程晨，王娟

(安徽大學(xué)法學(xué)院，安徽 合肥 230601)

C2C模式下網(wǎng)約車平臺公司與駕駛員間的勞動關(guān)系研究

程晨，王娟

(安徽大學(xué)法學(xué)院，安徽 合肥 230601)

網(wǎng)約車作為新型的商業(yè)模式，其中一大問題是如何界定網(wǎng)約車平臺公司與駕駛員的勞動關(guān)系。文章分析了網(wǎng)約車平臺的運(yùn)營模式以及不同模式下的用工特點(diǎn)，指出《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》第十八條第一款的具體適用及其困境，并比較分析了英美關(guān)于二者關(guān)系的司法案例，進(jìn)而對我國認(rèn)定二者成立何種法律關(guān)系進(jìn)行反思，認(rèn)為勞動關(guān)系的認(rèn)定不能泛化，要結(jié)合駕駛員具體用工特點(diǎn)并采用多元化的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，將社會保險(xiǎn)和勞動關(guān)系分立，以實(shí)現(xiàn)雙方利益間的平衡。

C2C模式；網(wǎng)約車；平臺公司；駕駛員；勞動關(guān)系

D922.52

一、問題的提出

新型出行方式網(wǎng)約車在市場推廣后一直備受關(guān)注。2016年11月30日，北京市海淀區(qū)人民法院宣判了國內(nèi)首起網(wǎng)約車交通案件，法院一審判決指出，保險(xiǎn)公司在交強(qiáng)險(xiǎn)承擔(dān)先行賠付責(zé)任之后，乘客顏某與滴滴出行公司對超出交強(qiáng)險(xiǎn)部分的路人損失各承擔(dān)50%的賠償責(zé)任①。判決明確了網(wǎng)約車平臺公司(以下簡稱平臺公司)的法律地位以及在載客過程中發(fā)生交通事故等損害賠償責(zé)任，但對于平臺公司和駕駛員間的關(guān)系仍未作出界定。

(一)《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》第十八條的具體適用

于2016年7月頒布的《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法)》第十八條第一款規(guī)定：“網(wǎng)約車平臺公司應(yīng)當(dāng)保證提供服務(wù)的駕駛員具有合法從業(yè)資格，按照有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，根據(jù)工作時(shí)長、服務(wù)頻次等特點(diǎn)，與駕駛員簽訂多種形式的勞動合同或者協(xié)議，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)?！钡脚_公司與駕駛員間的法律關(guān)系依靠此條仍然難以界定。目前國內(nèi)平臺公司在運(yùn)營模式上基本可分為B2C模式及C2C模式②。B2C模式平臺擁有自有車輛、自有駕駛員，且駕駛員都是專職的。平臺公司就是用人單位，此種模式下駕駛員與平臺無疑構(gòu)成勞動關(guān)系。例如首汽約車、神州專車。C2C模式是由私家車加盟。駕駛員只要填寫好自己的手機(jī)號碼，身份證信息，車牌號以及所在地等資料即可快速注冊。其中駕駛員有的是專職，有的是兼職，例如滴滴?？燔嚹Ｊ?。原來私家車加盟多是采用“四方協(xié)議”形式③。新政規(guī)定了私家車加盟平臺公司的合法性，不再需要用這種形式來規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，而對于B2C模式下二者的法律關(guān)系比較明確，因而本文主要討論實(shí)踐中爭議較大的C2C模式下平臺公司與駕駛員的法律關(guān)系。根據(jù)《暫行辦法》第十八條第一款的規(guī)定，平臺公司既可以與駕駛員成立勞務(wù)關(guān)系，也可以是勞動關(guān)系。

