選擇適用問題。例如，對于攜帶兇器搶奪的行為，本來符合《刑法》第267條第1款規(guī)定的搶奪罪，因為該款規(guī)定的搶奪沒有限制，可包括未攜帶兇器的搶奪和攜帶兇器的搶奪兩種情形，如果沒有《刑法》第267條第2款的規(guī)定，司法上完全可以依照搶奪罪這個罪刑規(guī)范對之定罪處罰；有了這個擬制規(guī)定，雖然不再以搶奪罪論處，而是以搶劫罪論處，但仍然只能以一個罪刑規(guī)范論處，不像指示規(guī)定那樣存在選取哪一個罪刑規(guī)范適用的問題。

第三，看如果刪除該規(guī)定，是否會給司法斷案帶來影響，是否會導致司法處斷不一的后果。雖然指示規(guī)定和法律擬制在“是否可刪除”上具有共性，即都是不可刪除的規(guī)定，但是，如果將之刪除，司法處斷的結局是不一樣的。由于指示規(guī)定是為存在多種處斷結論、需要明確如何選擇適用罪刑規(guī)范的情況下設置的，因此如果將之刪除，會導致司法處斷結論不一的局面。而法律擬制的設置主要是出于法律經(jīng)濟性的考慮，②參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2004年版，第255頁。而不是因為可能存在多種處斷結論、需要統(tǒng)一司法路徑的情況下設置的，因此如果將之刪除，對于司法判案不會造成實質(zhì)性影響，即不會導致司法處斷結論不一的情況，只不過判案所依據(jù)的基本規(guī)定有所不同而已。

四、指示規(guī)定的類型厘定

通過上文對指示規(guī)定與法律擬制的區(qū)別及其區(qū)分方法的討論形成的觀點，筆者認為，一些原來被認為是注意規(guī)定或者法律擬制的規(guī)定，需要重新厘定，納入指示規(guī)定的范圍。進而，我國刑法分則中的指示規(guī)定可歸納為以下幾種類型：

（一）“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”之規(guī)定

至今刑法分則條文中已有10處規(guī)定了“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，即《刑法》第120條之二第2款、第133條之一第3款、第149條第2款、第260條之一第3款、第280條之一第2款、第286條之一第3款、第287條之一第3款、第287條之二第3款、第329條第3款、第399條第4款。對于這10款規(guī)定的規(guī)范屬性，只有個別條款有學者論及，絕大多數(shù)條款還未展開研究。例如，在討論《刑法》第399條第4款的屬性時，有的學者認為“將其理解為注意規(guī)定較為妥當”③黃奇中：《刑法第399條第4款的理解與適用——兼論法規(guī)競合與想象競合犯、牽連犯、吸收犯的界限》，載《中國刑事法雜志》2004年第4期。，而有的學者則認為“該條款屬于法律擬制”④劉憲權、李振林：《刑法中的法律擬制與注意規(guī)定區(qū)分新論》，載《北京社會科學》2014年第3期。。又如，在論及《刑法》第149條第2款的屬性時，有的學者認為其是注意規(guī)定，而非特殊規(guī)定。⑤參見陳洪兵：《以罪刑相適應原則破解刑法中的注意規(guī)定——以生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的相關規(guī)定為切入點》，載《政治與法律》2013年第2期。

筆者認為，上述“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”之規(guī)定，既不屬于注意規(guī)定，也不屬于法律擬制，而是指示規(guī)定。

第一，之所以說“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”之規(guī)定不屬于注意規(guī)定，是因為：首先，按照通說觀點，注意規(guī)定具有重復性和提示性兩個基本特征，而“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”之規(guī)定雖然是在基本規(guī)定的基礎上作出的，對司法工作人員如何適用刑法規(guī)定能夠起到提示作用，但是，該規(guī)定不僅僅具有提示性，其表述的內(nèi)容是司法工作人員對同一行為事實定罪處罰面臨多種選擇時如何最終處斷的問題，即應“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，因而與基本規(guī)定的內(nèi)容并不相同，不屬于對相關規(guī)定內(nèi)容的重申，更不是為了避免司法工作人員對有關規(guī)定的忽略或誤讀而作出的。其次，既然“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”之規(guī)定是解決同一行為事實符合數(shù)個犯罪構成、存在罪數(shù)處斷選擇的專屬性規(guī)定，那么它既不可刪除，也不可推廣適用。

