胡 波

在常識與邏輯之間的法律論證—以“白云機場案”判決為例

胡 波*

“白云機場案”判決書在其法律論證的內部證立過程中直接援引“公共利益”理由駁回原告停止侵權的訴訟請求，難以滿足邏輯有效性要求。當法條推演結論與“常識”嚴重背離時，應重新進入外部證立過程，另尋合適的法源，或者考慮做限縮解釋、擴張解釋以及類推適用的可能性，在現(xiàn)行法框架內和法教義學體系內求得妥當?shù)牟门薪Y果。其實，我國《專利法》、《民法通則》和《侵權責任法》均未對停止侵權民事責任的構成要件加以規(guī)定，法官在上述案件中不判決停止侵權并無法律障礙?！鞍自茩C場案”判決的論證理路說明知識產(chǎn)權審判中存在忽視邏輯有效性約束和脫離法律條文進行法律論證的傾向。

法律論證；專利法；停止侵害；洞穴奇案

專利領域的“白云機場案”①（2004）穗中法民三知初字第581號民事判決書。、“華陽電廠案”②（2004）穗中法民三知初字第581號民事判決書。，著作權領域的“云錦霞裳案”③（2013）深中法知民終字第290號民事判決書。、“陳永貴案”④（2007）海民初字第7882號民事判決書。等案件都涉及在認定被告構成侵權后，不判決停止侵害的問題。對于停止侵害請求權的限制，已有多篇論文進行過討論。⑤如張玲：《論專利侵權訴訟中的停止侵權民事責任及其完善》，載《法學家》2011年第4期；康添雄：《專利侵權不停止的司法可能及其實現(xiàn)》，載《知識產(chǎn)權》2012年第2期；李揚、許清：《知識產(chǎn)權人停止侵害請求權的限制》，載《法學家》2012年第6期；何懷文、陳如文：《我國知識產(chǎn)權停止侵權請求權限制的法律原則》，載《浙江大學學報（人文社會科學版）》2015年第2期。2016年3月21日頒布的《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱為“司法解釋二”）第26條也明確規(guī)定，“基于國家利益、公共利益的考量，人民法院可以不判令被告停止被訴行為，而判令其支付相應的合理費用”。本文的主題并非停止侵害民事責任的適用，而是以“白云機場案”判決書為例，以案件發(fā)生時的法律規(guī)定為背景，討論知識產(chǎn)權民事案件的法律論證應當如何進行。

一、判決背后的法律邏輯

在珠海晶藝玻璃工程有限公司訴廣州白云國際機場股份有限公司等侵犯專利權糾紛一案（以下簡稱“白云機場案”）中，原告擁有“一種幕墻活動連接裝置”專利，被告在廣州新白云國際機場航站樓玻璃幕墻中使用了上述裝置。被告的銷售、制造和使用行為被認定為侵犯原告專利權，但法院認為，“考慮到機場的特殊性，判令停止使用被控侵權產(chǎn)品不符合社會公共利益，因此被告白云機場股份有限公司可繼續(xù)使用被控侵權產(chǎn)品，但應當適當支付使用費”。①（2004）穗中法民三知初字第581號民事判決書。我國法院在以往的絕大多數(shù)侵犯專利權糾紛案件中，只要認定構成侵權，即會判決停止侵權。但是“白云機場案”為什么沒有判令被告承擔停止侵權的民事責任？此種判決與當時的制定法規(guī)定是否吻合呢？②據(jù)筆者統(tǒng)計，我國法院在認定侵犯專利權的情況下拒絕判決停止侵權的案件共有三件：經(jīng)（2004）穗中法民三知初字第581號民事判決書的白云機場案；經(jīng)最高人民法院（2008）民三終字第8號民事判決書判決的華陽電廠案。另外經(jīng)深圳市中級人民法院（2004）深中法民三初字第587號民事判決書判決的珠海市晶藝玻璃工程有限公司訴深圳市機場股份有限公司、北方國際合作股份有限公司玻璃幕墻連接裝置侵犯專利權糾紛案與前述白云機場案均為同一原告、同一專利，案情以及判決的處理結果、論證理由基本相同。

如果僅從判決的社會效果考慮，在“廣州白云機場案”中，判令被告停止侵權，意味著白云機場須拆除玻璃幕墻的連接裝置，重新安裝不侵權的其他結構。這對于機場來說，不僅成本高昂而且可能影響民航秩序，法院不判決停止侵權，自然有其合理性。反過來講，若法官判決被告白云機場股份有限公司停止使用侵權裝置，會造成判決無法執(zhí)行或執(zhí)行存在重大障礙的尷尬局面，此種判決也必定會受到詬病。既然不判決停止侵權合情合理，學者對此問題為何還要展開研究？它之所以能引起實務和理論界的關注，其中必有“隱情”。審理相關案件的法官曾經(jīng)表示，在考慮是否作出停止侵權的判決時感到“很為難”，是什么因素令法官為難？

這里的要害在于：法官作出判決不應以社會效果為依據(jù)，怎樣判決效果好就怎樣判。根據(jù)“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”的要求，裁判的直接依據(jù)只能是法律，否則何以稱為“法官”？至少判決論證的邏輯起點是法律，而不是所謂“社會效果”，如此才能稱之為法律論證，而非“政策式的論證”。一般認為，案件裁判中的法律論證是“將待決案件事實置諸于法律規(guī)范要件之下，以獲得特定結論”的所謂“涵攝”過程。③梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第276頁。梁慧星教授將這種“法學三段論”式的邏輯推理過程圖示為：④梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第277頁。為便于后文表述，對原圖形式略有改動。

如果作為小前提的待決事實S符合大前提法律規(guī)范X的構成要件T，就一定產(chǎn)生相應的法律后果R?；蛘哒f，從大前提X加上小前提Y，必定得出論證結論Z。這是法官的論證邏輯，其自由裁量空間只體現(xiàn)在對法律規(guī)范X的選擇和解釋以及案件事實S是否符合構成要件T的判斷。在論證的其他環(huán)節(jié)，法官并無折衷緩沖的余地。

具體到我們討論的侵犯專利權糾紛案件，法官一般理解的法律規(guī)范（大前提X）是：如果被告的行為構成專利侵權（T），則應承擔停止侵權的民事責任（R）。⑤有法官指出，“目前司法實踐中，無論專利權人指控侵權人侵犯其專利權中的哪一項具體權限，只要認定侵權指控成立，均判決侵權人立即停止侵權”，參見張曉都：《專利侵權訴訟中的停止侵權與禁止雙重賠償原則》，載《知識產(chǎn)權》2008年第6期。上海高院、江蘇高院和山東高院三個研究小組負責調研“知識產(chǎn)權救濟方式與民事責任”的課題報告也指出，法官普遍認為，只要侵害行為正在進行，原則上應判決停止侵權。參見朱理、郃中林：《知識產(chǎn)權侵權責任若干問題——知識產(chǎn)權侵權責任調研課題成果論證會綜述》，載《人民法院報》2008年9月25日第5版。當然，法律可以像“司法解釋二”那樣做例外規(guī)定，例如在停止侵權會嚴重損害公共利益的情形下，可以不判令被告承擔停止侵權的民事責任。如果沒有此種例外規(guī)定，則應理解為：只要構成侵權，法院即應判令被告停止侵權。這意味著從T到R的推演是封閉的。我們以實線箭頭圖示：。相反，如果存在上述例外規(guī)定，則應理解為：對于侵犯專利權的行為，在沒有出現(xiàn)例外情形時，法院應判令被告停止侵權；在符合例外情形之構成時，不判決停止侵權。從T到R的推演不是封閉的，不妨以虛線箭頭圖示：。在沒有阻卻事由時，由符合T構成要件的事實（構成侵權）導致R（承擔停止侵權法律責任）的法律效果。當所規(guī)定的例外情形出現(xiàn)時，這一事由M阻卻R法律效果的發(fā)生，可以圖示為：。即，雖然構成侵權（T），但因為屬于法律規(guī)定的例外情況（M），所以不承擔停止侵權的法律責任（-R）。

“白云機場案”判決時，“司法解釋二”尚未出臺。依判決書中的表述來看，法官也認為當時的制定法屬于后一種情形：關于承擔停止侵權責任的法律規(guī)定（X）是封閉式的，從法條文意來看并未預留特殊情形下可以不承擔停止侵權責任的“缺口”。此類法律條文的表達方式一般是正面規(guī)定：“侵犯專利權者應停止侵權”，其后并無“但書”作出可以不停止侵權的例外規(guī)定。對于這種法條結構，至少從文意上理解，凡侵犯專利權者均應承擔停止侵權的民事責任。有此大前提（X），再加上待決案件事實S符合T這一小前提（Y），即被訴之行為侵害了原告專利權，則必然得出結論Z，即S之行為者須承擔R之法律后果。這意味著法官必須判令被告承擔停止侵權的法律責任。從X、Y到Z的推演過程是封閉的，沒有任何可以阻卻侵權者承擔停止侵權責任的抗辯事由。如果我國現(xiàn)行法為此種邏輯結構，則在上述案件中法官以公共利益為理由不判決停止侵權并無法律依據(jù)，甚至可以說違法。若原告追問：有哪一條法律規(guī)定為了所謂“公共利益”可以任由侵權行為繼續(xù)進行？法官將無法回答。問題之實質在于，法律規(guī)范在語義邏輯上是封閉的，在構成侵權的情況下沒有可以不停止侵權的例外規(guī)定，沒有給法官留下衡平公共利益作出自由裁量的空間。假設制定法為此種情形，則上述案件中法官不判決停止侵權，實際上包含著對實定法加以修正的意圖，補充了關于例外事項M的下述規(guī)范：若停止侵犯專利權行為嚴重損害公共利益，則侵權者可以不承擔停止侵權的民事責任，但應支付專利使用費。

