姬雷

（中國人民公安大學(xué)，北京 西城區(qū) 100038）

強奸罪中輪奸情節(jié)的司法認(rèn)定

姬雷

（中國人民公安大學(xué)，北京 西城區(qū) 100038）

輪奸是指二人以上在共同強奸的犯罪故意的支配下，在同一時間內(nèi)對同一受害人采用暴力或其他手段輪流強行發(fā)生性關(guān)系。我國刑法對強奸罪中的輪奸情節(jié)從性質(zhì)上做了共同正犯的認(rèn)定。對于存在無刑事責(zé)任能力人參與的情況并不影響輪奸情節(jié)的認(rèn)定，然而不完全行為人因具有違法阻卻事由而不負(fù)刑事責(zé)任。輪奸成立要求至少二人以上完成了奸淫行為，對其中強奸既遂者按輪奸情節(jié)論處，未遂者不得按輪奸情節(jié)論處。在共同正犯的責(zé)任認(rèn)定中應(yīng)采用“部分實行、全體責(zé)任”的原則。而片面共犯則要求行為人具有單方面共同的故意，并對同一受害者實施了強奸行為。

輪奸；刑事責(zé)任能力；共同實行犯；片面共犯

強奸行為作為一種古老而又多發(fā)的犯罪行為，通常伴隨輪奸這一惡劣情節(jié)發(fā)生。相較于單個的強奸行為，輪奸行為對婦女或幼女的身心健康造成更嚴(yán)重的傷害，對刑法保護的法益侵害程度更高。我國刑法對帶有輪奸的強奸行為在處罰上也更為嚴(yán)厲。由于輪奸情節(jié)的認(rèn)定和犯罪人的人身自由乃至生命權(quán)緊密相關(guān)，所以對其認(rèn)定必然要十分謹(jǐn)慎，保證在司法實務(wù)中盡量合理、公平、公正，這對刑法法益的保護和公民人權(quán)的保障都具有重要意義。但對于輪奸情節(jié)的具體認(rèn)定，理論界尚有較大的爭論，而在司法實踐中也沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，這無疑是對司法公正的損害。

1 無刑事責(zé)任能力人參與的共同強奸中輪奸情節(jié)的認(rèn)定

對于輪奸情節(jié)的認(rèn)定是否需要以共同犯罪為前提，如在典型案例中，一個無刑事責(zé)任能力的行為人和完全具有刑事責(zé)任能力的行為人共同實施了奸淫行為，前者不負(fù)刑事責(zé)任這個毫無爭議，但是對于后者究竟是否適用輪奸的加重情節(jié)？在這一問題上理論界存在不同的觀點，輪奸共同犯罪說認(rèn)為輪奸情節(jié)的認(rèn)定必須要求在強奸行為中有兩個以上具有完全刑事責(zé)任能力的行為人，這種共同犯罪的認(rèn)定符合我國刑法理論的普遍觀點，本質(zhì)上認(rèn)為輪奸是規(guī)范違法、主觀違法。而輪奸共同行為說則認(rèn)為“輪奸是客觀違法行為，不具有規(guī)范性，輪奸只是刑法的量刑情節(jié)?！盵1]此外，張明楷教授認(rèn)為由于犯罪的概念可以做不同的理解，因此并不要求所有的犯罪人在共同犯罪中都達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力，也即是不具有刑事責(zé)任能力的行為人和具有刑事責(zé)任能力的行為人共同實施的行為只需符合客觀違法的構(gòu)成要件就可以構(gòu)成共同犯罪。所以，“對未達(dá)到法定年齡的行為人，雖然認(rèn)定其和達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡的行為人構(gòu)成共同犯罪，但是由于具有法定的違法阻卻事由，只能對后者適用輪奸的情節(jié)。”[2]近年來我國傳統(tǒng)刑法理論中的主客觀相統(tǒng)一的共犯理論開始松動，已不再必須要求共犯中的行為人都達(dá)具有刑事責(zé)任能力，張明楷教授的客觀違法性，共犯限制從屬論已經(jīng)被廣泛接受。

