石東洋 劉新秀 楊繼春

（1.山東省聊城市人民政府法制辦公室，山東聊城252000；2.山東省陽谷縣人民法院，山東陽谷252300；3.中國移動(dòng)通信集團(tuán)浙江有限公司，浙江杭州310000）

外貿(mào)代理制當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)失衡的原因解析

石東洋1劉新秀2楊繼春3

（1.山東省聊城市人民政府法制辦公室，山東聊城252000；2.山東省陽谷縣人民法院，山東陽谷252300；3.中國移動(dòng)通信集團(tuán)浙江有限公司，浙江杭州310000）

外貿(mào)代理制中存在的諸多問題直接制約著外貿(mào)代理當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)的均衡發(fā)展。這些問題長期不解決將不利于我國外貿(mào)代理制度的發(fā)展，也給外貿(mào)實(shí)務(wù)帶來了諸多的不便。鑒于此對(duì)我國外貿(mào)代理制當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)失衡原因進(jìn)行分析，以便更好地解決外貿(mào)代理在實(shí)踐中存在的各種問題。相信隨著我們外貿(mào)法制體系的不斷健全和完善，種種不規(guī)范的行為會(huì)逐步得到糾正，各種運(yùn)行機(jī)制也會(huì)趨于合理，中國的外貿(mào)代理制度必將逐步走上規(guī)范化和法治化的道路。

外貿(mào)代理制；權(quán)利失衡；原因分析

自上世紀(jì)八十年代推行外貿(mào)代理制以來，我國外貿(mào)代理雖然逐步由政府干預(yù)的審批制轉(zhuǎn)向尊重市場(chǎng)規(guī)律的登記制，越來越多的經(jīng)濟(jì)組織和自然人獲得了對(duì)外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)，但是就目前來講，我國依然有很多市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的參與主體無法獲得對(duì)外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)，這嚴(yán)重阻礙了我國對(duì)外貿(mào)易的健康發(fā)展，造成外貿(mào)秩序的混亂。要改變這種局面,就必須對(duì)這一問題給予足夠的重視。外貿(mào)代理中出現(xiàn)了諸多的問題，這很大部分是由于我國外貿(mào)代理法規(guī)不健全和外貿(mào)代理制度不完善造成的。當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)分配的不合理不符合代理制度設(shè)置的本意。在實(shí)務(wù)中，委托人和代理人之間的權(quán)利義務(wù)配置嚴(yán)重失衡。外貿(mào)代理的糾紛經(jīng)常發(fā)生。在發(fā)生糾紛后，往往產(chǎn)生委托人和代理人之間的責(zé)任分配不明確的問題。各自都主張自己不承擔(dān)責(zé)任，逃避責(zé)任。

一、外貿(mào)代理法律規(guī)范較分散、不統(tǒng)一

法學(xué)研究必須面對(duì)社會(huì)生活，從實(shí)際生活中歸納和抽象出正當(dāng)、合理的規(guī)范，我們稱之為法律的“游戲”規(guī)則，并形成與之相應(yīng)的我們稱之為法學(xué)理論的概念、邏輯和原理。在現(xiàn)有的法律、法學(xué)理論與社會(huì)生活發(fā)生內(nèi)在沖突時(shí)，只能改變前者而不能要求社會(huì)生活來適應(yīng)前者[1]。外貿(mào)代理作為商事代理的一種重要表現(xiàn)形式，是應(yīng)該有專門的法律做規(guī)定的，但是，在我國沒有專門的一部法律來規(guī)定外貿(mào)代理，而是分散于不同時(shí)期、不同歷史背景下制定法律法規(guī)和部門規(guī)章。這就造成概念和適用上的混亂。所以在我國外貿(mào)代理活動(dòng)繁盛的今天，有必要改變不相適應(yīng)的法律法規(guī)。

（一）外貿(mào)代理性質(zhì)界定不明

例如，《民事通則》中的“代理”一詞是指一般的民事代理，與實(shí)務(wù)中的外貿(mào)代理的性質(zhì)不相吻合；《暫行規(guī)定》使用外貿(mào)代理、委托協(xié)議來稱謂外貿(mào)代理關(guān)系；《對(duì)外貿(mào)易法》和《合同法》直接將代理與“委托合同”相聯(lián)系[2]。我們可以看出，諸多不相統(tǒng)一的規(guī)定使得我國外貿(mào)代理概念與對(duì)其法律性質(zhì)的界定非常混亂。具體體現(xiàn)在實(shí)務(wù)中，法院在判斷的時(shí)候也存在很大矛盾，不知道該如何適用法條，到底是把具體的案例界定為間接代理還是行紀(jì)合同的疑問屢見不鮮?？梢姡覈耐赓Q(mào)代理制度在性質(zhì)確認(rèn)上是缺乏理論基礎(chǔ)的，這直接影響了我國代理活動(dòng)的開展和外貿(mào)代理制度的發(fā)展和完善。