第二，之所以說“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”之規(guī)定也不屬于法律擬制，是因為：首先，法律擬制是立法者基于某種政策或意圖將原本并不符合某一基本規(guī)定的行為強行賦予該規(guī)定的法律效果。而“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”之規(guī)定不是將兩種不同的行為強制賦予相同的法律效果，使原本不符合某一犯罪構成要件的行為以該種犯罪論處。其次，法律擬制所要適用的罪刑規(guī)范是不可選擇的，如果將之刪除，不會導致司法處斷結論不一的局面。而“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”之規(guī)定所適用的罪刑規(guī)范是可以選擇的，如果將之刪除，則會導致司法處斷不一的后果。

第三，之所以說“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”之規(guī)定屬于指示規(guī)定，是因為：首先，“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”具有指引性。其適用的前提是同一行為事實符合數(shù)個犯罪構成，觸犯數(shù)個罪名，存在罪數(shù)問題。司法工作人員根據(jù)不同的罪數(shù)觀點針對同樣的犯罪事實作出處斷，往往會得出不同的結論，這就需要立法者指引。其次，“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”具有限定性。雖然同一行為事實符合數(shù)個犯罪構成時，根據(jù)罪數(shù)理論，司法工作人員具有多種處斷選擇，但是，既然刑法規(guī)定了“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，那就意味著立法者限定司法者只能作出“從一重處斷”的選擇。

（二）“依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰”之規(guī)定

關于“依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰”，刑法分則條文中有兩處規(guī)定：一是《刑法》第307條之一第3款規(guī)定：“有第一款行為，非法占有他人財產(chǎn)或者逃避合法債務，又構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰”；二是該條第4款規(guī)定：“司法工作人員利用職權，與他人共同實施前三款行為的，從重處罰；同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰?！痹摋l第1款規(guī)定的是虛假訴訟罪，即指以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序或嚴重侵害他人合法權益的行為。行為人在實施虛假訴訟過程中，如果非法占有他人財產(chǎn)或者逃避合法債務，同時又可能構成詐騙罪、貪污罪、職務侵占罪等犯罪。①參見李翔：《虛假訴訟罪的法教義學分析》，載《法學》2016年第6期。這就存在著罪數(shù)處斷問題。第3款規(guī)定的“依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰”顯然是對這種罪數(shù)處斷的指示規(guī)定。如果司法工作人員利用職權，與他人共同實施虛假訴訟行為，除了構成虛假訴訟罪，還可能構成受賄罪、民事枉法裁判罪等罪名。例如，司法工作人員在訴訟過程中收受他人賄賂，與他人共同實施虛假訴訟行為，可能構成虛假訴訟罪和受賄罪；法官在審判過程中故意違背事實和法律枉法裁判，情節(jié)嚴重的行為，則同時構成虛假訴訟罪和民事枉法裁判罪，等等。②參見喻海松：《刑法的擴張——刑法修正案（ 九）及新近刑法立法解釋司法適用解讀》， 人民法院出版社2015年版，第307頁。如果存在諸如此類情形，就存在罪數(shù)處斷問題，而第4款規(guī)定的“依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰”就是對這種罪數(shù)處斷的指示規(guī)定。

（三）分則中“數(shù)罪并罰”之規(guī)定

刑法分則條文中有9處規(guī)定了“依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”，即《刑法》第120條第2款、第157條第2款、第198條第2款、第241條第4款、第244條之一第2款、第300條第3款、第318條第2款、第321條第3款、第358條第3款。對于這些數(shù)罪并罰規(guī)定的屬性，有的學者認為，“刑法分則中關于數(shù)罪并罰的規(guī)定均是注意規(guī)定”①陳洪兵：《刑法分則中注意規(guī)定與法律擬制的區(qū)分》，載《南京農(nóng)業(yè)大學學報》2010年第3期。；而有的學者認為，《刑法》第241條第4款、第318條第2款、第321條第3款等數(shù)罪并罰規(guī)定屬于提示罪數(shù)的注意規(guī)定；第120條第2款、第157條第2款、第198條第2款、第241條第4款、第294條第4款等數(shù)罪并罰規(guī)定屬于法律擬制。②參見吳江：《刑法分則中注意規(guī)定與法律擬制的區(qū)分》，載《中國刑事法雜志》2012年第11期。這兩種看法筆者均不贊同。