勞務(wù)關(guān)系雙方地位平等，在人身上不具有隸屬關(guān)系，其適用的法律主要是《中華人民共和國合同法》。首先，相對于勞動關(guān)系，在合同內(nèi)容約定上勞務(wù)關(guān)系除違反國家強(qiáng)制性規(guī)定外一般由當(dāng)事人自由協(xié)商。在C2C模式中駕駛員工作時(shí)間自由，可根據(jù)自身意愿選擇是否接單工作。其次，在勞動報(bào)酬上，平臺公司和駕駛員基本是根據(jù)乘客的消費(fèi)金額按比例分成，而不是由平臺公司給駕駛員發(fā)放固定工資。再次，作為生產(chǎn)資料的車輛也由駕駛員提供，這些事實(shí)在目前的法律看來都偏向認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系。在勞務(wù)關(guān)系中雙方可隨時(shí)解除合同關(guān)系，用人單位也無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金?，F(xiàn)行的勞動關(guān)系是對處于弱勢地位勞動者的法律保護(hù)，強(qiáng)調(diào)雙方的不平等地位。在平臺公司與駕駛員之間存在勞動關(guān)系時(shí)，雙方應(yīng)當(dāng)簽訂勞動合同。但由于其工作時(shí)長、服務(wù)頻次可能存在較大差異，屬于一種典型的靈活用工，其勞動合同形式多樣，可根據(jù)具體情況選擇全日制勞動合同或非全日制勞動合同④。對于專職駕駛員，應(yīng)按照勞動合同法的要求簽訂勞動合同。當(dāng)然考慮到出租車行業(yè)的特殊性，駕駛員的勞動無法按照標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間進(jìn)行衡量，所以應(yīng)采用不定時(shí)工作制⑤。但全日制勞動合同意味著駕駛員要在原來的工作與當(dāng)專職駕駛員之間做出艱難抉擇，有違共享經(jīng)濟(jì)的原則。相對于全日制勞動關(guān)系，成立非全日制勞動關(guān)系平臺公司承擔(dān)的法律義務(wù)要少很多⑥。對平臺公司來說，非全日制用工主要優(yōu)勢在于：非全日制下用人單位可隨時(shí)通知?jiǎng)趧诱呓K止用工，且無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；非全日制下用人單位僅必須為勞動者繳納工傷保險(xiǎn)；非全日制下不存在法定的帶薪年休假。這些都大大降低了平臺公司的用工成本。對于駕駛員來說，選擇非全日制就業(yè)的優(yōu)勢也十分明顯：可以把工作和學(xué)習(xí)、家務(wù)結(jié)合起來，更好地平衡自己的生活。非全日制也有利于實(shí)現(xiàn)用工的靈活性，對于駕駛員而言可以不限與一家網(wǎng)約車平臺建立勞動關(guān)系，對于平臺公司而言可以利用互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)共享性的特征獲取更多的車輛及駕駛員的資源。隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，用工模式日益多元化。

(二)適用困境

人們對平臺公司與駕駛員間的法律關(guān)系一直爭論不休，其沖突的根源在于勞動關(guān)系的認(rèn)定上。例如駕駛員遇到交通事故時(shí)，往往會主張其與平臺公司之間是勞動關(guān)系，以期待平臺公司承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，但平臺公司都會否認(rèn)與其構(gòu)成勞動關(guān)系。目前駕駛員與平臺公司之間沒有書面合同，都是在線簽訂合作協(xié)議⑦。單從滴滴公司的服務(wù)合作協(xié)議來看，駕駛員與平臺公司不構(gòu)成勞動關(guān)系，但是成立勞動關(guān)系不能依照雙方或者單方約定，而屬于法律的強(qiáng)制性規(guī)定。簽訂合作協(xié)議并不能決定二者關(guān)系，只是參考因素，應(yīng)以雙方實(shí)際履行中的權(quán)利義務(wù)反映的法律關(guān)系作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。由于法律對勞動關(guān)系并未作出明確定義，實(shí)踐中認(rèn)定勞動關(guān)系一般依據(jù)勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》(勞社部發(fā)〔2005〕12號文，以下簡稱《通知》)：“一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動；(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分?！睋?jù)此，可以發(fā)現(xiàn)平臺公司和駕駛員都符合主體資格、勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分(可能平臺公司會主張自己屬于信息平臺，但顯然平臺公司沒有駕駛員提供的服務(wù)是無法獨(dú)立運(yùn)營的)、從事的是平臺公司安排的有報(bào)酬的勞動，所以關(guān)鍵就在于認(rèn)定平臺公司依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度是否適用于駕駛員以及駕駛員是否受平臺公司的勞動管理。勞動規(guī)章制度主要是對勞動者考勤記錄、休息休假、勞動紀(jì)律等方面進(jìn)行規(guī)定的用人單位制度，但網(wǎng)約車平臺并不對駕駛員進(jìn)行考勤，駕駛員的休息休假也具有完全的自主性，至于勞動紀(jì)律也無明確規(guī)定。因此按照傳統(tǒng)的勞動法理論不能認(rèn)定二者成立勞動關(guān)系，但全部認(rèn)定二者不屬于勞動關(guān)系又會損害本應(yīng)歸為勞動者的相關(guān)權(quán)益。