（二）外貿(mào)代理方式規(guī)定分散、不統(tǒng)一

不同法律法規(guī)對(duì)于外貿(mào)代理方式規(guī)定不全面、不統(tǒng)一，且有些關(guān)于外貿(mào)代理具體法條的相關(guān)規(guī)定也不明確。有關(guān)外貿(mào)代理的規(guī)定散見于《民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《對(duì)外貿(mào)易法》及《暫行規(guī)定》中。

1986年4月12 日我國頒布的《民法通則》第六十三條規(guī)定：“公民、法人可以通過代理人實(shí)施民事法律行為。代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以委托人的名義實(shí)施民事法律行為。委托人對(duì)代理人的代理行為承擔(dān)民事責(zé)任”。該條僅規(guī)定了傳統(tǒng)的直接代理制度，而沒有規(guī)定其他的代理方式。

1991年國家對(duì)外經(jīng)貿(mào)部發(fā)布的部門規(guī)章《暫行規(guī)定》對(duì)《民法通則》沒有規(guī)定的間接代理作了規(guī)定，但是這一部門規(guī)章也存在著問題：一是該規(guī)章沒有把握好委托人和代理人雙方權(quán)利義務(wù)平衡的問題，使得雙方的權(quán)利義務(wù)畸輕畸重；二是《暫行規(guī)定》雖然劃分了外貿(mào)代理形式，但是僅僅是政府部門規(guī)章，在其規(guī)定和《民法通則》、《合同法》規(guī)定不一致的時(shí)候往往會(huì)失去效力，在法院審理中只能作為參考依據(jù)，而不能直接作為判案依據(jù)[3]。

1994年我國通過的《對(duì)外貿(mào)易法》首次以法律的形式規(guī)定了我國外貿(mào)代理制度的合法性。該法第十三條規(guī)定：“沒有對(duì)外貿(mào)易經(jīng)營許可的組織或者個(gè)人，可以在國內(nèi)委托對(duì)外貿(mào)易經(jīng)營者在其經(jīng)營范圍內(nèi)代為辦理其對(duì)外貿(mào)易業(yè)務(wù)。接受委托的對(duì)外貿(mào)易經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向委托方如實(shí)提供市場(chǎng)行情、商品價(jià)格、客戶情況等有關(guān)的經(jīng)營信息。委托方與被委托方應(yīng)當(dāng)簽訂委托合同，雙方的權(quán)利義務(wù)由合同約定”。概括來講，該條規(guī)定外貿(mào)經(jīng)營者可以接受他人的委托，在經(jīng)營范圍內(nèi)代辦進(jìn)出口業(yè)務(wù)。并且該法規(guī)定的外貿(mào)代理的商品范圍不斷擴(kuò)大，一些原來國家限制進(jìn)出口或者是核準(zhǔn)公司經(jīng)營的商品，現(xiàn)在一般的公司也可以從事進(jìn)出口經(jīng)營，如鋼材、羊毛、腈綸等[4]。雖然自1994年《對(duì)外貿(mào)易法》實(shí)施以來，我國的外貿(mào)進(jìn)出口總額迅猛發(fā)展。2004年7月1日新《對(duì)外貿(mào)易法》實(shí)施，截止2011年，我國的外貿(mào)進(jìn)出口總額已從2004年的1萬億美元增加到2011年的3.6億美元，但是我們仔細(xì)研讀這部法律會(huì)發(fā)現(xiàn)，它的立法精神和《暫行規(guī)定》幾乎是一樣的，沒有太大的突破，缺乏具體的法律規(guī)范，都是一些法律原則，故而對(duì)于外貿(mào)實(shí)務(wù)操作沒有起到太大的指導(dǎo)作用。

1999年3月15 日，《中華人民共和國合同法》獲得通過，并于同年10月1日正式實(shí)施。這部法律中關(guān)于外貿(mào)代理的規(guī)定主要見于第四百零二條和四百零三條。在此不再贅述。《合同法》將類似于間接代理制度的隱名代理和不公開本人身份的代理納入規(guī)范，雖然規(guī)定了委托人的介入權(quán)和外商的選擇權(quán)，但是這兩種權(quán)利的行使條件十分苛刻，范圍很窄，這嚴(yán)重滯后于我國外貿(mào)代理實(shí)踐。

