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        論西藏自治區(qū)藏族民商事習(xí)慣法司法適用方式

        2017-03-31 17:00:35青措加多杰措
        絲綢之路 2016年22期
        關(guān)鍵詞:司法適用西藏

        青措加++多杰措

        [摘要]在社會主義法治建設(shè)進(jìn)程中,西藏自治區(qū)藏族民商事習(xí)慣法在節(jié)約國家司法資源的同時,也解決了大量國家制定法難以解決的糾紛,克服了制定法的局限。我國正處在社會轉(zhuǎn)型期,法治社會是國家最終目標(biāo),但也應(yīng)正視當(dāng)下存在的問題并解決問題,應(yīng)重視國家法與西藏自治區(qū)藏族民商事習(xí)慣法的互動,在肯定藏族民商事習(xí)慣法對國家法的補(bǔ)充及完善作用的同時,應(yīng)理性看待習(xí)慣法,取精華棄糟粕,與國家法協(xié)調(diào)發(fā)展,促進(jìn)社會的全面進(jìn)步與和諧發(fā)展。

        [關(guān)鍵詞]西藏;藏族民商事習(xí)慣法;司法適用

        我國是個多民族的國家,法律文化也呈現(xiàn)出多樣性。這決定了我國社會糾紛解決方式的多元性。法律制度“水土適應(yīng)”問題不僅是我國引進(jìn)西方法后面臨的問題,也是法律在中國鄉(xiāng)土社會以及民族地區(qū)適用時需解決的問題。強(qiáng)調(diào)法律形式統(tǒng)一的法學(xué)家認(rèn)為,國家法的形式非常重要,全國只能有統(tǒng)一的法律。推崇法的作用的法學(xué)家認(rèn)為,形式在所不論,只要能解決問題,那么就應(yīng)當(dāng)肯定這種國家法之外的規(guī)則存在。西藏自治區(qū)藏族民商事習(xí)慣法,無論其表述方式是否為習(xí)慣、習(xí)俗、民俗等,其事實(shí)狀態(tài)就是存在于國家法之外調(diào)整規(guī)范藏族人行為的規(guī)則。我國學(xué)者在研究時對其表述具有一定特點(diǎn),一般對內(nèi)地存在的這種規(guī)則稱之為民間法、鄉(xiāng)規(guī)民約、民商事習(xí)慣等。而對民族地區(qū)此種規(guī)則多稱之為民族習(xí)慣法、習(xí)慣法。例如,蒙古族習(xí)慣法、瑤族習(xí)慣法、彝族習(xí)慣法。表述不同,但都是一種國家外之外的本土資源。

        改革開放以來,法治建設(shè)有序推進(jìn),法治觀念不斷深入人心。對于“法治”的到來,人們抱有極大的期盼。自由、平等、秩序等法的價值在眾多領(lǐng)域成為現(xiàn)實(shí),使得人們相信法治(法律)社會發(fā)展的積極意義。但法律也有其局限性。美國學(xué)者埃德加·博登海默認(rèn)為法律具有滯后性、僵化性及過度控制性三個弊端。在歷史轉(zhuǎn)型期的今天,我國傳統(tǒng)文化中德治、禮治觀念與法治觀念的沖突,市場經(jīng)濟(jì)文化與傳統(tǒng)農(nóng)耕文化激蕩,類似沖突激蕩同樣存在于民族地區(qū)。由此可見,法治價值的實(shí)現(xiàn)要靠其他規(guī)范、規(guī)則來補(bǔ)充,其中就包含民商事習(xí)慣法。來源于傳統(tǒng)社會的民事習(xí)慣法,具有很強(qiáng)的法律實(shí)踐功能。特別是在我國廣大農(nóng)村及邊遠(yuǎn)地區(qū)的鄉(xiāng)土社會,習(xí)慣法在解決糾紛方面發(fā)揮著重要作用。江蘇省姜堰市人民法院是全國首個司法適用民間法的典型,此種由理論研究上升為實(shí)踐服務(wù)的做法,值得全國各地法院借鑒。作為習(xí)慣法資源豐富的西藏地區(qū),促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定發(fā)展,就應(yīng)重視和利用這一規(guī)則。當(dāng)然,本文以西藏主體民族藏族為例進(jìn)行闡述,西藏自治區(qū)其他少數(shù)民族的善良的民商事習(xí)慣法也應(yīng)得到尊重。