第一，刑法分則中數(shù)罪并罰規(guī)定不是注意規(guī)定。注意規(guī)定具有重復性和提示性兩個基本特征，既可以刪除，也可以推廣適用，而數(shù)罪并罰規(guī)定表述的內(nèi)容是司法工作人員對個案犯罪事實定罪處罰面臨多種選擇時如何最終處斷的問題?；蛘哒f，它是專門規(guī)定如何適用基本規(guī)定之規(guī)定，因而與基本規(guī)定的內(nèi)容并不相同，不屬于對基本規(guī)定內(nèi)容的重申，不具有注意規(guī)定的重復性特征。例如，《刑法》第241條第4款規(guī)定：“收買被拐賣的婦女、兒童，并有第二款、第三款規(guī)定的犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！边@里的第2款涉及的是強奸罪的規(guī)定，第3款涉及的是非法拘禁罪、故意傷害罪、侮辱罪等犯罪行為的規(guī)定。因此該款涉及收買被拐賣的婦女、兒童罪、強奸罪、非法拘禁罪、故意傷害罪、侮辱罪等多種犯罪的基本規(guī)定，但該款規(guī)定不是對這些罪的基本規(guī)定的重申，而是指引司法工作人員如何適用這些基本規(guī)定，所以，它是不可刪除的，也是不可推廣適用的規(guī)定。

第二，刑法分則中數(shù)罪并罰規(guī)定也不是法律擬制。法律擬制是立法者有意將不同的行為等同視之，強行將不同的行為賦予相同的法律效果，而數(shù)罪并罰規(guī)定并不是將不同的行為賦予相同的法律效果，而是指引司法工作人員對同一案件事實中數(shù)種不同的行為如何處斷。例如，《刑法》第198條第2款規(guī)定：“有前款第四項、第五項所列行為，同時構成其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！痹摋l第1款第4項、第5項所列行為分別是投保人、被保險人故意造成財產(chǎn)損失的保險事故騙取保險金的行為和投保人、受益人故意造成被保險人死亡、傷殘或者疾病騙取保險金的行為。這兩項行為都是保險詐騙行為，騙取保險金數(shù)額較大的，構成保險詐騙罪。而其中的故意造成財產(chǎn)損失的行為還可構成故意毀壞財物罪；故意造成被保險人死亡、傷殘或者疾病的行為還構成故意殺人罪、故意傷害罪等罪名。然而，該規(guī)定既不是將保險詐騙行為賦予故意殺人罪、故意傷害罪等罪的法律效果，也不是將故意殺人罪、故意傷害罪等犯罪行為賦予保險詐騙罪的法律效果，而是規(guī)定第4項、第5項行為同時構成不同的犯罪時如何處斷，即依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰，因此該款規(guī)定不是法律擬制。

第三，刑法分則中數(shù)罪并罰規(guī)定是指示規(guī)定。首先，數(shù)罪并罰規(guī)定具有指引性。從刑法分則已有的數(shù)罪并罰規(guī)定來看，其適用的條件都是行為人實施了數(shù)個行為，且分別構成不同的犯罪。而數(shù)行為構成數(shù)罪的情況，在罪數(shù)論上并非一定數(shù)罪并罰，有的以牽連犯處斷，有的以吸收犯處斷。正因為這樣，存在著罪數(shù)處斷的選擇問題。如果在基本規(guī)定之后沒有設置數(shù)罪并罰規(guī)定，司法工作人員不一定對數(shù)行為構成的犯罪實行并罰，也許會以牽連犯從一重處斷或從一重從重處斷，也許會以吸收犯處斷。例如，《刑法》第318條第2款規(guī)定：“犯前款罪，對被組織人有殺害、傷害、強奸、拐賣等犯罪行為，或者對檢查人員有殺害、傷害等犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！边@里的“前款罪”是組織他人偷越國（邊）境罪。行為人在實施組織他人偷越國（邊）境罪過程中，如果對被組織人有殺害、傷害、強奸、拐賣等犯罪行為，對檢查人員有殺害、傷害等犯罪行為，則這些行為應單獨構成故意殺人罪、故意傷害罪、強奸罪、拐賣婦女、兒童罪等犯罪，但由于這些犯罪畢竟是在實施組織他人偷越國（邊）境罪過程中發(fā)生的，存在著密切的關聯(lián)，需要進行罪數(shù)判斷。如果認為是牽連犯，則不一定會數(shù)罪并罰；如果認為是吸收犯，更不會數(shù)罪并罰。顯然，數(shù)罪并罰規(guī)定是在司法工作人員面臨多種選擇時，立法者對其所指的一條明路，具有指引性，即對此情形的罪數(shù)既不是從一重處斷，也不是從一重從重處斷，而是數(shù)罪并罰。