此外，在司法實踐中輪奸需要共同犯罪的觀點已經(jīng)被逐漸拋棄，以司法案例來看：16歲謝某伙同13的岑某在放學(xué)回家路上對10歲女童實施奸淫行為，后被害人家屬報警案發(fā)。法院在該案的判決中采用了共同行為說，對謝某量刑時適用了輪奸的加重情節(jié)，即在十年以上量刑。對輪奸情節(jié)的這種處理方式已經(jīng)成為法院的通行做法，筆者也贊同這種這種觀點在實踐中的適用，理由如下：

第一，犯罪的本質(zhì)是對社會或他人合法權(quán)益的侵害，對輪奸行為性質(zhì)的認(rèn)定必然要立足于犯罪的概念。在我國刑法中，強奸罪侵犯了婦女的性自由權(quán)，性自由權(quán)遭到一次侵害和遭到連續(xù)的多次侵害對被害人造成的傷害程度是不一樣的，換言之也就是社會危害性不同。刑法中規(guī)定了輪奸的情節(jié)說明立法者認(rèn)為兩人以上的共同連續(xù)強奸行為的社會危害性遠(yuǎn)大于單個行為人的強奸行為，這一點也和社會普遍的正義觀念相一致。從客觀主義角度來看，衡量犯罪行為的社會危害性及其程度，應(yīng)以受害人受到的侵害為標(biāo)準(zhǔn)，而不是以行為人有無刑事責(zé)任能力或是否達(dá)到刑事責(zé)任年齡為依據(jù)，在有些情況下不具刑事責(zé)任能力的行為人對受害人造成的傷害反而更嚴(yán)重。所以，在輪奸行為中以行為人的刑事責(zé)任年齡作為判斷是否符合輪奸情節(jié)是不科學(xué)的，而應(yīng)以是否有二人以上實施了侵害行為。

第二，站在刑事立法角度而言，我國刑法在1997年修訂的時候?qū)⑴f法中的“二人以上犯強奸罪而共同輪奸的”的表述修改為“二人以上輪奸”的表述方式，這也就是說立法者不再認(rèn)同輪奸必須以二人構(gòu)成共同犯罪為前提了，輪奸情節(jié)中共同行為的觀念得到了立法者的認(rèn)可。

第三，從刑事政策的立場出發(fā)，將輪奸行為認(rèn)定為事實行為，否認(rèn)其是一種規(guī)范行為，將有利于彌補法律法規(guī)中存在的缺失，更有效地打擊完全刑事責(zé)任能力人和無刑事責(zé)任能力人相結(jié)合的犯罪行為，對婦女和幼女的性自由權(quán)和身心健康起到更嚴(yán)格的保護作用，也體現(xiàn)刑法的處罰正義。

2 輪奸情節(jié)是否需要二人以上達(dá)到強奸行為的既遂

輪奸是否成立的標(biāo)準(zhǔn)就是解決是否需要兩個以上行為人完成強奸的行為的問題。一人完成奸淫行為其余人沒有完成是否構(gòu)成輪奸；在強奸行為中所有人都沒有完成強奸行為是否構(gòu)成輪奸。在這些問題上，有一種觀點認(rèn)為輪奸中并不存在既遂和未遂的問題，輪奸需要所有的行為人都實施了奸淫行為，如果僅有一人既遂，而其余的行為人都是未遂的情況則不能構(gòu)成輪奸，這種觀點不僅得到張明楷教授的認(rèn)同，而且臺灣學(xué)者林山田也認(rèn)為“僅有一人實施了強制性交的行為只能認(rèn)定為普通的強奸罪，而不應(yīng)科以輪奸的重刑?！盵3]另一種觀點則認(rèn)為，在共同正犯的犯罪中，一人完成即所有人完成；在具有共同強奸的故意的情況下，即便均沒有既遂，也可適用強奸的情節(jié)。對以上兩種學(xué)說筆者更傾向于第一種觀點，主要理由有：

第一，從文理解釋上來看，輪奸就必然要求，其一有輪流實施的，前后順序的過程，其二必須有強奸行為的發(fā)生，也就是需要二人以上在相對較短同一時間內(nèi)對同一受害人先后實施了奸淫的行為，強奸行為作為一種典型的復(fù)合行為，顯然是威脅、暴力等強制行為和奸淫行為的復(fù)合，從刑法法條的表述來看，條文的理解當(dāng)然要求有先后奸淫的行為的客觀存在。

