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[摘要]在社會主義法治建設進程中，西藏自治區(qū)藏族民商事習慣法在節(jié)約國家司法資源的同時，也解決了大量國家制定法難以解決的糾紛，克服了制定法的局限。我國正處在社會轉(zhuǎn)型期，法治社會是國家最終目標，但也應正視當下存在的問題并解決問題，應重視國家法與西藏自治區(qū)藏族民商事習慣法的互動，在肯定藏族民商事習慣法對國家法的補充及完善作用的同時，應理性看待習慣法，取精華棄糟粕，與國家法協(xié)調(diào)發(fā)展，促進社會的全面進步與和諧發(fā)展。

[關鍵詞]西藏；藏族民商事習慣法；司法適用

我國是個多民族的國家，法律文化也呈現(xiàn)出多樣性。這決定了我國社會糾紛解決方式的多元性。法律制度“水土適應”問題不僅是我國引進西方法后面臨的問題，也是法律在中國鄉(xiāng)土社會以及民族地區(qū)適用時需解決的問題。強調(diào)法律形式統(tǒng)一的法學家認為，國家法的形式非常重要，全國只能有統(tǒng)一的法律。推崇法的作用的法學家認為，形式在所不論，只要能解決問題，那么就應當肯定這種國家法之外的規(guī)則存在。西藏自治區(qū)藏族民商事習慣法，無論其表述方式是否為習慣、習俗、民俗等，其事實狀態(tài)就是存在于國家法之外調(diào)整規(guī)范藏族人行為的規(guī)則。我國學者在研究時對其表述具有一定特點，一般對內(nèi)地存在的這種規(guī)則稱之為民間法、鄉(xiāng)規(guī)民約、民商事習慣等。而對民族地區(qū)此種規(guī)則多稱之為民族習慣法、習慣法。例如，蒙古族習慣法、瑤族習慣法、彝族習慣法。表述不同，但都是一種國家外之外的本土資源。

改革開放以來，法治建設有序推進，法治觀念不斷深入人心。對于“法治”的到來，人們抱有極大的期盼。自由、平等、秩序等法的價值在眾多領域成為現(xiàn)實，使得人們相信法治（法律）社會發(fā)展的積極意義。但法律也有其局限性。美國學者埃德加·博登海默認為法律具有滯后性、僵化性及過度控制性三個弊端。在歷史轉(zhuǎn)型期的今天，我國傳統(tǒng)文化中德治、禮治觀念與法治觀念的沖突，市場經(jīng)濟文化與傳統(tǒng)農(nóng)耕文化激蕩，類似沖突激蕩同樣存在于民族地區(qū)。由此可見，法治價值的實現(xiàn)要靠其他規(guī)范、規(guī)則來補充，其中就包含民商事習慣法。來源于傳統(tǒng)社會的民事習慣法，具有很強的法律實踐功能。特別是在我國廣大農(nóng)村及邊遠地區(qū)的鄉(xiāng)土社會，習慣法在解決糾紛方面發(fā)揮著重要作用。江蘇省姜堰市人民法院是全國首個司法適用民間法的典型，此種由理論研究上升為實踐服務的做法，值得全國各地法院借鑒。作為習慣法資源豐富的西藏地區(qū)，促進社會和諧穩(wěn)定發(fā)展，就應重視和利用這一規(guī)則。當然，本文以西藏主體民族藏族為例進行闡述，西藏自治區(qū)其他少數(shù)民族的善良的民商事習慣法也應得到尊重。