        一、 西藏自治區(qū)民商事習(xí)慣法司法適用現(xiàn)狀

        經(jīng)調(diào)研,西藏自治區(qū)藏族民商事習(xí)慣法適用呈現(xiàn)出地域性、級別性、適用方式三個特征。

        (一)地域特征

        在西藏社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平較高,城市化、法制化進(jìn)程快的地區(qū),藏族民商事習(xí)慣法適用的空間有所縮小,人們在處理糾紛(案件)時直接找司法機(jī)關(guān)。拉薩市周邊的6個縣、2個區(qū),用藏族民商事習(xí)慣法解決問題的幾率很。,例如,曲水縣老百姓發(fā)生糾紛后,普遍選擇找公安機(jī)關(guān)或法院解決問題。經(jīng)采訪,曲水縣一名教師表示他們村已經(jīng)沒有“和事佬”、“老人”、“斯哇”、“鄉(xiāng)土法杰”這樣調(diào)解糾紛的人。相對而言,西藏偏遠(yuǎn)地區(qū)呈現(xiàn)出適用民商事習(xí)慣法解決問題頻繁的特點(diǎn)。西藏大多數(shù)地區(qū)為經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平較低的農(nóng)村地區(qū)和牧業(yè)區(qū)。全國第六次人口普查報告中西藏自治區(qū)的人口為300萬左右,而在《西藏統(tǒng)計年鑒2015》中的數(shù)據(jù)為317萬左右,差不多占全國人口總數(shù)的0.2%,其中農(nóng)村人口差不多占3/4(數(shù)據(jù)參考2010~2015年《西藏統(tǒng)計年鑒》)。法院在審理這些地區(qū)的案件時,一般會在不與現(xiàn)行法律產(chǎn)生嚴(yán)重沖突的情況下,注重這些地區(qū)民商事習(xí)慣法的積極作用??紤]到西藏地域問題,具有西藏特色的“車載流動法庭”巡回辦案工作模式應(yīng)運(yùn)而生?!?014年,車載流動法庭行駛里程76萬多公里,巡回審理案件4263件” 。①

        (二)法院級別特征

        西藏基層人民法院受理涉及藏族民商事習(xí)慣法的案件較多,拉薩市中級人民法院及以西藏高級人民法院很少處理此類案件。因?yàn)楦鶕?jù)訴訟法中關(guān)于法院級別管轄的規(guī)定,基層人民法院管轄第一審案件,而涉及藏族民商事習(xí)慣法的案件大多為與人們生活相關(guān)的婚姻、買賣、借貸、鄰里、繼承等糾紛。中級人民法院、高級人民法院受理的案件一般涉案標(biāo)的額較大,并且涉案當(dāng)事人并不一定來自特定區(qū)域,藏族民商事習(xí)慣的地域性決定了它在中級、高級法院適用的可能性極小。

        (三)適用方式特征

        經(jīng)調(diào)研,西藏自治區(qū)藏族民商事習(xí)慣法在解決基層糾紛過程中發(fā)揮了重要作用,主要特點(diǎn)為調(diào)解中普遍適用民商事習(xí)慣法,而在判決中極少適用民商事習(xí)慣法。因觀念、制度及社會輿論等原因,使法官對民商事習(xí)慣法的司法適用存在諸多顧忌。我國現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定民商事習(xí)慣法的法源地位,法律條文鮮有規(guī)定在何種情形下可適用民商事習(xí)慣法,導(dǎo)致西藏自治區(qū)藏族民商事習(xí)慣法缺少法律依據(jù)。法官在沒有充足理由及根據(jù)的情況下,不敢擅自引用民商事習(xí)慣法判案。一般,基層法院在調(diào)解中適用民商事習(xí)慣法的情況較為普遍。相比明文判決,調(diào)解中適用藏族民商事習(xí)慣法不存在壓力。引用調(diào)研中一名那曲市尼瑪縣基層法官的話:“國家法與民商事習(xí)慣法同時調(diào)整的情況下,糾紛解決得特別好,雙方滿意?!狈ü僭谂邪笗r遇到適用民商事習(xí)慣法的機(jī)會,也用公序良俗或社會公共利益等詞語表述,盡量避免判決中提到民商事習(xí)慣法。