由T（侵犯專利權）本應得出R（停止侵權）的法律效果，但法官引入自設的規(guī)范M，切斷了上述三段論推理，得出不令被告承擔停止侵權責任的相反裁判結論Z′。設若立法者制定的法律規(guī)范X含義清楚明確，M完全不在X可能的文意涵蓋范圍，X無解釋為M的余地，則法官以公共利益為理由判決不承擔停止侵權責任，是違反法律規(guī)定作出裁判，當然不妥當。

問題的實質在于，當制定法明確規(guī)定侵犯專利權者應承擔停止侵權的法律責任時，法官是否可以直接以公共利益為由不適用該法條之規(guī)定，作出與法條文意相悖的裁斷？答案是否定的。因為若推而廣之，對于現(xiàn)行法的任何規(guī)定，法官豈不都可以另行基于公共利益理由重新加以衡量，當其認為個案中適用該規(guī)定不符合公共利益時，即有權力決定不適用該法律規(guī)范？這顯然有悖法治原則，它觸及憲法秩序上立法權和司法權的劃界：法官為司法者，而非立法者；司法之職能為適用法律，而非制定法律，因此法官裁判案件必須依從法律。如魏德士所言，“法院受到法律的約束，意味著它們受到通過民主而形成的意志決策的約束”，這是“民主原則的基本組成部分”?！皩γ裰鞯仡C布的法律而言，法官是（有思考地）順從的奴仆，而不是主人”。①［德］魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005年版，第307頁。若法官有權力基于公共利益考量決定不適用法律，那他就翻身搶占了“主人”的位子，系以自己的價值判斷取代立法者在公開頒布的法律規(guī)范中確立的權利義務配置，這是司法者對立法者地位的僭越！法官的此種“能動”處置，雖在個案中能夠方便地求得似乎更為妥當?shù)呐袥Q結果，但卻侵蝕著法治原則的根基。須知，法院對每一案件之處理——無論其影響大小，都是法理念之實踐和法秩序之延展。

就“白云機場案”判決而言，若有人追問：法官究竟是以自己對公共利益的判斷為依據(jù)裁判案件，還是依照法律裁判案件？法官殊難辯解。上述判決先是肯定現(xiàn)行法律規(guī)定為侵犯專利權者應承擔停止侵權法律責任，①在白云機場案中，廣州中院判決書認為：“由于在廣州新白云國際機場建成并投入使用后，該機場的地面服務設施實際上由被告白云機場股份公司經(jīng)營使用，因此在認定被告三鑫公司制造、銷售被控侵權產(chǎn)品構成侵權之后，被告白云機場股份本應停止使用被控侵權產(chǎn)品”。參見（2004）穗中法民三知初字第581號民事判決書。繼而強調在該案中停止侵權損害公共利益，竟據(jù)此得出不能判決停止侵權的結論。言下之意就是：若法官認為適用法律損害公共利益，則可以在個案中置法律于不顧，作出與現(xiàn)行法律規(guī)定相悖的裁決?？紤]其中隱含的論證邏輯，上述判決之立論恐難成立！它違反了《中華人民共和國民事訴訟法》中“人民法院審理案件，必須以事實為根據(jù)，以法律為準繩”的規(guī)定，②《中華人民共和國民事訴訟法》第7條。與法官應忠實于法律的角色道德相悖。③“忠實于法律”構成法官一種特殊角色道德要求，相關論述參見胡波：《專利法的倫理基礎》，華中科技大學出版社2011年版，第144-146頁。

對上述判決的批評，并非意味著筆者不贊同其裁判結果。“白云機場案”不判決拆除機場的玻璃幕墻裝置，其合理性依常識和直覺即可察知。法官異于常人之處，在于其能將“常識、常情、常理”轉化為法律論證，④“常識、常情、常理”系陳忠林先生提出的用語，但這一提法也常常引致爭論。本文引用此語僅為表述方便，并不代表筆者贊同陳忠林先生的觀點。對陳忠林先生觀點的介紹如《法應當向民眾認同的常識、常理、常情靠攏——訪十一屆全國人大代表、重慶大學法學院院長陳忠林教授》，載《中國審判》2011年5月第69期。求得既符合法律邏輯，又不違反生活經(jīng)驗的結果。此處之重點在于裁判結論的證立過程，而非結論本身。對于法院裁判文書而言，很多時候是“過程重于結果，論證重于結論”，否則，除了極少數(shù)食古不化的書呆子，誰都知道停止使用機場的結構部件關系重大，為不便、不易、不經(jīng)濟、不明智甚至不可能之舉措，何勞法院判決連篇贅述？上述判決書之待商榷處，即在于其論證過程。法官在個案中遭遇判決停止侵權明顯不當?shù)那樾螘r，遂將制定法放置一邊，祭出“公共利益”的大旗，遽然得出不判決停止使用的結論。在此，“公共利益”恍若《西游記》里能收妖降魔的寶貝，只需拿出來晃一晃，一眾妖魔盡皆臣服。顯然，這種簡化的思維程式不符合法律論證的要求。

邏輯有效性是裁判結果具備可接受性的必要條件。它體現(xiàn)了“黑爾提出的可普遍化的道德要求和同樣情況同樣對待的法律要求”。⑤［荷］伊芙琳·T·菲特麗絲：《法律論證原理——司法裁決之證立理論概覽》，張其山等譯，商務印書館2005年版，第25、36頁。從形式邏輯的角度來看，“前提為真而結論不真這種情形是不可能的”，因為“如果有人贊同某一有效論述的前提，卻拒絕從這些前提邏輯推導出的結論，其行為是不理性的”。⑥［荷］伊芙琳·T·菲特麗絲：《法律論證原理——司法裁決之證立理論概覽》，張其山等譯，商務印書館2005年版，第24-25頁。在上述案件判決中，法官一方面認為存在“侵權者應停止侵權”這一法律規(guī)范，另一方面在被訴行為構成侵權的情形下卻援引法律以外的理由拒絕令其承擔停止侵權的法律責任，這就造成了贊同大前提與小前提，卻“拒絕從這些前提邏輯推導出的結論”的矛盾局面。

或有人以霍姆斯大法官的名言反駁筆者：“法律的生命在于經(jīng)驗，不在于邏輯”?；裟匪勾苏Z并不能理解為，法律可以不講邏輯。法官的經(jīng)驗、閱歷、哲學觀和道德感必定會滲入裁判的思考，司法過程不可避免地包含了法官的價值判斷。筆者并非如一些極端的分析法學家，將法律適用過程理解為純粹的邏輯涵攝模式，在專著《專利法的倫理基礎》中甚至詳細分析了影響專利法適用的倫理因素。⑦參見胡波：《專利法的倫理基礎》，華中科技大學出版社2011年版，第34頁以下。法官在其判決的論證中基于生活經(jīng)驗和道德觀念甄別出個案的獨特因素，對可資適用的法律作出選擇和解釋，這可能是法律實施中最為靈動鮮活的部分，也是一般性的法律規(guī)定能適應千變萬化的生活形態(tài)，保持法的安定性和個案的公正性之平衡的原因所在。但是法律論證中此種基于經(jīng)驗的主觀評價，是以其合邏輯性為前提的?！胺烧撟C合理性的一個必要條件是，裁決需要從論述中推導出來，所以說形式邏輯是基礎性的”。①［荷］伊芙琳·T·菲特麗絲：《法律論證原理——司法裁決之證立理論概覽》，張其山等譯，商務印書館2005年版，第36頁。如果判決違反法律邏輯的基本要求，則此種法律論證注定是失敗的。

如阿列克西所述，法律裁決的論證包括了內部證立和外部證立兩個向度?！皟炔孔C立是指法學判斷可由立論之前提中邏輯地導出。而在外部證立中，這些前提的可接受性獲得了支持。”②外部證立涉及可適用的法律規(guī)范的選擇、解釋，也涉及對案件事實是否符合規(guī)范構成的評價，邏輯不是主導該思維過程的因素。這是法官價值判斷可以介入的區(qū)域。而內部證立是經(jīng)三段論推理將法律規(guī)范適用于具體案件的過程，邏輯有效性成為惟一的標準。用一個形象的說法，法律論證是單軌列車，作為大前提的論證起點可以選擇，但一旦確定了適用的法律及其規(guī)范意旨，則只能在其設定的軌道上直線前進。內部證立猶如沿軌道行進的過程，不符合形式邏輯意味著“出軌”，將導致法律證立的整體傾覆。在前述判決中，法官既然設定“侵犯專利權者應停止侵權”為法律規(guī)范，又不否認被告構成侵權，則已無回旋余地，合乎邏輯的結論只能是“被告停止侵權”。此時引入“公共利益”作為抗辯事由，而又未指出其任何法律淵源，則如同在軌道上突然放置外物阻擋列車，結果可想而知。雖然最后之判項合乎情理，但論證過程卻不符合邏輯有效性的要求。