二、英美關(guān)于認(rèn)定二者關(guān)系的司法案例

平臺公司與駕駛員間是否成立勞動關(guān)系不僅在我國是難題，在網(wǎng)約車的發(fā)源地美國及英國也在進(jìn)行激烈的爭論。且由于C2C的運(yùn)營模式也和Uber公司的運(yùn)營模式相類似，因而具有很強(qiáng)的參考價(jià)值，目前在司法實(shí)踐中已有不少案例。

(一)英國的Aslam訴Uber案件

在英國的判例及學(xué)說中區(qū)分獨(dú)立合同工和雇員，獨(dú)立合同工是與雇主簽訂服務(wù)合同約定在自己的工作場所利用自己的設(shè)備和雇員完成特定的工作，雇主向其支付報(bào)酬，獨(dú)立合同工不是雇員。獨(dú)立合同工與雇主之間的關(guān)系相當(dāng)于我國的勞務(wù)關(guān)系，而雇員和雇主之間成立的是勞動關(guān)系，二者區(qū)別很大。英國法律關(guān)于雇員的規(guī)定被指出已經(jīng)過時(shí)，作為一個(gè)雇員的傳統(tǒng)觀點(diǎn)是，他們被雇主告訴在哪里和什么時(shí)候工作，如何做他們的工作，并提供任何必要的設(shè)備。特別是為了使個(gè)人根據(jù)雇傭合同受雇并因此成為雇員，個(gè)人和公司之間的合同關(guān)系中必須存在3個(gè)因素：個(gè)人服務(wù)，控制和義務(wù)的相互作用?！皞€(gè)人服務(wù)”是指個(gè)人必須親自為公司承擔(dān)工作。“控制”是指公司在何時(shí)、何地以及如何進(jìn)行工作的控制程度?！傲x務(wù)的相互作用”涉及個(gè)人有義務(wù)為工作提供服務(wù)，以及公司為他們提供工作的義務(wù)。這種傳統(tǒng)就業(yè)的概念在20世紀(jì)80年代開始崩潰，因?yàn)樵絹碓蕉嗟厥褂么砉と恕⑴R時(shí)工和獨(dú)立合同工，這些工人并不完全符合“雇員”的現(xiàn)有法律定義⑧。

2016年10月28日，英國勞動法庭就Aslam等人與Uber公司之間的勞動糾紛作了判決：Aslam與Uber公司之間是雇傭關(guān)系，將享有全國最低工資和帶薪休假等員工待遇。該案的核心爭議焦點(diǎn)為——Uber駕駛員是否為英國法中的雇員。用于管理駕駛員的文件名為合作方關(guān)系條款。它要求駕駛員明確并同意：Uber不提供交通、物流、接送、供應(yīng)商服務(wù)或其他功能，所有這些服務(wù)均由非雇傭于Uber及Uber任意分支機(jī)構(gòu)的獨(dú)立第三方合同工所提供。Uber對于駕駛員提供的任何約車服務(wù)不承擔(dān)任何責(zé)任，駕駛員單方面對車輛及駕車運(yùn)行中所產(chǎn)生的結(jié)果負(fù)全部責(zé)任。Uber對于乘客、駕駛員及車輛沒有責(zé)任。2015年10月，Uber公司向司機(jī)發(fā)布了新條款，現(xiàn)有駕駛員均是新條款的適用主體。新條款也寫道：消費(fèi)者了解并同意Uber公司是一個(gè)科技服務(wù)提供方，即公司不提供實(shí)際運(yùn)輸服務(wù)，而是發(fā)揮著“運(yùn)輸服務(wù)搬運(yùn)工”的作用⑨。然而法庭審查了Uber提供的合同文件，發(fā)現(xiàn)Uber與駕駛員間的文件是一個(gè)純虛構(gòu)的文件，根本不符合實(shí)際現(xiàn)實(shí)。此外，勞動法庭駁斥了Uber的論點(diǎn)即他們的駕駛員是真正的個(gè)體經(jīng)營者。它的結(jié)論是，Uber不是一家單純的技術(shù)公司。實(shí)際上，勞動法庭通過審查Uber的司機(jī)如何履行職責(zé)，以及Uber對駕駛員招聘，路線，票價(jià)，汽車和客戶的控制程度后，他們認(rèn)為，無論Uber的文件聲稱駕駛員的就業(yè)狀況是什么，現(xiàn)實(shí)情況是駕駛員為Uber工作。法庭指出，駕駛員必須親自提供他們的工作，駕駛員被雇用作為Uber業(yè)務(wù)的重要組成部分。對于此結(jié)論，Uber表示不服并于2016年12月對法庭的裁決提出上訴⑩。