其次，數(shù)罪并罰規(guī)定具有限定性。雖然個案犯罪事實符合數(shù)個犯罪構成時，根據(jù)罪數(shù)理論，司法工作人員對其進行的處理具有多種選擇，但是，既然刑法規(guī)定了數(shù)罪并罰，那就意味著立法者要司法者所做的選擇只能是“數(shù)罪并罰”。這就限定了司法工作人員遇到此種情形應選擇哪一種處斷原則，從而避免了不同司法工作人員針對同樣的案件因采用不同的罪數(shù)觀點而作出不同的處斷結論。例如，《刑法》第198條第2款規(guī)定：“有前款第四項、第五項所列行為，同時構成其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！钡?項和第5項所列行為皆是騙取保險金的手段，即這些犯罪行為與騙取保險金之間存在著手段行為與目的行為的牽連關系，可能構成牽連犯。而對于牽連犯的處斷原則，理論上觀點不一，《刑法》第198條第2款明確規(guī)定對此情形數(shù)罪并罰，就限定了司法工作人員對處斷原則的選擇，即不能從一重處斷，也不能從一重從重處斷，因此屬于指示規(guī)定。

（四）有數(shù)個罪刑規(guī)范可適用而指定適用某一罪刑規(guī)范之規(guī)定

刑法分則中，除了上述三種指示規(guī)定的類型，還存在著有數(shù)個罪刑規(guī)范可適用而指定適用某一罪刑規(guī)范的規(guī)定。既然有數(shù)個罪刑規(guī)范可適用，就存在著如何選取罪刑規(guī)范予以適用的問題，就需要立法上提供指引。而立法上所做的這個指引性規(guī)定，就是指示規(guī)定。

例如，《刑法》第198條第4款規(guī)定：“保險事故的鑒定人、證明人、財產(chǎn)評估人故意提供虛假的證明文件，為他人詐騙提供條件的，以保險詐騙的共犯論處?！痹摽钜?guī)定的為他人詐騙提供條件的行為人，既可能構成保險詐騙罪的幫助犯，又可能構成《刑法》第229條規(guī)定的提供虛假證明文件罪，如果構成這兩個罪，就有兩個罪刑規(guī)范可適用，就存在著罪數(shù)處斷問題，而“以保險詐騙罪的共犯論處”就是對這種罪數(shù)處斷的指示規(guī)定。需要指出的是，對于該款的屬性，有些學者認為其是注意規(guī)定，但筆者認為，它與《刑法》第156條、第310條第2款、第382條第3款等“以共犯論處”的規(guī)定有如下兩點不同：一是這些規(guī)定中都有“伙同”或者“通謀”的用語表示其形成了共同故意，而第198條第4款中卻沒有這樣的用語；二是這些規(guī)定所要適用的罪刑規(guī)范是明確的、單一的、不可選擇的，而第198條第4款所要適用的罪刑規(guī)范具有可選擇性，即既可構成保險詐騙罪的共犯，又可能構成提供虛假證明文件罪，因此需要立法者提供指引。正因為二者存在如此不同，所以，那種認為刑法分則中以共犯論處的規(guī)定都是注意規(guī)定的觀點 并不妥當。

又如，《刑法》第241條第2款規(guī)定：“收買被拐賣的婦女，強行與其發(fā)生性關系的，依照本法第二百三十六條的規(guī)定定罪處罰?！痹摽钪校召I被拐賣的婦女的行為構成收買被拐賣的婦女罪，行為人強行與被收買的婦女發(fā)生性關系的行為構成強奸罪，存在著罪數(shù)處斷問題，而該款規(guī)定的“依照本法第236條的規(guī)定定罪處罰”就是對這種罪數(shù)處斷的指示規(guī)定。

除了《刑法》第198條第4款、第241條第2款規(guī)定，屬于這種類型的指示規(guī)定還有第196條第3款、第241條第3款和第5款、第253條第2款、第333條第2款。

（責任編輯：錢葉六）

Distinguishing Indicative Provision from Legal Fiction in Subdivision of Criminal Law

Peng Fu-shun

Since the indicative provision is different from legal fiction in their relationship with the basic provisions，applicative condition and function，it is necessary to distinguish them. They could be distinguished from whether different behaviors are equated，whether the applicable norm of crime is optional，and whether judicial verdiction are different if this provision is deleted.

Indicative Provision；Legal Fiction；Basic Provision

● 學術專論

D924

A

2095-7076(2017)02-0040-08

10.19563/j.cnki.sdfx.2017.02.004

*湖南大學法學院副教授。