二、專利法上的“洞穴”

直接以公共利益為理由駁回停止侵權的訴訟請求，存在邏輯上的障礙，那么法官遇到此種情形應如何處理？筆者不禁想起富勒1949年在《哈佛法律評論》上撰文討論的“洞穴奇案”。③Lon Fuller，“The Case of the Speluncean Explorers”，62 Harvard Law Review 616，1949.案件為富勒虛構：五位探險者進入山洞探險，遇到山崩被困于洞內。營救困難，需費時三十余天。洞內無任何食物，維持生命惟一可行的辦法是吃掉其中一人。通過通訊聯(lián)絡，探險者詢問洞外的醫(yī)生、政府官員、法官和牧師，是否可以通過抓鬮的辦法決定吃掉他們中間的某一個人？被詢問者均不愿回答。提出抓鬮建議的是維特莫爾，其他四人本來不愿意接受這一殘酷的方法，但在確認“不吃掉一人，五位探險者均將死亡”的消息后，他們同意了該決定。擲骰子的結果指向維特莫爾。這是發(fā)生在被困二十三天時的事件，維特莫爾被吃掉，其他四人最后被救生還。四人隨后受到謀殺罪的指控。該國法律明文規(guī)定，“任何故意剝奪他人生命的人都必須被判處死刑”。初審法院據(jù)此判定四名被告謀殺維特莫爾罪名成立，判處其死刑。被告上訴于最高法院，假想的五位大法官特魯派尼、福斯特、基恩、漢迪和唐丁須處理此棘手案件。

“洞穴奇案”與本文所述“白云機場案”有神似之處。法院在“白云機場案”判決中明確法律規(guī)范為“侵犯專利權者應停止侵權”，“洞穴奇案”中惟一可考慮適用的法律規(guī)范是“任何故意剝奪他人生命的人都必須被判處死刑”。依通常文意理解，前者意味著凡侵犯專利權者均應停止侵權，后者意味著凡故意剝奪他人生命者均應被判處死刑。法律沒有規(guī)定可以不承擔停止侵權責任或不被判處死刑的例外情形。法條含義清晰明確，按照通常的解釋方法和對語言的一般理解都無法得出特別情勢下可以不讓被告承擔法定責任的結論。若法律規(guī)范意旨只能做此解釋，則按照前述邏輯涵攝模式，推論的大前提已被限定。小前提殊無疑問，“白云機場案”中被告構成侵權，“洞穴奇案”中四被告系“故意剝奪他人生命”，對此并無太多爭論。如是，則內部證立邏輯有效性的要求決定了法律推理三段論的結論必定是：被告應停止侵權（“白云機場案”），或被告應被判處死刑（“洞穴奇案”）。

問題在于，由法條推演出的此種處理結果明顯不合情理。“洞穴奇案”中五名探險者處于極其特殊的情境之下。率爾相食固然是令人戰(zhàn)栗的悲劇，但不犧牲一人則包括此人在內的五人都要死亡。五個人所處的乃是一個道德困境的“洞穴”：剝奪維特莫爾的生命是一種罪惡，但是讓五人放棄生存的機會坐以待斃，難道不也是一種罪惡？除了沒有其他可選擇的謀生方法之外，富勒更以一系列的假設條件強化四名被告情有可原之處：向洞外的各種權威人士征詢意見卻得不到答復；采用了抽簽這一對每個人而言都公平的程序；四名被告最初曾拒絕抽簽吃人建議；被吃掉的恰恰是最先提出該項建議的維特莫爾?；诒桓嫠幍倪@種別無選擇的生存絕境和幾乎無解的道德兩難困境，包括五名法官在內的多數(shù)人都認為，處死四名被告從道德上講并不恰當，甚至“顯得荒謬”。①“洞穴奇案”中，富勒借漢迪法官之口說明了對于該案的“民意”：“最大的報紙集團之一就此問題做了一個民意調查。‘你認為最高法院應該怎樣處理洞穴探險者？’大約九成的人認為應該寬恕被告或給予象征性懲罰后釋放。公眾對于這個案子的態(tài)度是十分明確的”。前引《洞穴奇案》書，第42頁。處死四名被告的荒謬之處尤其表現(xiàn)在下述事實上：在別無他法的情況下，探險者訂立協(xié)議，決定犧牲一個人的生命以避免全部死亡。在營救過程中又付出了十幾個人的生命代價。當四人好不容易獲救，法院卻要處死他們。如此，則維特莫爾和十幾名營救者豈不都毫無意義地白白犧牲？富勒借唐丁法官之口指出了此點。前引《洞穴奇案》書，第26頁。如果說“洞穴奇案”中判處被告死刑令人于心不忍，其中包含法律與情感的沖突，“白云機場”案判決停止繼續(xù)使用原告專利，主要的障礙則在于“勢所不能”。考慮到機場的特殊性質，任何法官要判令拆除侵權設備，都會顧忌其影響之巨。

上述“洞穴奇案”與“白云機場”案的共通之處可以概括為：依照法條文意邏輯推導出的裁判結論與“常識、常情、常理”嚴重背離。在筆者看來，“洞穴奇案”的實質即在于此——所謂法律邏輯與道德情感、生活經(jīng)驗的沖突?！岸囱ā备吮焕斫鉃橐环N隱喻：法律條文以抽象概括的語言指向一類行為模式，則只能慮及一般，適用于“洞穴”這樣立法者未曾考慮的特殊情勢就可能產(chǎn)生被認為極不公正或極不合理的結果。這一問題源于語言文字和立法者思維能力固有的局限性，“洞穴”勢所難免。“白云機場”案即暴露了專利法上的一處“洞穴”：若法律規(guī)定“侵犯專利權者應停止侵權”，而判決白云機場停止使用侵權設備又為明顯不經(jīng)濟之舉。在此，該案法官面臨與“洞穴奇案”中五位大法官相似的兩難境地：既要忠實于法律，又要在個案中達致公平，法官猶如行進于兩旁都是懸崖的崎嶇小道，因一小步的偏離就會遭致粉身碎骨的厄運。那么，他們如何能夠安全抵達法律論證的頂峰？

富勒在《洞穴探險者案件》一文中，以虛構的五位大法官的名義分別寫出五份法律意見，它們代表了對“洞穴奇案”幾種典型的論證理路。筆者嘗試從中梳理出“白云機場案”的處理思路。

首席法官特魯派尼主張按照法律條文的規(guī)定判處被告死刑?！氨M管同情心會促使我們體諒這些人當時的悲慘處境，但法律條文不允許有任何例外”。②［美］彼得·薩伯：《洞穴奇案》，陳福勇、張世泰譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012年版，第18頁。他提議向首席行政長官請求特赦，以解決此問題。依此種見解，“白云機場案”也只能判決停止侵權，并且不幸的是，并沒有豁免被告民事責任的特赦機制。法官若循此處理，判令被告停止使用侵權設備，雖然足以維系法的安定性，但在個案中造成過于嚴苛的結果，實不足取。

基恩法官的意見與特魯派尼接近，也主張維持有罪判決。他認為，由政體中的立法至上原則，可以引申出法官忠實地適用法律的義務。法官處理案件時應該區(qū)分法律問題和道德因素，把道德因素的考慮拋在腦后，根據(jù)法律的平實含義來解釋法律，不能受個人意愿和個人正義觀念的左右。我們很容易會給基恩法官貼上“實證主義”的標簽，但是筆者寧愿像富勒在其論文“后記”中所提醒的那樣，避免“對號入座”，而是去體味每位法官意見中包含的“樸素真理”。③［美］彼得·薩伯：《洞穴奇案》，陳福勇、張世泰譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012年版，第49頁。司法過程是否能夠或者應該擺脫道德考量？法官是否可以完全不受個人正義觀和正義感的影響，僅依法律“平實含義”處理案件，甚至對其在個案中造成的嚴苛局面視而不見？這當然是有疑問的。但基恩法官毫無疑問道出了一個真理：法官應忠實于法律。這一點在我國尤為清楚：法律論證的邏輯起點是法律條文，法院判決的依據(jù)最后又必須歸結至法律條文。雖然無法要求對任何案件的處理都只能局限于法律規(guī)范的字面含義或通常意義，但法官拋開法律裁決案件則是不可思議的。無論倫理道德、社會福利、公平正義，還是公共利益，倘若未指明此種價值判斷的法律淵源，則無法在法律上尋得立足點，不能成為判決的依據(jù)?！鞍自茩C場案”和“華陽電廠案”判決書直接以“公共利益”之名作出裁斷，與法官“忠實于法律的義務”不相吻合。