(二)美國的相關(guān)案例

2015年6月，加州勞動委員會裁定一位名叫Barbara Ann Berwick的駕駛員與Uber公司構(gòu)成雇傭關(guān)系。2015年9月，加州北區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院判定Uber公司與一位名叫O′Connor的駕駛員之間的糾紛為集體訴訟。這兩個(gè)案例的裁判要點(diǎn)都是關(guān)于Uber駕駛員到底是雇員還是獨(dú)立合同工。雇員和獨(dú)立合同工之間的區(qū)別很重要，因?yàn)楣蛦T相比獨(dú)立合同工享受更多的法定權(quán)利，這與英國法類似。例如獨(dú)立合同工沒有資格獲得失業(yè)保險(xiǎn)，在工資和稅收等方面也與雇員有很大不同。由于加州勞動法律中并無明確的成文法規(guī)定區(qū)分雇員和獨(dú)立合同工，這就要求法庭結(jié)合具體的案情具體分析，因此相關(guān)內(nèi)容主要由既有的判例組成，其中最重要的判例是加州高等法院1989年作出的Borello案的判決，該案形成的判斷規(guī)則被加州法院在以后的案件審理中所廣泛遵守，最后演變成“Borello test”規(guī)則，主要測試雇主是否有權(quán)控制提供服務(wù)的方式。它的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相當(dāng)寬松。首先，Borello test中需要審查的并不是雇主對雇員的實(shí)際控制程度，而是在理論上雇主有多大權(quán)力控制雇員的工作細(xì)節(jié)。其次，雖然考量的因素非常多，但是卻并不要求每一個(gè)因素都能得出肯定答案，只要達(dá)到優(yōu)勢證據(jù)原則判斷的要求即可。