        二、西藏自治區(qū)藏族民商事習(xí)慣法司法適用面臨的困境

        (一)思想認(rèn)識

        “新中國成立以后,受當(dāng)時政治思潮的影響,認(rèn)為凡是傳統(tǒng)的,都是落后的,凡是與馬克思主義不一致的,都要被拋棄或者被批判,因此在很長的一段時期,我們只承認(rèn)國家法的一元存在?!雹谝虼朔N觀念影響,在內(nèi)地民商事習(xí)慣法的司法適用也是久久才得以實(shí)現(xiàn)。而在西藏,即使法官認(rèn)識到了藏族傳統(tǒng)習(xí)慣法的不可替代性、合理性和有用性,但也有顧忌,不敢邁出重要的一步。接受專職教育的法官在思想上還有一種認(rèn)識,將藏族民商事習(xí)慣法與落后、迷信聯(lián)系起來,對其有否定評價。筆者認(rèn)為,在民族地區(qū)從事司法工作,既要具備專業(yè)知識,還要具備一定的民族學(xué)、民俗學(xué)、人類學(xué)知識。要用發(fā)展的觀念看待問題。要正確對待藏族民商事習(xí)慣法中的精華部分。藏族民商事習(xí)慣法是藏族傳統(tǒng)文化的組成部分,它也在變遷發(fā)展,取精華棄糟粕是任何一種文化延續(xù)的動力,西藏一些適應(yīng)現(xiàn)代社會的習(xí)慣正在形成或者已經(jīng)形成。另外,以筆者的調(diào)研體會,在問到辦案時是否涉及藏族傳統(tǒng)習(xí)慣法,幾乎所有法官都會回答沒有,特別強(qiáng)調(diào)是按國家法律來辦案。承認(rèn)調(diào)解當(dāng)中會用藏族民商事習(xí)慣法,但也會謹(jǐn)慎用“村規(guī)民約”來表述。這是司法制度的要求,也是司法工作者工作模式。被問到與法官是否秉公執(zhí)法相關(guān)的問題,幾乎沒有人會說自己“違法”操作?!斑`法”在哪里?一般認(rèn)為是國家法律沒有提供法官可以適用民商事習(xí)慣法的具體條款。但我國《憲法》、《刑法》、《民法通則》、《民事訴訟法》、《民族區(qū)域自治法》、《婚姻法》、《婦女權(quán)益保障法》《繼承法》、《收養(yǎng)法》、《繼承法》、《森林法》,明文規(guī)定了民商事習(xí)慣法的法律地位,適用民商事習(xí)慣法有明確的法律依據(jù)。

        (二)藏族民商事習(xí)慣法自身的局限性

        藏族民商事習(xí)慣法以鄉(xiāng)規(guī)民約、民俗習(xí)慣、宗教規(guī)范等為內(nèi)容,這導(dǎo)致其自身必然具有局限性,內(nèi)容也好壞摻雜。若在司法中適用藏族民商事習(xí)慣法,首先要評價、識別藏族民商事習(xí)慣法內(nèi)容善惡,有些學(xué)者用顏色將其標(biāo)注為白色(善良)、灰色(與國家法沖突)、黑色(違法)的民商事習(xí)慣。我們贊同將白色、灰色的部分改造適用,摒棄黑色的民商事習(xí)慣法。西藏自治區(qū)藏族民商事習(xí)慣法有靈活、便利的優(yōu)點(diǎn),但也存在強(qiáng)制性和效力方面的缺陷。有時,某些無法預(yù)知的外來因素也會影響糾紛處理結(jié)果,損害結(jié)果的公平、公正。

        (三)藏族民商事習(xí)慣法與國家法的沖突

        藏族民商事習(xí)慣法與國家法的沖突具體體現(xiàn)在效力、調(diào)整范圍等方面的沖突。首先,法治國家要求全國統(tǒng)一遵守制定法,而在基層社會、少數(shù)民族地區(qū)人們更愿意用民間法、少數(shù)民族習(xí)慣法來規(guī)范行為。其次,調(diào)整范圍不同。民間法、少數(shù)民族習(xí)慣法調(diào)整范圍主要為農(nóng)村及少數(shù)民族地區(qū),具有地域性。國家法調(diào)整全國區(qū)域,包括民間法、少數(shù)民族習(xí)慣法調(diào)整的范圍。藏族民商事習(xí)慣法與國家法的最大沖突在于就同一領(lǐng)域具有不同的規(guī)定。例如,藏族傳統(tǒng)婚姻習(xí)慣法與國家婚姻法間的沖突。

        三、西藏自治區(qū)藏族民商事習(xí)慣法司法適用方式探索

        在我國,除國家制定法認(rèn)可這一立法方式外,藏族民商事習(xí)慣法的適用還可通過司法調(diào)解、解釋法律、直接采用的方式來實(shí)現(xiàn)。通過一些間接方式,使得西藏自治區(qū)藏族民商事習(xí)慣法得以適用。