在筆者看來，上述案件中蘊含的矛盾正如拉德布魯赫所言：“以正義和合目的性為一方，以法的安定性為另一方，法律理念本身包含的二律背反”。①［德］拉德布魯赫：《法哲學》，王樸譯，法律出版社2005年版，第77頁。法的安定性必然強調法律的實證性面向，要求在現(xiàn)行法律規(guī)范和實定法的框架內展開論證，避免以倫理道德和社會觀念為依據(jù)裁斷案件。如果不是慮及于此，只考慮個案中處理結果的妥當性，上述案件就不成其為“疑難案件”，法官也不會感到“為難”。而且，在此類案件中，越是訓練有素的法官，越會躊躇不前，作出與法律條文文意相左的判決會令其感到不安。因為他們知道，法官所恃者惟有法律。如果撇開法律談論此類疑難案件，他們既沒有倫理學家對道德疑難問題的理解深度，也沒有新聞記者捉摸社情民意的敏感，那為何不請倫理學家或記者來裁斷案件？

另一位法官漢迪認為應“以常識來作出判斷”。他依常識導出的結論是：“被告是無辜的，被控的罪名不成立”。漢迪的觀點并未完全澄清。如果其含義是，法官可以拋開法律，直接依照自己的或者自己認為公眾所持的“常識”來裁斷案件，這意味著“常識”取代了法律的地位，成為裁判推論的邏輯起點，那就根本背離了法治原則！若“常識”為法官一己私見，則導致法官擅權；若“常識”為公眾輿論，則導致民粹主義。無論是自然法觀念，還是實證主義，都無法支持此種“常識說”。

在五位法官的陳詞中，最不能被接受的便是漢迪法官的觀點。富勒假想的這位法官沒有理解司法過程的性質。他所描述的法院不過是政府統(tǒng)治的一部分，其理想狀態(tài)為“理解民眾的感受和觀念”，“給民眾以仁政”。②漢迪法官的陳詞譯文可參見［美］彼得·薩博：《洞穴奇案》，陳福勇、張世泰譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012年版，第40頁。法律固然要“為人民服務”，但是司法不同于立法或行政，它以自己特有的方式參與社會治理。立法當然需要考慮民意，所制定的法律須符合“常識、常情、常理”；但司法的任務是實施法律，法官在此過程中反而須與所謂“民意”保持距離，避免為社會輿論所引導。若如漢迪在其陳詞中所述，通過報紙進行民意調查，法官按照民意調查的結果決定其案件處理意見，實為荒謬之舉！司法思維的基本特點是，法官依照法律獨立作出判斷；但是漢迪法官將其篡改為：“法官運用常識來斷案”。這一建議恰恰因其違反法律常識，當然會把法律共同體的同行“嚇壞”?、蹪h迪法官在其陳述詞中說：“我知道我的同事們被我的建議嚇壞了，因為我建議法庭應該考慮民意?！保勖溃荼说谩に_伯：《洞穴奇案》，陳福勇、張世泰譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012年版，第43頁。

“白云機場案”的判決論證也可以歸為上述“常識論”。何為常識？它本身是個模糊的概念，可以涵蓋極廣。拆除機場的侵權裝置損害公共利益，這是“常識”；為了不影響機場的運行，避免損害公共利益，可以不停止侵權，這是“常情”；法律優(yōu)先保護公共利益，這是“常理”?！鞍自茩C場案”判決在提出公共利益的理由后，未做任何展開論證，即得出不判決停止侵權的結論。也許法官認為存在不證自明的上述“常識、常情、常理”，由這些隱含的“常識”即可導出結論，無需法律上的理由。

惜乎“常識”未必可靠！例如，為何須優(yōu)先保護公共利益？公共利益一定高于個人利益嗎？法官在上述判決中事實上獨立作出了下述價值判斷：航空交通不受妨害的利益優(yōu)位于專利權保護?，F(xiàn)行法律中并不包含此種評價。即便不追索其法律依據(jù)，單從情理上考慮也不能得出“公共利益一定優(yōu)先于專利權”的結論。法律確認專利權，賦予權利人排他性權利，規(guī)定其他人未經(jīng)許可不得實施專利技術，專利權的存在意味著權利人在一定時間內獨占了專利技術的實施。它必然會導致較高的專利產(chǎn)品價格，其中包含了消費者剩余的損失，這就不可避免地會影響公共利益。專利法得以通過，本身就說明立法者評價專利權人的利益優(yōu)位于此種消費者公共利益損失，但為了保護發(fā)明創(chuàng)造者的權益不得不令消費者做出一定犧牲。設若任何公共利益都優(yōu)先于專利權，那么專利法即無存在之余地。

生活中存在著各種各樣的公共利益，對其與專利權之間孰輕孰重的位階關系，有待立法者和司法者細致謹慎的價值判斷和利益衡量。按照激勵論學說，保護專利權可以激勵發(fā)明創(chuàng)造，增進社會福利，這本身也是一種公共利益。若如是，怎么能夠遽然得出“公共利益一定優(yōu)于專利權保護”的結論？所謂“常識”有時會將復雜的價值衡量過程簡單化，以似是而非的方式誤導我們，成為法官逃避其論證責任的遁詞。

法律論證并不完全排斥“常識”，但內部證立的可接受性取決于其合邏輯性，論證起點只能是法律規(guī)范，“常識”不能取代法律規(guī)范成為論證的理由。當然，在外部證立過程中涉及應適用何種法律規(guī)范，以及應如何解釋法律規(guī)范的問題時，司法者的“常識、常情、常理”可以介入其中，發(fā)揮作用。筆者理解其作用機理如下：所謂“常識”會引導法官對手頭的待決案件形成道德直覺或經(jīng)驗直覺，在進入法律論證前，對于案件最終如何處理，法官其實“心中有數(shù)”。當選擇某一法律規(guī)范為大前提，依照法律演繹的三段論得出處理結果時，法官會將此種處理結果與其“常識、常情、常理”產(chǎn)生的印象相比較：如果該結果與“常識”一致，則可終止法律推理的思考過程，確認裁判結果；如果該結果嚴重背離常識，令人感到有違常情，不合常理，則法官應回到作為推論起點的大前提，重新考慮對該當法律規(guī)范解釋的合理性，或者另行選擇其他可適用的法律規(guī)范，并再次開始新的一輪三段論推理過程，所得結果仍要與法官的道德直覺相比較。此種過程可循環(huán)往復多次，法官的思維在規(guī)范、事實與常識之間穿梭，最終求得既合乎法律邏輯，又不違反生活情理的裁判結論。這一思維過程如下圖所示：

圖中X1是第一次選擇的法律規(guī)范，或者是對某一法律規(guī)范的第一種解釋，適用于案件事實S，得出處理結果Z1。C即所謂“常識、常情、常理”，依筆者理解，主要是指法官個人的價值觀、道德感和生活經(jīng)驗。C施之于案件事實S，也產(chǎn)生某種處理結果Z。Z1與Z比照，若Z1與Z產(chǎn)生強烈的沖突，轉而尋找新的法律規(guī)范或對法律規(guī)范的其他解釋X2，由此得出第二種處理結果Z2，仍與Z相比較。此過程多次往復，直至找到法律規(guī)范Xn，所得處理結果Zn與Z基本吻合，方能終止法律推理過程。在法官的思維中，“常識”猶如隱藏于心的一面鏡子，按照法律邏輯演繹所得的結果在鏡子面前照一照，如果樣子太不堪，那就回去換衣服。法官的此種道德直覺成為法律論證中的一種參照系。但是在最終的法院裁判文書中，將從Xn到Zn的內部證立過程形諸文字即可，圍繞“常識”發(fā)生的外部證立過程可以隱去。

上述找法過程也可能歸于失敗，從任何法律規(guī)范出發(fā)所得的處理結果（Z1Z2…Zn）都與Z產(chǎn)生強烈的沖突。此即實定法為“惡法”的情形。一些法哲學家認為，此種情況下法官可以拒絕適用現(xiàn)行法律，否定該法律規(guī)范的有效性。如拉德布魯赫提出的公式，“令人難以容忍的不公正的法律之有效性是應該被否認的”。①［德］拉德布魯赫：《法哲學》，王樸譯，法律出版社2005年版，第232、270頁。在宣布現(xiàn)行法無效后，法律付之闕如，法官只能依自己的正義觀和道德感裁斷案件?？梢岳斫鉃椋诜穸藦腦1到Xn所有的現(xiàn)行法規(guī)范和規(guī)范可能的解釋后，法官直接以“常識”C替代法律作為論證依據(jù)得出結論Z。但是，這種情況是極其罕見的！拉德布魯赫公式本身對其適用條件作了嚴格限定：“實證的、由法令和國家權力保障的法律有優(yōu)先地位”。②［德］拉德布魯赫：《法哲學》，王樸譯，法律出版社2005年版，第232頁。即便依該法律形成的裁判結果令人感到“不正義”和“不合目的性”，為維護法的安定性價值，我們也必須容忍之。只有當這種非正義達到極其嚴重的程度以致“不堪忍受”時，法官才可行使對法律的抵抗權。此種“不堪忍受”的例子，拉德布魯赫所設想者為納粹德國的法律，它不僅意味著在個案中適用造成不妥當局面，而且整個法律體制因其與基本的平等原則相沖突構成“不正當法”。①［德］拉德布魯赫：《法哲學》，王樸譯，法律出版社2005年版，第233頁?！鞍自茩C場案”和所處的法律制度背景顯然不在此列，“洞穴奇案”所設想的法律規(guī)范亦難稱惡法。對于上述案件，斷無適用拉德布魯赫公式之余地，法官只能在法律框架內裁斷案件。否定現(xiàn)行法，以常識或公共利益等理由為依據(jù)求得似乎合理的判決結果，這不是可接受的論證方式。