一、 西藏自治區(qū)民商事習慣法司法適用現(xiàn)狀

經(jīng)調(diào)研，西藏自治區(qū)藏族民商事習慣法適用呈現(xiàn)出地域性、級別性、適用方式三個特征。

（一）地域特征

在西藏社會經(jīng)濟發(fā)展水平較高，城市化、法制化進程快的地區(qū)，藏族民商事習慣法適用的空間有所縮小，人們在處理糾紛（案件）時直接找司法機關。拉薩市周邊的6個縣、2個區(qū)，用藏族民商事習慣法解決問題的幾率很。，例如，曲水縣老百姓發(fā)生糾紛后，普遍選擇找公安機關或法院解決問題。經(jīng)采訪，曲水縣一名教師表示他們村已經(jīng)沒有“和事佬”、“老人”、“斯哇”、“鄉(xiāng)土法杰”這樣調(diào)解糾紛的人。相對而言，西藏偏遠地區(qū)呈現(xiàn)出適用民商事習慣法解決問題頻繁的特點。西藏大多數(shù)地區(qū)為經(jīng)濟發(fā)展水平較低的農(nóng)村地區(qū)和牧業(yè)區(qū)。全國第六次人口普查報告中西藏自治區(qū)的人口為300萬左右，而在《西藏統(tǒng)計年鑒2015》中的數(shù)據(jù)為317萬左右，差不多占全國人口總數(shù)的0.2%，其中農(nóng)村人口差不多占3/4（數(shù)據(jù)參考2010～2015年《西藏統(tǒng)計年鑒》）。法院在審理這些地區(qū)的案件時，一般會在不與現(xiàn)行法律產(chǎn)生嚴重沖突的情況下，注重這些地區(qū)民商事習慣法的積極作用?？紤]到西藏地域問題，具有西藏特色的“車載流動法庭”巡回辦案工作模式應運而生。“2014年，車載流動法庭行駛里程76萬多公里，巡回審理案件4263件” 。①

（二）法院級別特征

西藏基層人民法院受理涉及藏族民商事習慣法的案件較多，拉薩市中級人民法院及以西藏高級人民法院很少處理此類案件。因為根據(jù)訴訟法中關于法院級別管轄的規(guī)定，基層人民法院管轄第一審案件，而涉及藏族民商事習慣法的案件大多為與人們生活相關的婚姻、買賣、借貸、鄰里、繼承等糾紛。中級人民法院、高級人民法院受理的案件一般涉案標的額較大，并且涉案當事人并不一定來自特定區(qū)域，藏族民商事習慣的地域性決定了它在中級、高級法院適用的可能性極小。

（三）適用方式特征

經(jīng)調(diào)研，西藏自治區(qū)藏族民商事習慣法在解決基層糾紛過程中發(fā)揮了重要作用，主要特點為調(diào)解中普遍適用民商事習慣法，而在判決中極少適用民商事習慣法。因觀念、制度及社會輿論等原因，使法官對民商事習慣法的司法適用存在諸多顧忌。我國現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定民商事習慣法的法源地位，法律條文鮮有規(guī)定在何種情形下可適用民商事習慣法，導致西藏自治區(qū)藏族民商事習慣法缺少法律依據(jù)。法官在沒有充足理由及根據(jù)的情況下，不敢擅自引用民商事習慣法判案。一般，基層法院在調(diào)解中適用民商事習慣法的情況較為普遍。相比明文判決，調(diào)解中適用藏族民商事習慣法不存在壓力。引用調(diào)研中一名那曲市尼瑪縣基層法官的話：“國家法與民商事習慣法同時調(diào)整的情況下，糾紛解決得特別好，雙方滿意?！狈ü僭谂邪笗r遇到適用民商事習慣法的機會，也用公序良俗或社會公共利益等詞語表述，盡量避免判決中提到民商事習慣法。