第二，輪奸行為不但侵害了女性的性自由權(quán)，還對其身體和精神方面造成嚴(yán)重?fù)p害。對婦女或幼女在一次犯罪行為中的多次奸淫，對受害者在身體上和精神上造成的傷害都遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于一次侵害所造成的傷害，其法益侵害程度明顯更高，必然成為刑法嚴(yán)厲打擊、加重處罰的對象以實現(xiàn)對社會秩序和公民法益的有效保護。然而對于多人參與只有一人既遂的強奸犯罪，和只有單一行為人的強奸相比較而言，侵害程度和損害法益沒有更嚴(yán)重，本質(zhì)上差別不大，因而也沒有加重處罰的必要，“這就要求對輪奸的解釋要著眼于受害人在同一時間內(nèi)受到了多次奸淫行為侵害的客觀事實的存在，這一客觀違法事實的存在與否將直接決定輪奸情節(jié)是否成立?！盵4]另外，如果在輪奸情節(jié)的認(rèn)定中采用一人完成全體既遂的原則，則會造成一個人實施強奸后其余未實施奸淫行為的人都將面臨加重的處罰的情況，這將使得刑法過于主觀化過于嚴(yán)苛，不利于人權(quán)的保障。

第三，在我國刑法中輪奸不是單獨的罪名，而是強奸罪中的加重情節(jié)，也就是在基本犯罪形態(tài)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生了基本結(jié)果以外的加重結(jié)果，因而刑法要加重對其處罰的力度。刑法中對輪奸的加重規(guī)定是對輪奸情節(jié)加重處罰的法律依據(jù)，在法律的規(guī)范下多人參加的強奸行為如果只有一人既遂，這對強奸行為的完成者和未完成者均不得認(rèn)定為輪奸，如果有二人以上實現(xiàn)了強奸的既遂，也只能對既遂者適用輪奸的加重情節(jié)，對于其余未遂者不得加重處罰。

3 強奸罪中的片面行為能否構(gòu)成輪奸情節(jié)

在強奸罪中片面正犯之間能否構(gòu)成輪奸情節(jié)，輪奸的認(rèn)定是否需要行為人之間存在主觀上的意思溝通。在主張輪奸情節(jié)需要建立在共同犯罪基礎(chǔ)上的學(xué)者看來，雙向的意思交流是成立輪奸的必須條件，如果行為人之間沒有意思交流則難以成立刑法上輪奸的情節(jié)，在強奸行為的同時犯之間由于欠缺共同故意，雖然受害人在客觀上受到了輪流強奸的侵害，但是根據(jù)主客觀相一致的標(biāo)準(zhǔn)難以認(rèn)定行為人構(gòu)成輪奸，因此只能按照普通強奸追究其刑事責(zé)任。但在實際生活中片面輪奸案情多有發(fā)生，例如甲在對丙實施奸淫行為的時候恰巧丙的仇人乙路過，但是乙躲藏起來，待甲實施完奸淫行為離開后，又對丙進(jìn)行了奸淫。在這個案例中甲構(gòu)成普通的強奸罪這是毫無疑問的，而對于乙，其在主觀上存在和甲共同強奸丙的故意，在客觀上實施了強奸的行為，但是僅僅是乙單方面有和甲共同強奸的故意，而甲對此并不知情，在此情況下乙是否構(gòu)成輪奸，可否對其在10年以上的刑期中量刑呢？