在法律框架內，法官其實有充裕的法律技術手段可資利用。無論是“洞穴奇案”，還是“白云機場案”，我們都只看到從第一種法律規(guī)范或法律規(guī)范的第一種解釋X1出發(fā)開始的推理過程，當其與由“常識”形成的處理結果Z沖突時，正確的做法不是跳到法律體系之外尋找“救兵”，而是如前所述：（1）考慮對該當法律規(guī)范是否有其他解釋的可能性；或者（2）考慮是否有可資適用的其他法律規(guī)范。

在“洞穴奇案”中，富勒已經(jīng)限定條件，惟一可適用的法律規(guī)范是“任何故意剝奪他人生命的人都必須被判處死刑”。該規(guī)范依語義解釋方法，無法得出洞穴探險者可以免除刑責的結論。筆者認為，此種情況下可行的論證路徑是富勒文中的另一位法官福斯特提出的目的解釋的方法—不拘泥于法條的字句含義，而是根據(jù)其立法目的來確定規(guī)范意旨。此種立法目的，如卡多佐所言，并非“追問什么是一個世紀前立法者的意愿，而是追問，假如他知道我們目前的狀況，他會有什么意愿”。②［美］本杰明·卡多佐：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第51頁。因此司法者不應局限于法條文字的平實含義，或者只顧及法律規(guī)范的體系融貫性，更不是僅僅依賴立法時的歷史資料，而是設想自己為立法者面對“洞穴”這一特殊境遇該當如何處置方能更好地實現(xiàn)立法目的。顯然，在此種目的解釋中，法官悄然躍居立法者角色，開始法官造法活動。按照拉倫茨的區(qū)分，它已超出漏洞填補的范疇，為“超越法律的法的續(xù)造”。③［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第286-287頁。

對于“洞穴奇案”，可依此種方法，對該當法律規(guī)范做限縮解釋，限定其適用范圍。條文的字面含義（X1）原為，凡故意剝奪他人生命者均須被判處死刑，并無例外情形可以豁免，經(jīng)此解釋過程，可適用于案件的法律規(guī)范（X2）演變?yōu)椋汗室鈩儕Z他人生命的，一般應判處死刑；但在類似洞穴案件的特殊情勢下不判處死刑。后面的但書部分已溢出法條文字涵蓋范圍，為法官的“文義修正”。④“文義修正”參見［德］魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005年版，第395頁。此種技術仍屬于法律解釋范疇，法官未違反“忠實于法律的義務”。法律條文之所以未加限定，只是因為立法者當時未考慮特殊情況而至表意不周，若其面對洞穴奇案，亦不愿意令被告擔責。依上述解釋形成的規(guī)范X2得出被告不構成謀殺罪，不被判處死刑的裁斷Z2。

此種處理結果看似與法條文字不相吻合，但符合法律精神。按照富勒的說法，前述推理方式“絕沒影響對實定法的忠誠”。對法律的忠誠應為“合理忠誠”，“沒有任何領導會要一個不能領會其言外之意的仆人”，法官“糾正明顯的立法錯誤和疏漏不會取代立法者的意志，只是使其意志得到實現(xiàn)”。⑤［德］魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005年版，第25頁。此種論證進路，雖然實質上為法官造法，但形式上仍在法律框架內完成，既顧及法的安定性，又能求得合情合理的結果，實現(xiàn)個案的公正，兼顧了形式正義和實質正義，實為本案之正解。

對于“白云機場案”而言，若惟一可適用的法律規(guī)范為“侵犯專利權者應承擔停止侵權的民事責任”，則情況與“洞穴奇案”相似。依文意解釋（X1）所得處理結果與情理（Z）相悖。此時不得在法律體系外引入公共利益作為裁判依據(jù)，而須“分析法律的目的”，對該當規(guī)范另做限縮解釋（X2），求得符合常識的結論（Z2）——被告不停止使用侵權設備。

可以考慮的論證思路如下：如《中華人民共和國專利法》第1條所揭示，該法之目的固然在于“保護專利權人的合法權益”和“鼓勵發(fā)明創(chuàng)造”，但也包含“推動發(fā)明創(chuàng)造的應用”、“提高創(chuàng)新能力”和“促進科學技術進步”的內容。保護權益、鼓勵發(fā)明、推動應用和促進技術進步皆只具有工具性價值，最終須服務于“促進經(jīng)濟社會發(fā)展”的目標，以造福公眾。①《中華人民共和國專利法》第1條：“為了保護專利權人的合法權益，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，推動發(fā)明創(chuàng)造的應用，提高創(chuàng)新能力，促進科學技術進步和經(jīng)濟社會發(fā)展，制定本法”。概言之，專利法之目的在于增進社會福利。我國專利法以激勵論學說為理論基礎：在一定范圍內賦予發(fā)明人以實施專利技術的排他性權利，可以激勵更多發(fā)明創(chuàng)造的出現(xiàn)，也可以鼓勵其公開和應用，從而促進技術進步，提高生產(chǎn)效率和質量。專利制度之正當性寄寓于其功利效果：因其能增進社會福利，故而具有正當性。申言之，專利權本身并非目的，而是促進公益之手段，故而專利立法中制度設計概以“能否增進社會福利”為取舍標準。

“專利壟斷權的內在性質決定了專利制度在發(fā)揮激勵功能的同時，必然產(chǎn)生負面效應和社會成本”。②胡波：《專利法的倫理基礎》，華中科技大學出版社2011年版，第76頁。立法者評價法律規(guī)范所產(chǎn)生的效益與成本，盡可能趨利避害，以達成社會福利的最大化。限定專利權的范圍和強度，即為減少專利制度負面影響的立法舉措，如規(guī)定專利權期限，又如將臨時過境等行為規(guī)定為“不視為侵權”的例外。據(jù)此可知，專利權不同于所有權，并非自然權利，僅在法律賦權范圍內存續(xù)，立法者依社會福利標準，在其認為有利于社會公益的限度內劃定專利權的效力邊界。

一般而言，此種利弊權衡和價值評判在立法過程中已經(jīng)完成，為立法者固有權限。法官裁判案件時適用專利法條文即可，在條文文意內實現(xiàn)立法者價值判斷，依法保護專利權，無另行為利益衡量之余地。但“白云機場案”中，身處如同“洞穴”的特殊情勢，如果依據(jù)法條通常含義理解，令被告停止使用侵權設備，所影響者并不限于侵權人，而是殃及公眾。專利權人所得甚少，而社會損失巨大；激勵功效增益甚微，而公眾生活極受干擾。收益與成本之間的極度失衡，裁判結果與“常識”之間的反差，令法官不得不重啟利益衡量過程，依社會福利最大化的標準評價此種情勢下令被告承擔停止侵權責任是否符合立法目的。司法者評價的結果是對法律條文為“目的性限縮”：“因為立法在表述條文時忽視了根據(jù)目的需要進行限制或者規(guī)定例外條款，所以必須根據(jù)可認識的規(guī)范目的來限制條文的含義”。③［德］魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005年版，第373頁。

令侵犯專利權者停止侵權，為專利權排他性效力的應有之義。專利權人未授權其實施專利技術，被告不得繼續(xù)實施。若支付賠償金即可免除停止侵權責任，形同強制許可，致專利權之排他效力落空，勢必影響發(fā)明人積極性，不能充分實現(xiàn)激勵功能，所以侵權者承擔停止侵權責任為一般原則。但一概規(guī)定“應停止侵權”，無例外情況之豁免規(guī)則，則為立法表述的疏漏所在。在“白云機場案”的情形下，令使用者停止使用侵權設備，必令公眾付出極大代價，不符合專利法增進社會福利的目的，實非立法者所愿。對此，法官可以在個案中對該當規(guī)范重新加以解釋，增加下述限制條件：“若停止侵權損及重大公共利益，則可以不停止侵權”。通過此種解釋方法，我們獲得有別于條文字面含義的法律規(guī)范X2，據(jù)此得出不判決被告停止侵權的結論。上述法律解釋為外部證立過程，作為立法目的的社會福利成為主要的論述理由，公共利益等法律外的考量因素也可以納入論證之中。但最后內部證立的邏輯前提仍然是回到法律規(guī)范，從解釋形成的規(guī)范X2開始法律推理的邏輯涵攝過程，公共利益并非裁斷的依據(jù)。這是此種論證進路與前述“白云機場案”判決思路的區(qū)別所在。

依上述“目的論限縮”的解釋方法，雖然名義上所適用者仍為制定法規(guī)范，但實質為法官對法律的續(xù)造，是依循立法目的對法條文義的修正。此種法官造法，雖為司法活動中不可避免之現(xiàn)象，但應為不得已之最后手段。只有當窮盡其他法律技術仍不能解決問題時，才可考慮使用?！鞍自茩C場案”中，若依法條文義所得處理結果與常識相悖，不應遽然轉入此種目的論限縮方法，而應考慮在專利法——甚至民法中——是否有其他法律規(guī)范可資適用。