二、西藏自治區(qū)藏族民商事習慣法司法適用面臨的困境

（一）思想認識

“新中國成立以后，受當時政治思潮的影響，認為凡是傳統(tǒng)的，都是落后的，凡是與馬克思主義不一致的，都要被拋棄或者被批判，因此在很長的一段時期，我們只承認國家法的一元存在。”②因此種觀念影響，在內(nèi)地民商事習慣法的司法適用也是久久才得以實現(xiàn)。而在西藏，即使法官認識到了藏族傳統(tǒng)習慣法的不可替代性、合理性和有用性，但也有顧忌，不敢邁出重要的一步。接受專職教育的法官在思想上還有一種認識，將藏族民商事習慣法與落后、迷信聯(lián)系起來，對其有否定評價。筆者認為，在民族地區(qū)從事司法工作，既要具備專業(yè)知識，還要具備一定的民族學、民俗學、人類學知識。要用發(fā)展的觀念看待問題。要正確對待藏族民商事習慣法中的精華部分。藏族民商事習慣法是藏族傳統(tǒng)文化的組成部分，它也在變遷發(fā)展，取精華棄糟粕是任何一種文化延續(xù)的動力，西藏一些適應現(xiàn)代社會的習慣正在形成或者已經(jīng)形成。另外，以筆者的調(diào)研體會，在問到辦案時是否涉及藏族傳統(tǒng)習慣法，幾乎所有法官都會回答沒有，特別強調(diào)是按國家法律來辦案。承認調(diào)解當中會用藏族民商事習慣法，但也會謹慎用“村規(guī)民約”來表述。這是司法制度的要求，也是司法工作者工作模式。被問到與法官是否秉公執(zhí)法相關的問題，幾乎沒有人會說自己“違法”操作?！斑`法”在哪里？一般認為是國家法律沒有提供法官可以適用民商事習慣法的具體條款。但我國《憲法》、《刑法》、《民法通則》、《民事訴訟法》、《民族區(qū)域自治法》、《婚姻法》、《婦女權益保障法》《繼承法》、《收養(yǎng)法》、《繼承法》、《森林法》，明文規(guī)定了民商事習慣法的法律地位，適用民商事習慣法有明確的法律依據(jù)。

（二）藏族民商事習慣法自身的局限性

藏族民商事習慣法以鄉(xiāng)規(guī)民約、民俗習慣、宗教規(guī)范等為內(nèi)容，這導致其自身必然具有局限性，內(nèi)容也好壞摻雜。若在司法中適用藏族民商事習慣法，首先要評價、識別藏族民商事習慣法內(nèi)容善惡，有些學者用顏色將其標注為白色（善良）、灰色（與國家法沖突）、黑色（違法）的民商事習慣。我們贊同將白色、灰色的部分改造適用，摒棄黑色的民商事習慣法。西藏自治區(qū)藏族民商事習慣法有靈活、便利的優(yōu)點，但也存在強制性和效力方面的缺陷。有時，某些無法預知的外來因素也會影響糾紛處理結果，損害結果的公平、公正。

（三）藏族民商事習慣法與國家法的沖突

藏族民商事習慣法與國家法的沖突具體體現(xiàn)在效力、調(diào)整范圍等方面的沖突。首先，法治國家要求全國統(tǒng)一遵守制定法，而在基層社會、少數(shù)民族地區(qū)人們更愿意用民間法、少數(shù)民族習慣法來規(guī)范行為。其次，調(diào)整范圍不同。民間法、少數(shù)民族習慣法調(diào)整范圍主要為農(nóng)村及少數(shù)民族地區(qū)，具有地域性。國家法調(diào)整全國區(qū)域，包括民間法、少數(shù)民族習慣法調(diào)整的范圍。藏族民商事習慣法與國家法的最大沖突在于就同一領域具有不同的規(guī)定。例如，藏族傳統(tǒng)婚姻習慣法與國家婚姻法間的沖突。

三、西藏自治區(qū)藏族民商事習慣法司法適用方式探索

在我國，除國家制定法認可這一立法方式外，藏族民商事習慣法的適用還可通過司法調(diào)解、解釋法律、直接采用的方式來實現(xiàn)。通過一些間接方式，使得西藏自治區(qū)藏族民商事習慣法得以適用。