在此我們必須先明確片面共犯的概念，片面共犯是指在犯罪行為中一方有與他人共同犯罪的故意，而對方并沒有認(rèn)識到?！跋啾容^于全面共犯，片面共犯的犯罪故意僅有單向性，二者之間的區(qū)別也就集中在犯罪故意的多少問題上[5]”，而二者間的共性則是均要求有共同犯罪的行為。具體的來說，全面共犯就是多個行為人在共同犯罪的故意的支配下通過協(xié)助共同實施完成犯罪，各個行為人對實施的主客觀方面有充分的的認(rèn)識；而片面共犯則不然，在片面共犯中只有一方面認(rèn)識到和對方有共同犯罪的意向，并積極將對方的犯罪行為納入到自己的犯罪軌跡中來，但是對方并沒有認(rèn)識到和他人有合意犯罪的行為。例如，在甲追殺丙的過程中，乙在丙逃跑的路上暗中將丙絆倒，使甲追上丙成功將其殺害。在這個案例中，甲對乙的幫助并不知情，而乙基于單方面故意悄然協(xié)助，這即是典型的片面共犯。片面共犯在主觀上的顯著特征就是只有一方對犯罪清晰的認(rèn)識和預(yù)見，在客觀行為上知情一方給予對方暗中積極協(xié)助，分擔(dān)對方的行為，所以對于知情的片面共犯在追究其刑事責(zé)任時讓其承擔(dān)全部罪責(zé)就是理所應(yīng)當(dāng)?shù)牧?，而對于不知情的一方只能對其所犯罪行?fù)責(zé)，并不存在共犯的問題。具體到本節(jié)中的第一個案例中來看，雖然乙在主觀上有和甲共同強奸丙的故意，而且丙在實際上也受到了和輪奸性質(zhì)一樣的傷害，但是乙并沒有分擔(dān)或參加甲的強奸行為，不符合共同犯罪構(gòu)成中的共同行為的要件，只不過是在同一時間、相同地點，針對同一對象實施相同性質(zhì)的犯罪行為，這在性質(zhì)上很明顯是同時犯，只能按基本的犯罪行為對乙追究刑事責(zé)任。事實上強奸的片面共犯和輪奸的片面共犯在司法案件中中均有發(fā)生，強奸的片面共犯中知情的一方分擔(dān)或者參與了對方的侵害行為，但并不一定實施了奸淫的行為，可能是從旁協(xié)助，而且主體上也有可能是女性構(gòu)成；而輪奸的片面共犯除了具有前者的條件之外，還必須有客觀的強奸行為存在，而強奸中的奸淫行為在目前我國刑法中只能有男性實施。

4 輪奸、共同強奸中追究刑事責(zé)任原則的選擇

從司法實踐中來看，輪奸、共同強奸中多有未遂、中止情況發(fā)生，問題也比較復(fù)雜，理論界對“部分實行、全體責(zé)任”在以上的情況中的適用也存在不同的觀點?？隙ㄕf認(rèn)為在共同強奸案件中，應(yīng)該適用“部分實行、全體責(zé)任”，例如“甲和乙基于共同的故意強奸丙，在甲實施完奸淫后，即便乙因外部原因沒有得逞或中途放棄，但這并不影響對乙刑事責(zé)任的認(rèn)定，乙依然屬于強奸既遂。”[6]在共同犯罪中，犯罪行為的停止是針對整個犯罪行為而言，如果只是其中的單個行為人的放棄或退出并沒有影響整個案件進(jìn)程的發(fā)展，則對案件性質(zhì)的認(rèn)定不會發(fā)生實質(zhì)的改變，“在強奸罪的共同正犯中，各個正犯之間的因果聯(lián)系不會被輕易切斷，而是一旦一人完成，則案件就已經(jīng)既遂，不在存在未遂的情況，對于未深度參與的其余正犯只能在量刑的時候予以適當(dāng)考慮?！盵7]否定說認(rèn)為，強奸罪的顯著特征就是其必須要求親手犯，也就是說，行為人只能自己實施犯罪行為，只有行為人親身參與并主動實施了犯罪行為才能認(rèn)定為犯罪既遂，否則只能認(rèn)定為犯罪未遂。以此來推斷在強奸案件中無論多少人實施了奸淫行為，對沒有實施犯罪行為的人員只能認(rèn)定為未遂，加重情節(jié)將由具體案情認(rèn)定。

對于以上觀點筆者認(rèn)為肯定說觀點更科學(xué)更具有說服力。原因如下：

第一，在共同犯罪中，各個行為人并非單獨實施犯罪，而是在各行為人相互鼓勵，相互支持，相互協(xié)作下形成共同的合力指向犯罪對象，因而對犯罪行為造成的結(jié)果，應(yīng)該由全體行為人承擔(dān)刑事責(zé)任，不會將責(zé)任單獨歸責(zé)于一個行為人?！霸谳喖?、共同強奸的的情形中，這種歸責(zé)原則依然適用，正犯之間在精神上存在著相互鼓勵、慫恿，在行為上相互幫助、支持，因而在輪奸、共同強奸的場合，即便只有一個正犯完成了犯罪，但其他行為人提供了心理支持和行為上的幫助，雖然沒有奸淫行為，但仍需對共同的行為結(jié)果承擔(dān)責(zé)任”[8]。