前文為討論所需，假設該案惟一可適用的法律規(guī)范為“侵犯專利權者應承擔停止侵權的民事責任”，這一假設其實不成立。雖然關于侵犯專利權民事責任的直接規(guī)定見諸我國《專利法》第七章“專利權的保護”部分，但它與該法中其他規(guī)范——如第11條關于專利權效力的規(guī)定——相互關聯(lián)，在適用法律確定當事人民事責任時須一并考慮。進而言之，當專利法規(guī)范不敷使用時，是否有援引民法規(guī)則或原則的余地？法官應依此思路，優(yōu)先考慮適用其他法律規(guī)范的可能性，前述“目的性限縮”的解釋方法實為找法失敗后的不得已選擇。

這與“洞穴奇案”其實不同：富勒假設針對該案只存在惟一的法律條款。該條款似乎不是處于血脈相連的法律體系和規(guī)范群中，而是可以剝離出來孤零零地加以解釋和適用。作為虛構的案例，設定此種條件無可厚非。但現(xiàn)實中不存在這樣的法律，每條法律規(guī)范都與其他規(guī)范相關聯(lián)，也受到其他法律規(guī)則和法律原則的限定。若該法律條文依其文義解釋所做裁判結果不可接受時，我們應考慮將其還原至法律體系中做體系解釋，或直接援引其他法律規(guī)范作出裁判。“白云機場案”即為如此。

侵犯專利權者是否應一律承擔停止侵權的責任？當時之法律對此究竟如何規(guī)定？在專利法和民法中有哪些法律規(guī)范可資可慮？本文第三部分將重現(xiàn)被上述判決書省略的此種找法過程。

三、法律規(guī)范的本相

當我們“回到法條”時，卻發(fā)現(xiàn)頗為吊詭之處：法官都認可“侵犯專利權者應停止侵權”的規(guī)則；學者——無論是知識產(chǎn)權法學者還是民法學者——也認為，只要侵權行為仍處于繼續(xù)狀態(tài)，則侵權者應承擔停止侵權的民事責任。①如張玉敏教授所編《知識產(chǎn)權法學》教材指出，“讓加害人承擔停止侵害民事責任的惟一條件是行為人違反法律實施了侵害知識產(chǎn)權的行為，而且該行為仍在繼續(xù)。也就是說，只要行為人實施了知識產(chǎn)權法所禁止的行為，不管是否造成了損失，也不管行為人有無過錯，權利人都可以請求法院判令行為人停止侵權”。參見張玉敏：《知識產(chǎn)權法學》，中國檢察出版社2002年版，第27頁。民法學者對停止侵權民事責任適用條件的看法，如楊立新教授指出：“任何正在實施侵權行為的不法行為人都應立即停止其侵害行為”。參見楊立新：《侵權行為法專論》，高等教育出版社2005年版，第119頁。但是，見諸我國專利法，我們卻找不到相應的法律條文。

現(xiàn)行專利法（2008年修訂）將侵害專利權的民事責任規(guī)定于第七章“專利權的保護”中，若依正常行文順序，該章應首先概括說明，侵犯專利權者應承擔何種法律責任，然后對各種法律責任的構成要件和責任形態(tài)詳加規(guī)定。但是在我們看到的專利法文本中，第七章自第59條始至第74條終，舉凡16條，大多是對違法行為處理程序的規(guī)定和對具體法律責任的細節(jié)性規(guī)定，唯獨缺少對“侵犯專利權應承擔哪些法律責任”問題的概括性說明。如賠償損失的民事責任，專利法第65條規(guī)定了賠償數(shù)額的計算方法，但是下述更為重要的、作為其前提的問題卻付之闕如：侵犯專利權是否應承擔賠償損失的責任？何種條件下應承擔賠償損失的責任？缺少對各種責任形式構成要件的規(guī)定，不能不說是我國專利法的漏洞所在。

停止侵權的民事責任也是如此。與其有關聯(lián)的條款為專利法第66條第1款和第60條。兩條款均為程序性規(guī)定。第66條第1款規(guī)定了訴前責令停止侵權的臨時司法處分措施，與停止侵權民事責任并不相同。第60條則是針對專利權被侵犯后的救濟程序：可以協(xié)商、向法院起訴或請求管理專利工作的部門處理。其中有下述表述涉及停止侵權：“管理專利工作的部門處理時，認定侵權行為成立的，可以責令侵權人立即停止侵權行為”。這里的責令停止侵權是行政機關對違法行為的行政處分措施，所使用的“可以”一詞意味著此種措施不是必然適用?？梢?，從專利法第60條無法推導出“侵犯專利權者應承擔停止侵權民事責任”的結論，換句話說，對于侵權者是否應當停止侵權，以及何種條件下可以不停止侵權的問題，我國專利法未作規(guī)定。進一步考察專利法領域的其他法規(guī)和司法解釋，也未發(fā)現(xiàn)規(guī)定停止侵權民事責任構成要件的條文。事實上，正如張玲所言，“《中華人民共和國專利法》雖然已經(jīng)過三次修正，但從未對停止侵權民事責任作出過任何規(guī)定?！雹購埩幔骸墩搶＠謾嗝袷略V訟中的停止侵權民事責任及其完善》，載《法學家》2011年第4期。

司法實踐中的侵犯專利權糾紛案件，原告的首項訴訟請求一般都是停止侵權。在專利法沒有提供直接法律依據(jù)的情況下，法官如何裁斷此類案件呢？一種可能的思路是上溯至民法中尋找法律淵源，這是基于對民法與知識產(chǎn)權法關系的下述理解：知識產(chǎn)權為私權；知識產(chǎn)權法是民法的組成部分?！爸R產(chǎn)權法作為私法，客觀上必然受到民法的規(guī)制，民法的主體、客體、權利內容、法律行為、代理、時效、法律責任、訴訟程序等一系列制度，都順理成章地適用于知識產(chǎn)權”。②劉春田主編：《知識產(chǎn)權法》，中國人民大學出版社2009年版，第24頁。此種看法不僅為通說，而且有實定法支持。1986年頒布的《民法通則》即將知識產(chǎn)權列入第五章民事權利之中，其中第95條對專利權專門加以規(guī)定。③劉春田主編：《知識產(chǎn)權法》，中國人民大學出版社2009年版，第24頁。既然知識產(chǎn)權為《民法通則》所確認和保護的民事權利，該法第六章關于民事責任的規(guī)定當然亦適用于侵犯知識產(chǎn)權的糾紛案件。

事實上，《民法通則》民事責任一章中的第118條對侵犯知識產(chǎn)權的民事責任專門做了規(guī)定：“公民、法人的著作權（版權）、專利權、商標專用權、發(fā)現(xiàn)權、發(fā)明權和其他科技成果權受到剽竊、篡改、假冒等侵害的，有權要求停止侵害，消除影響，賠償損失”。該條款無疑為審理侵犯專利權民事糾紛案件時確定被告所承擔法律責任可資適用的最為直接的法律依據(jù)。但是從該條之文字表述是否能引申出下述規(guī)范：“侵犯專利權者應停止侵權”？這取決于對條文中所列停止侵害、消除影響和賠償損失三者關系的理解——并列關系還是選擇關系？侵犯專利權者必須同時承擔停止侵害、消除影響和賠償損失三項責任形式，或者法院可以選擇判令其承擔其中某種民事責任？答案是后者。如果做前一種理解，意味著任何侵犯專利權案件里被告都應承擔消除影響的民事責任，這既不可能也不合理，實際上此類案件幾乎從未發(fā)生所謂“消除影響”的問題。

這一看法也可以得到其他法條的印證?！睹穹ㄍ▌t》第134條在列舉了承擔民事責任的方式后，明申“以上承擔民事責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用”。這說明在侵犯專利權案件中，認定構成侵權后，法官可以選擇適用停止侵害、賠償損失等責任形式。也就是說，依我國現(xiàn)行法律之文意，并不存在侵權者一定要停止侵害的規(guī)范，法官可以裁量判令被告停止侵害，或者判令被告賠償損失，或者二者同時判處。至于法官何種情況下判決停止侵權，何種情況下不判決停止侵權，由于停止侵權民事責任構成要件的規(guī)定付之闕如，法律條文并未對法官加以限制。

2009年頒布的《中華人民共和國侵權責任法》亦可適用于侵犯知識產(chǎn)權糾紛案件。該法第15條作出與《民法通則》第134條相同的規(guī)定，肯定各種責任方式“可以單獨適用，也可以合并適用”。最高人民法院原任副院長曹建明在第二次全國法院知識產(chǎn)權審判工作會議上的講話中曾指出停止侵害民事責任的此種“可選擇性”特點，這一闡述與對我國現(xiàn)行法的上述文義解釋是吻合的：“停止侵害、賠償損失是知識產(chǎn)權侵權民事責任的基本方式，但民事責任的承擔有其靈活性，在實踐中可以根據(jù)具體案件情況和實際需要，依法確定具體的民事責任承擔以及其他責任形式，使確定的民事責任既與侵權行為相適應，又能夠充分保護權利人的合法權益”。④《最高人民法院副院長曹建明在第二次全國知識產(chǎn)權審判工作會議上的講話：求真務實、銳意進取，努力建設公正高效權威的知識產(chǎn)權審判制度》，2008年2月，載北大法律信息網(wǎng)，北大法寶引證碼：CLI.3.110312。依此分析，我國之現(xiàn)行法律本來就未規(guī)定侵權者一定要承擔停止侵權的民事責任，法官可以選擇適用停止侵害或賠償損失的責任形式。本文前面一、二部分的討論始終以存在“侵犯專利權者應停止侵權”的法律規(guī)范為前提。正是該規(guī)范要求法官判決停止侵權，而在“白云機場案”中停止使用專利技術又不可能或不合理，由此造成法官的兩難處境。但是我們通過對實定法的考察，發(fā)現(xiàn)根本不存在此種法律條款。與大多數(shù)人的直覺相反，在現(xiàn)行法律框架下討論“白云機場案”，法官不判決停止侵害其實沒有任何法律障礙。其判決書可以逕行引用《民法通則》第118條和134條，支持原告賠償損失的訴訟請求，駁回其停止侵害的訴求。因為該法條并沒有在侵權行為和停止侵害之間建立起那種我們設想的必然聯(lián)系，而是把是否停止侵害的自由裁量權賦予了法官。法官當然有必要進一步說明作出此種自由裁量的理由，但是至少不判決停止侵權與實定法之規(guī)定并不沖突，這里不存在所謂“洞穴難題”。專利法沒有規(guī)定各種民事責任的構成要件，本為立法上一處疏漏，但對于“白云機場案”的處理反而提供了便利，避免了前面討論的“法律與情理沖突”的兩難局面。