（一）司法調(diào)解

調(diào)解是一項重要訴訟制度，雙方當事人在審判員的調(diào)解下做出妥協(xié)，處分各自權益來解決糾紛的一種方式。西藏自治區(qū)在司法調(diào)解方面成績非常顯著，獲得很好的評價。西藏自治區(qū)人民政府網(wǎng)站于2016年2月14日公布了《西藏自治區(qū)高級人民法院工作報告》，西藏自治區(qū)高級人民法院院長索達在報告中提到：“西藏自治區(qū)各級人民法院在2015年訴前調(diào)處化解矛盾糾紛3489件?！雹邸段鞑胤ㄖ茍蟆穲蟮溃侥鲜欣丝ㄗ涌h法院2015年的調(diào)解率為92.3%。浪卡子縣法院格桑副院長曾說：“有些人認為法官是嫌麻煩才不開庭，其實調(diào)解是最費時費力的事情。”④這說明，司法調(diào)解中法官（司法機關）的權威性，使當事人相較于其他解決糾紛方式中更容易信服。在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，在那曲尼瑪縣等偏遠地區(qū)發(fā)生糾紛后，一般先找村長等具有威望的人進行調(diào)解，村里鄉(xiāng)里解決不了問題就會找公安機關調(diào)解，公安機關調(diào)解不了的就會報送到法院。特別是近3年，牧民更愿意直接到法院起訴。理由是，因為同一個鄉(xiāng)村多半為親戚關系，發(fā)生糾紛后擔心調(diào)解人做不到公正、中立。相比，而法院的法官調(diào)解更能保持公道。另外，西藏自治區(qū)各級法院重視司法調(diào)解，給藏族民商事習慣法適用留了空間。據(jù)一些法官介紹，基本上西藏自治區(qū)所有法院的調(diào)解結案率都為90%～95%。司法調(diào)解的優(yōu)勢在于——彌補民間解決糾紛的不夠正式性，同時將已經(jīng)進入司法程序的糾紛挽回到調(diào)解，避免司法判決傷害鄰里和睦且要花費時間、人力、物力的局面。總之，司法調(diào)解既嚴謹又權威，還不失保持當事人和睦與便捷。

西藏地廣人稀，進行調(diào)解費時費力。如當事人住在比較偏遠的農(nóng)牧區(qū)，法官要耗費七八個小時的時間坐車去當事人家調(diào)解，遇到雙方當事人離得太遠的情況，法官需兩邊跑。一個糾紛通常都得調(diào)解兩、三次。法官親自上門為雙方當事人調(diào)解，在西藏稱為流動法院調(diào)解或巡回法院調(diào)解。西藏法官任勞任怨，那曲市一名叫拉姆曲珍法官曾說：“下鄉(xiāng)、駐村解決問題是常態(tài)，每次一個案件調(diào)解得好我們也心情愉快，否則幾天高興不起來，一直會想怎么處理糾紛才好。”“西藏現(xiàn)有1個高級人民法院、7個中級法院、73個基層法院及2個人民法庭。全區(qū)法院編制1410名，1442名干警。其中，二級大法官1人、高級法官217人、法官435人。全區(qū)法院干警中，藏族1187人，漢族243人，其他少數(shù)民族12人?！雹菰谶@些司法工作人員為和諧社會做了自己的努力。

（二）解釋法律

“法官在審判中適用民商事習慣法，結合制定法闡釋和說明制定法的含義，通過法律上的正當化技術處理融合制定法和習慣法，使調(diào)解易于進行，使判決更容易為當事人所接受?！雹蘩?，法官在處理糾紛的過程中，將因風水等原因引起的爭議，以民商習慣法形式對制定法中的相鄰關系進行具體說明，效果就較好。當事人對裁判結果易于接受。同時，藏族民商事習慣法與國家法之間規(guī)定相同、相近時亦可用解釋。