第二，如果使用例外原則就會導(dǎo)致刑罰上的不公平。從前述否定說的親手犯的觀點來看，無論是對輪奸或者共同強奸的正犯來看都不適用部分實行全體責(zé)任的原則，而是單獨根據(jù)其在犯罪中的行為、作用來判斷。按照這種觀點，在犯罪中主動放棄奸淫行為的男性可以構(gòu)成犯罪中止，而起到幫助作用的女性即便放棄幫助行為根據(jù)共犯從屬理論也不能構(gòu)成中止，這顯然有失公平；例如，甲女協(xié)助乙、丙二男強奸丁女，乙完成了奸淫行為，丙沒有完成，如存在例外，那么乙既遂，丙未遂，作為幫助犯的甲未遂，這對甲和丙的處罰明顯不協(xié)調(diào)，有違公平的原則。

第三，二人以上輪奸的情形無疑可以構(gòu)成共同正犯，但是如果就以此認(rèn)為在輪奸或共同強奸中存在中止、未遂、既遂的不同情況，那必然會模糊共同正犯和同時犯之間的邊界，對共同正犯理論形成沖擊，“基于上述原因 ‘部分實行、全體責(zé)任’的歸責(zé)原則是共同犯罪的基本原則，不能被隨意突破”[9]。因此在輪奸、共同強奸的情形中，只要存在正犯既遂，其余行為人就成立強奸罪的既遂，對于輪奸的情節(jié)和并未實施奸淫行為的行為人的處罰，應(yīng)當(dāng)在量刑時具體考慮并合理處置。

5 結(jié)語

在輪奸情節(jié)中受害人受到了連續(xù)的多次侵害，行為人不但要對自己的行為承擔(dān)刑事責(zé)任，而且還要為共同犯罪中他人的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。作為強奸罪中的共犯加重情節(jié)，成立輪奸不但要求行為人之間存在共同犯罪的故意，而且還要求受害人受到了兩次以上的侵害事實。不同的年齡和不同的責(zé)任能力決定了在對法律責(zé)任的承擔(dān)上的不同，其中完全刑事責(zé)任能力者承擔(dān)更重的刑事處罰。在多人參與的強奸犯罪行為中，如果只有一人得逞則輪奸不能成立，至少有兩人以上得逞才能構(gòu)成輪奸。在沒有共同故意的情形下，即便兩人在短時間內(nèi)先后實施了奸淫行為但是由于侵害行為之間不存在因果關(guān)系，所以不成立輪奸。輪奸在世界范圍內(nèi)都是嚴(yán)重犯罪行為，在我國更是被嚴(yán)重處罰，一旦認(rèn)定構(gòu)成輪奸情節(jié)，量刑起點就從十年開始，直到死刑。嚴(yán)厲處罰輪奸行為維護了社會秩序，捍衛(wèi)了法律的正義，但是對輪奸情節(jié)的司法認(rèn)定關(guān)系到犯罪人的人身自由甚至生命，因此應(yīng)該科學(xué)合理地認(rèn)定，慎重地適用加重情節(jié)。

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JUDICIAL COGNIZANCE OF THE RAPE GANG RAPE EPISODES

JI Lei
（People′s Public Security University of China,Beijing 100038）

Gang rape refers to two or more persons in common crime of rape under the control of intentional,at the same time to the same women or girls take turns the act of rape.Gang rape in the criminal law on the crime of rape identifies accomplice as joint principal offender.For persons with no criminal capacity does not affect the identification of gang rape,yet persons with no criminal responsibility are not criminally responsible because of the crime obstructed.Gang rape requires a minimum of two or more persons committing rape completed,of which rape violation punishable by gang rape crime,attempts are not punishable by gang rape crime.Accomplice liability should use“part conduction,all responsibility”principle.While unilateral accomplice requires the perpetrator to have unilateral common purpose and the same victims of rape.

gang rape；criminally responsible；common mistakes；unilateral accomplice

D924.34

A

1672-2868（2017）04-0024-05

2017-02-17

姬雷（1991-），男，山東棗莊人。中國人民公安大學(xué)，碩士研究生。研究方向：刑法。

責(zé)任編輯：楊松水