對侵犯專利權行為與停止侵害民事責任之間關系的上述理解，并非我國法律所獨有，在比較法上亦可找到依據(jù)。以美國為例，其專利法上與停止侵害民事責任發(fā)揮相同救濟功能的是永久性禁令制度。美國專利法第283條規(guī)定，“在專利案件中為防止專利所保障的任何權利受到侵害，法院可依據(jù)本條款，在其認為合理時，本諸衡平原則頒發(fā)禁令?！雹?5U.S.C.§283.從該條款用語來看，當專利權受到侵害時并非必須給予禁令救濟，法官可以本諸衡平原則自由裁量，決定是否頒發(fā)禁令。2006年聯(lián)邦最高法院對eBay案的判決明確指出了禁令的此種可選擇性。曾有觀點認為，除了特殊的例外情形，對于侵犯專利權行為都應頒發(fā)永久性禁令，該判決否定了此種看法，強調是否頒發(fā)禁令應根據(jù)下述四要素加以分析，作出衡平裁決：（1）原告是否受到不可彌補的損害；（2）其他救濟措施是否不足以彌補其損害；（3）衡量頒發(fā)與不頒發(fā)禁令給原被告帶來的影響，比較所受不利影響之大小；（4）不得因永久禁令損害公共利益。②eBay Inc. v. MercExchage，L.L.C.，547 U.S.388（2006）.聯(lián)邦巡回上訴法院在2007年對Paice案的判決中援引eBay案所確立的規(guī)則，進一步明確當“金錢賠償已足夠充分，損害并非不可彌補”時，無需頒發(fā)禁令。③Paice LLC v. Toyota Motor Corp.，504F.3d1293（Fed.Cir.2007）.美國專利法的此種規(guī)定與對我國《民法通則》相關條款所做解釋引申出的結論是一致的，在立法技術上也可尋到異曲同工之處：法律條文只是賦權法官可以（而不是必須）判決停止侵權，至于何種情況下判決停止侵權，則留待法官在個案中裁量。區(qū)別在于，美國法院已通過eBay案和Paice案等判例發(fā)展出永久禁令適用條件的細致規(guī)則，而在我國此種“判例法”則付之闕如。

在此問題上法律的完善不一定要寄希望于法律條文的修改，可期待的是我國法官在未來典型案件的裁判中學習美國同行那種細致入微的法律區(qū)分技術，通過有示范意義的邏輯論證形成停止侵權責任構成要件的一般規(guī)則。立法不能包治百病，司法在法秩序的形成中擔負著不可替代的責任。若深入思考，這里其實有許多問題留待睿智的我國法官作出解答。例如，依eBay案和Paice案判決，禁令救濟其實已淪為賠償損失的補充形態(tài)，只有在金錢賠償不足以彌補損害時，才考慮頒發(fā)永久禁令。我國法院是否持相同立場？我們如何看待停止侵害與賠償損失兩種責任形式的關系？這一問題關乎兩國不同的法律傳統(tǒng)以及對專利權本質的認識，牽一發(fā)而動全身，其實極為復雜，絕非“公共利益”四個字可以遮擋。

行文至此，問題似已解決。但筆者覺得仍存意猶未盡之處：民法為體系化的思維方式，知識產(chǎn)權法亦莫能外。停止侵害的問題不能就孤立的法條進行討論，也不能僅僅引用美國的立法例以為支援，它需要放在專利法—知識產(chǎn)權法—民法的縱向維度加以考察，并且此處所謂“民法”為大陸法系之民法概念，須顧及我國民法繼受的德國法傳統(tǒng)。沿此思路發(fā)展，有待回答下述問題：所謂停止侵害民事責任在民法上來源于何處？依民法之原理，若侵權行為處于繼續(xù)狀態(tài)，則在任何情況下行為人都應承擔停止侵權的民事責任嗎？有沒有不停止侵權的例外之可能？另外，當問題移轉至專利法領域，上述規(guī)則何者可以移用于侵犯專利權糾紛案件，何者又須改造？

德國法系以請求權概念為樞紐構建民事權利救濟制度。以物權之保護為例，有物上請求權與債權請求權之區(qū)分。物上請求權包括民法典第985條所規(guī)定之返還請求權和第1004條所規(guī)定之妨害除去請求權和妨害防止請求權，二者均規(guī)定于物權法編。而損害賠償請求權為所謂債權請求權，見諸民法典之債權編，①參見《德國民法典》，鄭沖、賈紅梅譯，法律出版社2001年版，第240、244、204頁。其中之“妨害除去請求權和妨害防止請求權”，為所有權受到妨害或有妨害之虞時，所有權人得請求排除妨害或預防妨害之權利。此即我國民法上所謂停止侵害民事責任之源起。

請求權概念于德國民法之體系化貢獻甚巨，有其理論價值。更為重要的是，請求權方法在法律實務中意義重大，成為處理民事案件的基礎性思維方法。②王澤鑒：《法律思維與民法實例：請求權基礎理論體系》，中國政法大學出版社2001年版，第50頁。法官審理案件，先將當事人之訴訟請求類型化為民法上之請求權，探求此種請求權之法律規(guī)范基礎，比較該當案件事實是否符合規(guī)范中敘明之構成要件，在確認該請求權成立后，再審查是否有法定的抗辯事由。若無抗辯事由，則應支持當事人訴訟請求。對于原告的每一項訴求均須依此順序，逐項獨立加以判斷。此種請求權方法構成法官思維活動的脈絡。若待決案件符合請求權構成要件，又沒有法定抗辯事由，則法官必須支持原告訴訟請求。立法對司法活動的約束亦體現(xiàn)于上述思維程式中。本文前述第一部分對于法律論證邏輯的分析，與上述請求權方法本質上是一致的，只不過沒有引入請求權概念而已。

依此種請求權思維模式，我們考慮前面提出的問題：侵權行為人是否必須停止侵權？有無不停止侵權的例外？在德國法中，若所有權受到除剝奪或扣留以外的其他方式的妨害，權利人請求停止侵權的請求權基礎為民法典第1004條第1款。③《德國民法典》第1004條第1款規(guī)定，“所有權人受到除剝奪或者扣留占有以外的其他方式的妨害時，可以要求放害人排除妨害。所有權有繼續(xù)受妨害之虞的，可以提起停止妨害之訴”。參見《德國民法典》，鄭沖、賈紅梅譯，法律出版社2001年版，第244頁。依該條款之文義，所有權人“可以要求妨害人排除妨害”。但仍需考慮侵權行為人是否有抗辯事由。民法典第1004條第2款規(guī)定，“所有權人負有容忍妨害義務的，不享有上述請求權”，被告可以依此抗辯，主張所有權人負有容忍義務，否定其停止侵害主張。此種情況下，原告停止侵權的訴訟請求將被駁回。民法典第912條對逾界建筑的規(guī)定即為此種容忍義務的例證。④《德國民法典》第912條第1款規(guī)定，“土地所有權人非因應由其負責的故意或重大過失，在建筑房屋時逾界建筑的，鄰地所有權人應容忍其逾界建筑，但鄰地所有權人在逾界之前或者之后立即提出異議的除外”。參見《德國民法典》，鄭沖、賈紅梅譯，法律出版社2001年版，第224頁。且第1004條第2款所謂“容忍義務”為不確定性概念，不限于法律明確規(guī)定的情形。由此可見，妨害除去請求權受到了容忍義務的限制，當法官認為判決被告停止某種侵害行為將導致極不合理的結果時，可以援引此條款否定原告訴求。我們可以由此得出下述結論：在大陸法系傳統(tǒng)民法中，就一般侵權行為而言，認定構成侵權后不一定判決侵權者停止侵害，存在不停止侵害行為的例外規(guī)定。由于法條預留了彈性空間，當出現(xiàn)不適合判決停止侵害的特殊案件時，依現(xiàn)行法規(guī)定即可解決，不存在類似前述“洞穴奇案”的困難。