在Uber案中，Uber公司可以實(shí)時(shí)查看司機(jī)的工作狀態(tài)，可以設(shè)定條件隨時(shí)終止合作，這是傳統(tǒng)雇傭的特征，但Uber司機(jī)可以自由選擇上班的時(shí)間和工作強(qiáng)度，這又是典型的獨(dú)立合同工特征。因此，法院在O′Connor訴Uber案件中判斷Uber司機(jī)是雇員還是獨(dú)立合同工，還借助了一些其他的輔助因素，包括：1.Uber對驅(qū)動程序的控制。2.Uber對駕駛路線的控制。3.是否由Uber單方面支付報(bào)酬給駕駛員。4.駕駛員在工作時(shí)是否使用了第三方應(yīng)用程序。5.駕駛員的表現(xiàn)和合規(guī)性是否符合Uber監(jiān)控培訓(xùn)的要求。6.Uber是否有無理由終止合作的權(quán)利。由以上美國加州的經(jīng)驗(yàn)不難看出，其認(rèn)定平臺公司與駕駛員間究竟屬于何種法律關(guān)系時(shí)，考量的因素較多，分類較為細(xì)致，具有較強(qiáng)的可操作性。且諸多考慮因素都圍繞著主要認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)即平臺公司對駕駛員的控制程度的大小展開。目前用于判斷員工是雇員還是獨(dú)立合同工突出的兩大測試為假定控制權(quán)測試和經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)測試。假定控制權(quán)的測試包括控制權(quán)、必要控制和創(chuàng)業(yè)機(jī)會測試。假定控制權(quán)測試并不詳盡，但它提供了一個(gè)調(diào)查的方式。假定控制權(quán)的第一個(gè)測試是控制權(quán)測試，它檢查假定的雇主是否有權(quán)控制假定的雇員?？刂茩?quán)測試不一定等于實(shí)際控制，因?yàn)樵谀承┣闆r下，獨(dú)立合同工也可能受到實(shí)際控制，但是，這并不意味著他們是雇員，即要求所謂的雇主履行其控制權(quán)時(shí)要行使大量的控制權(quán)。假定控制權(quán)第二個(gè)測試被稱為必要的控制測試。這個(gè)測試比權(quán)利控制測試更具挑戰(zhàn)性，因?yàn)樗鼨z查雇主是否保留對雇員必要業(yè)務(wù)績效的控制權(quán)操作，而不是控制員工的整體表現(xiàn)。法院使用必要的控制測試，以防止雇主放棄自己與雇主業(yè)務(wù)無關(guān)的控制，試圖斷言他們的控制權(quán)的減少意味著他們的工人是獨(dú)立合同工。例如，在S.G.Borello&Sons v Department of Industrial Relations中，法院裁定，收獲蔬菜的工人不需要持續(xù)控制，因?yàn)楣ぷ鞯暮唵涡允沟貌槐剡M(jìn)行詳細(xì)的監(jiān)督和紀(jì)律約束。假定控制權(quán)的第三個(gè)測試是創(chuàng)業(yè)機(jī)會測試。具體來說，創(chuàng)業(yè)機(jī)會測試詢問假定的獨(dú)立承包商是否有一個(gè)重要的創(chuàng)業(yè)機(jī)會獲利或虧損。不過法院沒有一個(gè)確定性測試來確定雇傭關(guān)系是否存在，不同的法院也可能規(guī)定不同的標(biāo)準(zhǔn)。例如，根據(jù)“公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法”(“FLSA”)解決案件的法院適用經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)測試，以確定一名工人是否應(yīng)歸類為一個(gè)雇員或一個(gè)獨(dú)立的承包商。經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)測試取決于個(gè)人是否依賴于他們提供服務(wù)的業(yè)務(wù)。法院考慮以下六個(gè)因素：1.雇主控制工作的程度。2.工人的經(jīng)濟(jì)損失機(jī)會。3.工人執(zhí)行任務(wù)所需的設(shè)備/材料。4.工人是否利用特殊技能。5.工作的時(shí)間長短。6.所提供的服務(wù)是否對雇主的業(yè)務(wù)是不可或缺的。經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)測試的目的是補(bǔ)救在更嚴(yán)格的控制權(quán)測試下被定義為獨(dú)立合同工的雇員。法院用來區(qū)分雇員和獨(dú)立合同工的各種不同測試導(dǎo)致法院對Uber駕駛員的分類無法達(dá)成一致。即使法院應(yīng)用同樣的測試，不同的法院(即使在同一司法管轄范圍內(nèi))也可能在不同的情況下對6個(gè)因素有不同的權(quán)重。

三、對認(rèn)定二者法律關(guān)系的反思

(一)勞動關(guān)系的認(rèn)定不能泛化，需平衡雙方利益

以Uber為代表的跨國公司作為新型商業(yè)模式，大大降低了交易成本，提高了資源利用率。然而旨在管理共享經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)的法律和監(jiān)管框架沒有跟上不斷變化的市場，英美基于19世紀(jì)制定的普通法測試已經(jīng)不能適應(yīng)共享經(jīng)濟(jì)帶來的創(chuàng)新和新型工作關(guān)系。通過對比中國和英美認(rèn)定勞動關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)，可以發(fā)現(xiàn)：英美的司法判例明顯表現(xiàn)出泛化認(rèn)定雇傭關(guān)系的傾向，在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上只需達(dá)到優(yōu)勢證據(jù)的程度，甚至最低限度的控制也能認(rèn)定為有效控制員工的工作細(xì)節(jié)。但如果一味要求成立勞動關(guān)系，將社會保障等義務(wù)都由平臺公司承擔(dān)，平臺公司的用工成本將大幅增加，導(dǎo)致企業(yè)失去積極性，有違互聯(lián)網(wǎng)的共享經(jīng)濟(jì)精神，也會阻礙新經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，最終成本還是由從業(yè)者和消費(fèi)者買單。以滴滴為代表的共享經(jīng)濟(jì)平臺公司借助互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，采用靈活用工方式，給許多閑置勞動力帶來了工作機(jī)會，同時(shí)大大提升了車輛利用效率，這已為社會以及從業(yè)人員帶來了效益。若非得把平臺公司和駕駛員歸入傳統(tǒng)勞動關(guān)系的法律框架，平臺公司勢必會加強(qiáng)對駕駛員的控制，駕駛員也將失去自由，平臺責(zé)任加重，也會重新調(diào)整和駕駛員的收入分配機(jī)制，降低其收入。許多駕駛員很可能被迫選擇退出網(wǎng)約車行業(yè)，車輛資源再度被閑置，經(jīng)濟(jì)活力也被重新壓制，非但沒有達(dá)到保護(hù)從業(yè)人員的目的，反而適得其反。