案例：某縣未婚婦女甲無力獨自撫養(yǎng)非婚生子，要求孩子生父乙承擔撫養(yǎng)費用，乙不愿意承擔責任。甲將乙告到法院。法院調(diào)解時列出藏族傳統(tǒng)習慣法中非婚生子父親應當向孩子一方贈送牲畜等習慣，同時對制定法中非婚生子享有的權利加以解釋。最后，案件調(diào)解得非常順利。給當事人的直觀感受就是——我們傳統(tǒng)法中的內(nèi)容，國家法中也有相似規(guī)定，價值目標一樣，方向一樣，容易使當事人接受和認可糾紛處理結果。

（三）直接采用

法官可以直接用民商事習慣法解決糾紛。具體為法官根據(jù)《合同法》對交易習慣的認可，及《物權法》對相鄰關系的法定孳息的規(guī)定，用民商事習慣法直接處理爭端。還有一些善良風俗可以直接采用。

案例：西藏某地草場邊界糾紛協(xié)議，為確保牧草成長及牲畜穩(wěn)定為前提，規(guī)定雙方輪休輪牧期間權利義務。同時，甲村落自愿為牧主提供數(shù)量定額的羊或者羊毛作為補償，交付方式、交付時間自行確認。協(xié)議中的補償行為時間和間隔等方面具有民族特色，行為履行較為金錢履行更為多樣和常見。該習慣在當?shù)赜兄凭脗鹘y(tǒng)，符合有一定范圍地域性、有一定歷史長期性及一定社會實際影響力“三性標準”。這份協(xié)議從內(nèi)容到格式均符合民事合同精神，履行義務方式多樣而具特色，與國家制定法相融，應當屬于民事法律中的“善良風俗”。法官在司法裁決時，應在判決中明確維護，促進此類和諧的藏族民商事習慣法健康發(fā)展，并為今后習慣法的法律化提供原始資料。對這些有利于促進生產(chǎn)生活發(fā)展的藏族民商事習慣應給予充分尊重。

綜上，西藏自治區(qū)藏族民事習慣是人民群眾長期生產(chǎn)生活智慧結晶，這些規(guī)則深入當?shù)厝嗣袢罕娦睦?，得到群眾的支持與認可。法制化進程不可避免，其與社會生活、社會心理的變遷間存在一定的緊張關系。因此，自藏自治區(qū)藏族民商事習慣法在一定程度上可彌補國家制定法的不足?，F(xiàn)有法律體系也為西藏自治區(qū)藏族民商事習慣法的司法適用提供了一定制度空間。但同時需要正視這樣一個問題：這種空間十分有限，需通過加強相關研究以進一步拓寬這種空間。同時，我國是統(tǒng)一的多民族國家，少數(shù)民族民商事習慣法與民族問題相結合就變得更具特色也更為復雜。需加強對這一問題更為深入的研究，為我國民族關系的和諧發(fā)展創(chuàng)造更為有利的環(huán)境。另外，對待西藏自治區(qū)藏族民商事習慣法既不能高估濫用也不能拒絕排斥，這都不利于傳統(tǒng)文化的發(fā)展更不利于構建和諧社會秩序。在客觀的認識藏族民商事習慣司法適用的優(yōu)勢及缺陷的基礎上，才能保持公正客觀的立場，真正有效地推動西藏自治區(qū)藏族民商事習慣法司法適用的研究和實踐發(fā)展。

[注釋]

《西藏推廣車載法庭巡回審判，行程逾76萬公里》，新華網(wǎng)，http：//www.chinanews.com/fz/2015/02-15/7067226.shtml。

②謝暉、陳金釗：《民間法》，山東人民出版社2003年版，第79頁。

③《西藏自治區(qū)高級人民法院工作報告》，《西藏日報》，2016年2月14日第2版。

④《觸摸浪卡子縣的“溫情調(diào)解”模式》，中國民族宗教網(wǎng)，http：//www.yidianzixun.com/home？id=0BkWXiV1&page=article&up=256。

⑤西藏自治區(qū)高級人民法院網(wǎng)站http：//tibetchinacourt.xiaomi001.com/。

⑥高其才：《多元司法——中國社會糾紛解決方式及其變革》，法律出版社 2009年版，第338頁。