德國民法典上物的概念僅針對有體物，未直接涉及知識產(chǎn)權，侵犯專利權案件之法律適用應首先訴諸專利法。德國專利法上的權利救濟機制也是依請求權概念展開，其思維程式仍是沿襲民法上的請求權方法。但物權之保護方法不能完全照搬于專利權，于是德國專利法第139條以下對民法典上所規(guī)定的請求權類型加以揚棄，舍棄了僅適合于有體物的返還請求權，保留了妨礙去除請求權、妨礙防止請求權和損害賠償請求權，根據(jù)專利權之特點增加了信息提供請求權。與本文所述白云機場案、華陽電廠案相關聯(lián)者，為專利法第140a條。⑤《德國專利法》的譯文參見范長軍：《德國專利法研究》，科學出版社2010年版，第179頁以下。該條第1款規(guī)定，“違反第9-13條而實施已專利的發(fā)明的，受害人可以請求銷毀為侵害人占有或所有的屬于專利標的的產(chǎn)品……”，此條款可以作為請求拆除侵權設備的請求權基礎。但第140a條第4款規(guī)定了下述抗辯事由：“在具體個案中主張第1-3款規(guī)定的請求權不合比例的，則排除這些請求權。在審查合比例時，也必須考慮第三人的合法利益”。該條款提出的“比例原則”構成對妨害除去請求權的有力限制。是否合比例，則須衡量銷毀侵權物對于保護專利權之貢獻與侵權人所付出的代價之大小，也須考慮對第三人利益的影響。公眾用電及航空交通不受妨害的權利當然也在第三人利益之列。為制止侵權行為繼續(xù)而拆除侵權設備，固然是侵權人應承受的損失，但若拆除和銷毀措施使侵權人損失甚巨，而專利權人獲利甚微，或者對公眾利益影響太大，則可援引第140a條第4款之法定抗辯理由，拒絕判決停止侵權。依此理解，若“白云機場案”在德國法律框架下處理，也會得出駁回原告停止侵權訴訟請求的相同結論。因為制定法上已有明確規(guī)定，對此類案件適用專利法第140a條第1款和第4款即可，既無需溯源至民法典尋找法律依據(jù)，也無任何疑難之處可言。這與前述美國法相比較，在此問題上德美兩國專利法的處理方法其實殊途同歸。

通過對大陸法系典型立法例的上述考察，我們發(fā)現(xiàn)，民法典上對一般侵權行為的妨害除去請求權規(guī)定了容忍義務之限制，專利法上對于停止侵害亦附加了合比例的要求，由此均不能得出“侵權者須一律停止侵害行為”的結論。反觀我國現(xiàn)實，自《民法通則》始，民事立法即摒棄請求權概念，轉而以民事責任制度取代其功能，這一法技術雖被譽為我國之獨創(chuàng)性貢獻，①參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2007年版，第85頁。但任何獨一無二的創(chuàng)造必然帶來獨特的問題。若《民法通則》、《侵權責任法》、《專利法》等法律對各種民事責任的擔責條件和抗辯事由作出具體規(guī)定，其實仍可沿襲請求權方法，可謂“換湯不換藥”。惜乎立法者大而化之，在上述立法中停止侵害等民事責任的構成要件竟為空白。此種立法處理將審理侵犯專利權糾紛案件時時須面對的是否支持停止侵害等訴訟請求的判斷全部留給法官自由裁量，而裁量所依據(jù)的一般原則卻付之闕如，這無疑為立法上的疏漏。

德國法上的妨害除去請求權在我國為停止侵害民事責任所吸納。那么，法律既然對于何時應停止侵害未作規(guī)定，于立法層面討論何時不停止侵權又有何意義？我們的觀點是，立法之粗疏并不能成為法官不適用現(xiàn)行法律的理由。如前所述，在專利法對于停止侵害構成要件付之闕如的情況下，法官應上溯至民法通則和侵權責任法尋找法律依據(jù)，并在該當法條框架下處理案件。相關立法技術雖值得檢討，但在白云機場案中法律上的漏洞反而為法官求得妥當?shù)牟门薪Y果提供了意想不到的便利條件，法官可利用其自由裁量空間作出不停止侵權的合理裁決。惜乎法官不愿對現(xiàn)行法律規(guī)定做細致梳理，竟以“侵權者應停止侵害”這一假想的規(guī)范作為法律論證前提，在遭遇停止侵害明顯不合理的特殊情形時，又遽然以公共利益為理由導出不停止侵權的結論，致整個法律論證過程違反形式邏輯。其實所謂“侵權者應停止侵害”，不過是因為以前案件均支持停止侵權的訴訟請求，法官由此在經(jīng)驗上形成思維定式。若能堅持請求權方法，探查其請求權基礎，回到法條嚴格尋找其法源，當能避免此種錯誤。

法官對于現(xiàn)行法規(guī)定大而化之的輕慢態(tài)度，不無檢討之余地，而之所以造成此種局面，與立法技術上以民事責任取代請求權又不無關系。對請求權概念的摒棄，也使法官缺少傳統(tǒng)民法上作為案例分析基礎的請求權思維方法訓練，竟致一些法官在審理案件時置法律條文于不顧，只顧及所謂社會效果和政治效果，罔顧法律論證形式邏輯之要求，以未經(jīng)慎思的經(jīng)驗和“公共利益”一類大而化之的概念裁斷案件。不可忘記的是，法官所謂自由裁量只能戴著法條的鐐銬跳舞！法律論證的邏輯起點是法律規(guī)范，而非法官個人的價值判斷或者社會公眾的道德情感。基于當前部分中國法官中間存在的忽視制定法條文的心態(tài)，以及實定法對法律思維的邏輯有效性約束尚未成為法官職業(yè)自覺的狀況，我們提出“回到法條”的口號，或許有助于匡扶司法界之時弊。

四、結語

法律論證始終面臨著兩個不同方向的張力：一是要“依法裁判”。以現(xiàn)行有效的法律規(guī)范為論證的大前提，遵循三段論的形式邏輯要求，得出符合法律規(guī)定的裁判結論，概言之為“邏輯有效性的約束”。二是裁判結果不能與“常識、常情、常理”嚴重背離，法律論證不得不考慮公眾的道德觀念、判決的社會效果，甚至政府的公共政策。若論證結論與一般社會價值觀出現(xiàn)尖銳對立，裁判結果的正當性也可能遭受質疑，此為“現(xiàn)實合理性的約束”。前者可歸屬于法律形式合理性的內部要求，后者則體現(xiàn)出法律之外的一些實質合理性因素對法官思維的影響，只取一端而論的態(tài)度，都不可取。如何在司法論證中求得兼顧形式合理性和實質合理性兩方面考慮的恰當?shù)钠胶恻c，則是當代司法面臨的共通性的難題。

本文的觀點是：依法裁判為法官最高的職業(yè)倫理，形式合理性則是法律論證正當性的首要條件。借鑒阿列克西將法律裁判的論證過程區(qū)分為內部證成和外部證成兩個步驟的思路，筆者提出知識產(chǎn)權案件的內部證成應嚴格遵循“邏輯有效性”的要求，在演繹推理的過程中不得引入法律規(guī)范之外的理據(jù)（如“公共利益”）否定三段論推理的結論。法官對裁判的社會效果等因素的考慮則只能限定在外部證成范圍，也就是比較斟酌以確定適用何種法律條款的思考過程。但無論如何，法律推理的大前提只能是法律體系之內的法律規(guī)范，而不是法律之外的倫理觀念或公眾輿論，也不能是沒有法律淵源的公共利益考量。

從“白云機場案”等類似案件的判決書來看，我國知識產(chǎn)權法官在觀念上更為重視判案的社會效果等實質合理性因素，忽視法律的形式合理性要求，為在個案中求得其認為合理的結果可以置法律推理的形式邏輯于不顧，其內部證成有時會脫離邏輯有效性的約束。該案判決結果雖然滿足了現(xiàn)實合理性的要求，與美德等國類似案例之處理并無區(qū)別，但其論證方式所體現(xiàn)的法律思維方法卻不無唐突之處，值得深思。

（責任編輯：李 楊）

The Legal Argumentation Between Common Sense and Logic：the “Baiyun Airport” Case

HU Bo

In the case of “Baiyun Airport”，public interest was quoted as the basis to reject the claim of stopping the infringement in the internal justification of legal argumentation. This，however，did not meet the requirement of logical validity. When the conclusion deduced from the legal provisions conflicts with common sense，the judge should introduce the external justification again to search the new legal source or take the method of restrictive interpretation to obtain proper verdict within the legal system. In fact，the Patent Law of PRC，General Principles of the Civil Law of PRC and Tort Law of PRC have not stipulated the elements of the civil liability of infringement cessation in patent infringement cases. Therefore，there is not real legal obstacle to reject the claim of the cessation of infringement in the aforementioned case. The argumentation method in the aforementioned verdict reveals the lack of the constraints of effective logic and legal formalism，especially in patent cases.

Legal Argumentation；Patent Law；Cessation of Infringement；the Case of the Speluncean Explorers

D923.4

A

2095-7076(2017)02-0024-16

10.19563/j.cnki.sdfx.2017.02.003

*暨南大學副教授，法學博士。

本文為國家社科基金項目“未來模式中知識產(chǎn)權與知識共享的關系研究”（項目編號：14BFX182）的階段性成果。