        (一)司法調(diào)解

        調(diào)解是一項(xiàng)重要訴訟制度,雙方當(dāng)事人在審判員的調(diào)解下做出妥協(xié),處分各自權(quán)益來解決糾紛的一種方式。西藏自治區(qū)在司法調(diào)解方面成績非常顯著,獲得很好的評價。西藏自治區(qū)人民政府網(wǎng)站于2016年2月14日公布了《西藏自治區(qū)高級人民法院工作報告》,西藏自治區(qū)高級人民法院院長索達(dá)在報告中提到:“西藏自治區(qū)各級人民法院在2015年訴前調(diào)處化解矛盾糾紛3489件?!雹邸段鞑胤ㄖ茍蟆穲蟮?,山南市浪卡子縣法院2015年的調(diào)解率為92.3%。浪卡子縣法院格桑副院長曾說:“有些人認(rèn)為法官是嫌麻煩才不開庭,其實(shí)調(diào)解是最費(fèi)時費(fèi)力的事情?!雹苓@說明,司法調(diào)解中法官(司法機(jī)關(guān))的權(quán)威性,使當(dāng)事人相較于其他解決糾紛方式中更容易信服。在調(diào)研中發(fā)現(xiàn),在那曲尼瑪縣等偏遠(yuǎn)地區(qū)發(fā)生糾紛后,一般先找村長等具有威望的人進(jìn)行調(diào)解,村里鄉(xiāng)里解決不了問題就會找公安機(jī)關(guān)調(diào)解,公安機(jī)關(guān)調(diào)解不了的就會報送到法院。特別是近3年,牧民更愿意直接到法院起訴。理由是,因?yàn)橥粋€鄉(xiāng)村多半為親戚關(guān)系,發(fā)生糾紛后擔(dān)心調(diào)解人做不到公正、中立。相比,而法院的法官調(diào)解更能保持公道。另外,西藏自治區(qū)各級法院重視司法調(diào)解,給藏族民商事習(xí)慣法適用留了空間。據(jù)一些法官介紹,基本上西藏自治區(qū)所有法院的調(diào)解結(jié)案率都為90%~95%。司法調(diào)解的優(yōu)勢在于——彌補(bǔ)民間解決糾紛的不夠正式性,同時將已經(jīng)進(jìn)入司法程序的糾紛挽回到調(diào)解,避免司法判決傷害鄰里和睦且要花費(fèi)時間、人力、物力的局面??傊?,司法調(diào)解既嚴(yán)謹(jǐn)又權(quán)威,還不失保持當(dāng)事人和睦與便捷。

        西藏地廣人稀,進(jìn)行調(diào)解費(fèi)時費(fèi)力。如當(dāng)事人住在比較偏遠(yuǎn)的農(nóng)牧區(qū),法官要耗費(fèi)七八個小時的時間坐車去當(dāng)事人家調(diào)解,遇到雙方當(dāng)事人離得太遠(yuǎn)的情況,法官需兩邊跑。一個糾紛通常都得調(diào)解兩、三次。法官親自上門為雙方當(dāng)事人調(diào)解,在西藏稱為流動法院調(diào)解或巡回法院調(diào)解。西藏法官任勞任怨,那曲市一名叫拉姆曲珍法官曾說:“下鄉(xiāng)、駐村解決問題是常態(tài),每次一個案件調(diào)解得好我們也心情愉快,否則幾天高興不起來,一直會想怎么處理糾紛才好?!薄拔鞑噩F(xiàn)有1個高級人民法院、7個中級法院、73個基層法院及2個人民法庭。全區(qū)法院編制1410名,1442名干警。其中,二級大法官1人、高級法官217人、法官435人。全區(qū)法院干警中,藏族1187人,漢族243人,其他少數(shù)民族12人?!雹菰谶@些司法工作人員為和諧社會做了自己的努力。

        (二)解釋法律

        “法官在審判中適用民商事習(xí)慣法,結(jié)合制定法闡釋和說明制定法的含義,通過法律上的正當(dāng)化技術(shù)處理融合制定法和習(xí)慣法,使調(diào)解易于進(jìn)行,使判決更容易為當(dāng)事人所接受?!雹蘩?,法官在處理糾紛的過程中,將因風(fēng)水等原因引起的爭議,以民商習(xí)慣法形式對制定法中的相鄰關(guān)系進(jìn)行具體說明,效果就較好。當(dāng)事人對裁判結(jié)果易于接受。同時,藏族民商事習(xí)慣法與國家法之間規(guī)定相同、相近時亦可用解釋。