首先，勞動合同應(yīng)適當(dāng)修改，保證勞動力市場的靈活性。比如適度放寬非全日制用工的適用范圍，勞動合同法的立法宗旨應(yīng)適當(dāng)平衡勞資雙方利益等。目前我國勞動法及勞動合同法都傾斜保護(hù)勞動者的利益，不利于勞資利益平衡。勞動合同法是調(diào)整勞動者和用人單位之間勞動關(guān)系的規(guī)范，因此勞動者和用人單位雙方的合法權(quán)益都應(yīng)該得到保護(hù)和尊重。如果立法向其中一方傾斜，雙方的關(guān)系就不能得到均衡、協(xié)調(diào)與和諧發(fā)展。其次，應(yīng)考慮駕駛員的主觀意愿，這也是勞動合同法的基本要求。實(shí)踐中不少駕駛員都接入了不止一家平臺，一些兼職駕駛員并不想簽訂勞動合同，他們都是利用空余時(shí)間和車輛進(jìn)行兼職駕駛，為家庭增加收入，改善家人生活。相對于一些勞動關(guān)系中的權(quán)益，他們更傾向于時(shí)間上的自由。而且不排除有的駕駛員擔(dān)心只簽了一個(gè)平臺公司，工作量會沒有保障。最后，不能將平臺制定的規(guī)章制度適用于勞動者就簡單判定二者成立勞動關(guān)系。例如向駕駛員派單、設(shè)定價(jià)格和行車路線等，平臺公司與使用者存在服務(wù)協(xié)議，駕駛員享受平臺公司服務(wù)的同時(shí)，承擔(dān)必要的義務(wù)，遵守平臺管理制度，這是權(quán)利義務(wù)對等的體現(xiàn)，也是合同關(guān)系的基本內(nèi)涵。

(二)調(diào)整勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合駕駛員具體情況進(jìn)行分類

Berwick案的結(jié)果，無疑對Uber和共享經(jīng)濟(jì)公司都有著深遠(yuǎn)的影響。其實(shí)法院將所有Uber駕駛員分為雇員或獨(dú)立承包商的做法沒有任何意義。實(shí)際上，一些Uber駕駛員應(yīng)該被歸類為獨(dú)立承包商，其他人應(yīng)該被歸類為員工。顯然，傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)模式下的勞動關(guān)系測試標(biāo)準(zhǔn)在調(diào)整共享經(jīng)濟(jì)時(shí)遇到了重大挑戰(zhàn)，各種測試標(biāo)準(zhǔn)無法解決復(fù)雜的用工關(guān)系，英美很多學(xué)者指出應(yīng)修改測試標(biāo)準(zhǔn)，甚至預(yù)測立法部門會專門針對共享經(jīng)濟(jì)制定相應(yīng)規(guī)定。其實(shí)，美國Borello案測試這種多重標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，相比我國關(guān)于勞動關(guān)系的規(guī)定要先進(jìn)、實(shí)用得多。但即使這樣，在調(diào)整共享經(jīng)濟(jì)下用工關(guān)系時(shí)仍然出現(xiàn)了嚴(yán)重的障礙。

由于立法的滯后性，我國對勞動關(guān)系的認(rèn)定要求必須具備全部要素過于僵化，缺乏系統(tǒng)性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對靈活用工的大趨勢認(rèn)識不足。實(shí)踐中認(rèn)定事實(shí)勞動關(guān)系的參照標(biāo)準(zhǔn)諸如招用記錄、考勤記錄以及其他勞動者的證言，在網(wǎng)約車行業(yè)也幾乎不復(fù)存在。因此這種簡單的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致在勞動關(guān)系界定中不可避免地產(chǎn)生問題，隨之帶來的就是實(shí)踐中的混亂，因而有必要對該標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行適時(shí)的調(diào)整。認(rèn)定勞動關(guān)系仍然可以根據(jù)《通知》的標(biāo)準(zhǔn)，但是由于目前用工情況復(fù)雜，單一的勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不能解決共享經(jīng)濟(jì)下新型用工糾紛，多元化的認(rèn)定模式有益于復(fù)雜社會關(guān)系的判定。在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上增加以下規(guī)定:是否與其他用人單位建立了全日制用工關(guān)系。我國目前現(xiàn)行的法律規(guī)定既沒有明確肯定也沒有明確否定雙重勞動關(guān)系，只明確了從事非全日制用工的勞動者可以與其他用人單位訂立勞動合同。但是勞動者的精力畢竟有限，同時(shí)與兩家公司訂立全日制勞動關(guān)系，難免造成用人單位管理沖突以及勞動者不能勝任工作。以駕駛員為例，過長時(shí)間的駕駛極易產(chǎn)生疲勞駕駛，危及其自身、乘客及公共安全。出于安全考慮，駕駛員不能同時(shí)與兩家以上用人單位成立全日制勞動關(guān)系。如果勞動者并沒有與其他用人單位建立全日制用工關(guān)系，那么繼續(xù)考察工作時(shí)間，如果平均一周工作時(shí)間超過24小時(shí)，應(yīng)考慮成立勞動關(guān)系。即用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同的，但同時(shí)具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：(1)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；(2)從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動；(3)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。(4)沒有與其他用人單位建立全日制用工關(guān)系，并且平均每周工作時(shí)間超過24小時(shí)。

(三)社會保險(xiǎn)應(yīng)與勞動關(guān)系分立

如前所述，北京市海淀區(qū)法院的案件，駕駛員在工作過程中一旦受傷，就有可能會要求認(rèn)定其和平臺公司屬于勞動關(guān)系。我國《勞動法》第七十二條明確規(guī)定：“用人單位和勞動者必須依法參加社會保險(xiǎn)，繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)?！彪S著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，靈活用工趨勢勢在必行，借助互聯(lián)網(wǎng)平臺，如今一個(gè)人可以同時(shí)兼做多份工作，然而社會保險(xiǎn)中工傷保險(xiǎn)需以用工為基本前提，每份工作都應(yīng)配套工傷保險(xiǎn)，但并不是每個(gè)工作崗位都需要和基本養(yǎng)老保險(xiǎn)等對應(yīng)，將社會保險(xiǎn)關(guān)系和勞動關(guān)系分立是保障靈活用工的一大措施。針對像滴滴駕駛員這樣的靈活用工者，建立社會保險(xiǎn)一體化結(jié)構(gòu)與工傷保險(xiǎn)的分體化實(shí)施，有利于平衡平臺公司與駕駛員間的利益。目前實(shí)踐中的做法是單位需要為員工辦理“五險(xiǎn)”，但現(xiàn)實(shí)的困境是社會保險(xiǎn)法規(guī)定只有單位才能繳納工傷保險(xiǎn)，員工個(gè)人無法參加工傷保險(xiǎn)。如果一個(gè)駕駛員已經(jīng)參加靈活就業(yè)人員基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、基本醫(yī)療保險(xiǎn)，平臺公司無法單一地參加工傷保險(xiǎn)。為此，應(yīng)將工傷保險(xiǎn)列入平臺公司的強(qiáng)制險(xiǎn)范圍，只要駕駛員是在利用平臺公司的軟件進(jìn)行工作期間發(fā)生的工傷，都應(yīng)通過工傷保險(xiǎn)途徑加以解決，這就實(shí)現(xiàn)了駕駛員的風(fēng)險(xiǎn)分散。因此在靈活就業(yè)成為互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代就業(yè)趨勢的情況下，社會保險(xiǎn)的一體化結(jié)構(gòu)有必要分體化實(shí)施，才能更有效地保護(hù)自由職業(yè)者權(quán)益，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展。