        案例:某縣未婚婦女甲無力獨(dú)自撫養(yǎng)非婚生子,要求孩子生父乙承擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)用,乙不愿意承擔(dān)責(zé)任。甲將乙告到法院。法院調(diào)解時列出藏族傳統(tǒng)習(xí)慣法中非婚生子父親應(yīng)當(dāng)向孩子一方贈送牲畜等習(xí)慣,同時對制定法中非婚生子享有的權(quán)利加以解釋。最后,案件調(diào)解得非常順利。給當(dāng)事人的直觀感受就是——我們傳統(tǒng)法中的內(nèi)容,國家法中也有相似規(guī)定,價值目標(biāo)一樣,方向一樣,容易使當(dāng)事人接受和認(rèn)可糾紛處理結(jié)果。

        (三)直接采用

        法官可以直接用民商事習(xí)慣法解決糾紛。具體為法官根據(jù)《合同法》對交易習(xí)慣的認(rèn)可,及《物權(quán)法》對相鄰關(guān)系的法定孳息的規(guī)定,用民商事習(xí)慣法直接處理爭端。還有一些善良風(fēng)俗可以直接采用。

        案例:西藏某地草場邊界糾紛協(xié)議,為確保牧草成長及牲畜穩(wěn)定為前提,規(guī)定雙方輪休輪牧期間權(quán)利義務(wù)。同時,甲村落自愿為牧主提供數(shù)量定額的羊或者羊毛作為補(bǔ)償,交付方式、交付時間自行確認(rèn)。協(xié)議中的補(bǔ)償行為時間和間隔等方面具有民族特色,行為履行較為金錢履行更為多樣和常見。該習(xí)慣在當(dāng)?shù)赜兄凭脗鹘y(tǒng),符合有一定范圍地域性、有一定歷史長期性及一定社會實(shí)際影響力“三性標(biāo)準(zhǔn)”。這份協(xié)議從內(nèi)容到格式均符合民事合同精神,履行義務(wù)方式多樣而具特色,與國家制定法相融,應(yīng)當(dāng)屬于民事法律中的“善良風(fēng)俗”。法官在司法裁決時,應(yīng)在判決中明確維護(hù),促進(jìn)此類和諧的藏族民商事習(xí)慣法健康發(fā)展,并為今后習(xí)慣法的法律化提供原始資料。對這些有利于促進(jìn)生產(chǎn)生活發(fā)展的藏族民商事習(xí)慣應(yīng)給予充分尊重。

        綜上,西藏自治區(qū)藏族民事習(xí)慣是人民群眾長期生產(chǎn)生活智慧結(jié)晶,這些規(guī)則深入當(dāng)?shù)厝嗣袢罕娦睦?,得到群眾的支持與認(rèn)可。法制化進(jìn)程不可避免,其與社會生活、社會心理的變遷間存在一定的緊張關(guān)系。因此,自藏自治區(qū)藏族民商事習(xí)慣法在一定程度上可彌補(bǔ)國家制定法的不足?,F(xiàn)有法律體系也為西藏自治區(qū)藏族民商事習(xí)慣法的司法適用提供了一定制度空間。但同時需要正視這樣一個問題:這種空間十分有限,需通過加強(qiáng)相關(guān)研究以進(jìn)一步拓寬這種空間。同時,我國是統(tǒng)一的多民族國家,少數(shù)民族民商事習(xí)慣法與民族問題相結(jié)合就變得更具特色也更為復(fù)雜。需加強(qiáng)對這一問題更為深入的研究,為我國民族關(guān)系的和諧發(fā)展創(chuàng)造更為有利的環(huán)境。另外,對待西藏自治區(qū)藏族民商事習(xí)慣法既不能高估濫用也不能拒絕排斥,這都不利于傳統(tǒng)文化的發(fā)展更不利于構(gòu)建和諧社會秩序。在客觀的認(rèn)識藏族民商事習(xí)慣司法適用的優(yōu)勢及缺陷的基礎(chǔ)上,才能保持公正客觀的立場,真正有效地推動西藏自治區(qū)藏族民商事習(xí)慣法司法適用的研究和實(shí)踐發(fā)展。

        [注釋]

        《西藏推廣車載法庭巡回審判,行程逾76萬公里》,新華網(wǎng),http://www.chinanews.com/fz/2015/02-15/7067226.shtml。

        ②謝暉、陳金釗:《民間法》,山東人民出版社2003年版,第79頁。

        ③《西藏自治區(qū)高級人民法院工作報告》,《西藏日報》,2016年2月14日第2版。

        ④《觸摸浪卡子縣的“溫情調(diào)解”模式》,中國民族宗教網(wǎng),http://www.yidianzixun.com/home?id=0BkWXiV1&page=article&up=256。

        ⑤西藏自治區(qū)高級人民法院網(wǎng)站http://tibetchinacourt.xiaomi001.com/。

        ⑥高其才:《多元司法——中國社會糾紛解決方式及其變革》,法律出版社 2009年版,第338頁。

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