四、結(jié)語

網(wǎng)約車潮流勢不可擋，“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代的快速發(fā)展已經(jīng)挑戰(zhàn)著法律的滯后性。簡單套用傳統(tǒng)法律關(guān)系的調(diào)整模式已經(jīng)在實(shí)踐中證明不可行，作為共享經(jīng)濟(jì)的代表，Uber公司與其駕駛員的用工爭議案件給我們提供了有價(jià)值的研究素材。應(yīng)充分研究并結(jié)合我國國情在法律層面上制定切實(shí)可行又適應(yīng)時(shí)代發(fā)展需求的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，從而構(gòu)建與時(shí)俱進(jìn)的新型和諧用工關(guān)系，做到既保護(hù)駕駛員的合法權(quán)益，又保證新業(yè)態(tài)穩(wěn)健發(fā)展。

注釋：

①2016年6月17日，滴滴快車司機(jī)廖某接單載客，由于道路擁堵，乘客顏某開啟后門時(shí)，將剛好經(jīng)過的自行車行駛?cè)饲啬匙矀m然該事故經(jīng)公安機(jī)關(guān)交通管理部門認(rèn)定，滴滴快車司機(jī)廖某應(yīng)付全部責(zé)任，但是，對于路人秦某的損失，滴滴快車司機(jī)、乘客顏某、保險(xiǎn)公司及滴滴公司在受害人起訴前，沒有達(dá)成一致。

②B2C(business to customer)。B是Business，C是Customer，是企業(yè)對個(gè)人的電子商務(wù)模式。C2C即是個(gè)人對個(gè)人的電子商務(wù)模式。

③平臺公司先將私家車掛靠在租賃公司名下，再通過一家勞務(wù)派遣公司聘用車主，從而簽訂一份由平臺公司、汽車租賃公司、勞務(wù)派遣公司、駕駛員共同簽訂的“四方協(xié)議”。

④《中華人民共和國勞動法》第三十六條規(guī)定：“國家實(shí)行勞動者每日工作時(shí)間不超過八小時(shí)、平均每周工作時(shí)間不超過四十四小時(shí)的工時(shí)制度?！?/p>

⑤采用不定時(shí)工作制的法理依據(jù)在于：根據(jù)《關(guān)于企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的審批辦法》第四條，企業(yè)對符合下列條件之一的職工，可以實(shí)行不定時(shí)工作制，其中就包括出租汽車司機(jī)。

⑥《勞動合同法》第六十八條：非全日制用工，是指以小時(shí)計(jì)酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過四小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過二十四小時(shí)的用工形式。

⑦例如滴滴在?？燔囁緳C(jī)客戶端中有其服務(wù)合作協(xié)議，并且駕駛員必須同意才能注冊。在服務(wù)合作協(xié)議中滴滴公司表示：“本協(xié)議及其正文附件受《合同法》等民事法律約束。我司與所有提供網(wǎng)約車服務(wù)的司機(jī)僅存在掛靠合作協(xié)議，不存在任何直接或間接的勞動關(guān)系，不適用《勞動法》、《社會保險(xiǎn)法》、《住房公積金條例》等法律法規(guī)。”

⑧http://www.microsofttranslator.com/bv.aspx?ref=SERP&br=ro&mkt=zh-CN&dl=zh&lp=EN_ZH-CHS&a=http%3a%2f%2fblogs.northampton.ac.uk%2flaw%2f，2017年1月20日訪問。

⑨Mr Y Aslam，Mr J Farrar and Others v Uber B.V，Uber London Ltd and Uber Britannia Ltd.Case Numbers:2202551/2015 & Others Date:28 October 2016.

⑩http://www.chinacourt.org/article/detail/2016/11/id/2356676.shtml，2016年12月23日訪問。

[1]彭倩文，曹大友.是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系？：以滴滴出行為例解析中國情境下互聯(lián)網(wǎng)約租車平臺的雇傭關(guān)系[J].中國人力資源開發(fā)，2016(2):93-97.

[2]王天玉.基于互聯(lián)網(wǎng)平臺提供勞務(wù)的勞動關(guān)系認(rèn)定:以“e代駕”在京、滬、穗三地法院的判決為切入點(diǎn)[J].法學(xué)，2016(6)：50-60.

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10.3969/j.issn.1673-0887.2017.05.019

2017-03-15

程晨(1993— )，女，碩士研究生。

A

1673-0887(2017)05-0093-06

責(zé)任編輯：莊亞華