《暫行規(guī)定》規(guī)定了外貿(mào)代理制度，劃分了外貿(mào)代理形式，但是它只是部門規(guī)章，不是基本法律，不能作為具體審判的依據(jù)。眾多的法律和部門規(guī)章的規(guī)定使外貿(mào)代理各方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)十分模糊。這必然造成在實(shí)務(wù)中適用的混亂。

由此可見，中國外貿(mào)代理法律體系雖然己經(jīng)初具規(guī)模，但相關(guān)立法不協(xié)調(diào)，存在著很多矛盾和適用上的分歧。還存在著很多的不足和漏洞，需要進(jìn)一步的調(diào)整和完善。合理而完整的外貿(mào)代理法律體系將為我國建立良好的外貿(mào)代理秩序提供規(guī)范的行為準(zhǔn)則，有利于外貿(mào)代理各方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)調(diào)，有利于促進(jìn)我國外貿(mào)代理制度的健康合理發(fā)展。

二、當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)配置不當(dāng)

要想把外貿(mào)代理當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)哪些地方存在不平衡搞清楚，首先必須了解代理雙方當(dāng)事人各自的權(quán)利義務(wù)是什么。

（一）外貿(mào)代理雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)

第一，代理人在從事代理活動(dòng)的過程中應(yīng)該嚴(yán)格遵循以下的原則：一是代理人從事代理活動(dòng)要在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)，不得無權(quán)代理或者越權(quán)代理；二是代理人一般情況下要親自代理，不得轉(zhuǎn)委托；三是代理人應(yīng)積極行使代理權(quán)，盡到勤勉和謹(jǐn)慎的義務(wù)[5]。作為代理人，最重要的一項(xiàng)義務(wù)是保守委托人的商業(yè)秘密。我國《合同法》第六十條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)”。除此之外，還要遵循國家外貿(mào)法律法規(guī)，向委托人負(fù)有及時(shí)報(bào)告的義務(wù)。而作為委托人，要遵守誠實(shí)信用原則，在委托代理人辦理委托業(yè)務(wù)時(shí)要遵守國家法律法規(guī)，確保所委托進(jìn)出口的貨物符合國家的政策法規(guī)，要向代理人支付相應(yīng)的代理費(fèi)，并支付應(yīng)由委托人支付的運(yùn)費(fèi)、保險(xiǎn)和報(bào)關(guān)的費(fèi)用以及相關(guān)證件的辦理費(fèi)用，不得侵犯他人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，還要確保所出口的貨物品名和數(shù)量真實(shí)，質(zhì)量可靠，原產(chǎn)地真實(shí)等等。

第二，委托人在從事代理活動(dòng)的過程中應(yīng)該嚴(yán)格遵循以下的原則，委托人應(yīng)該如實(shí)地告知代理人委托的貨物的質(zhì)量、性能等的真實(shí)信息。實(shí)務(wù)中，有很多的出口商為了增強(qiáng)自身競(jìng)爭(zhēng)力而采取低報(bào)價(jià)格、謊報(bào)品名等不正當(dāng)手段，甚至以更嚴(yán)重的走私行為來獲取高額的非法的利益，提供和補(bǔ)償代理人因履行代理義務(wù)而產(chǎn)生的費(fèi)用，這是指代理人因執(zhí)行委托人的指示，完成委托人交給的特定義務(wù)而支出的費(fèi)用或所受的損失；被代理人對(duì)代理人在委托授權(quán)范圍內(nèi)所進(jìn)行的代理行為的法律后果，無論是有利的還是不利的，都應(yīng)當(dāng)接受；支付報(bào)酬或傭金，這是委托代理中委托人最主要的義務(wù)。根據(jù)商業(yè)慣例傭金一般是按照代理人所完成業(yè)務(wù)金額（標(biāo)的）的一定比例提取，并事先在委托合同中予以規(guī)定。

（二）法律法規(guī)對(duì)外貿(mào)代理雙方權(quán)利義務(wù)的配置不當(dāng)

根據(jù)收益和風(fēng)險(xiǎn)成正比關(guān)系的經(jīng)濟(jì)原則，預(yù)期利益大小和獲得該利益所可能承擔(dān)的不確定性利益代價(jià)是成正比的，預(yù)期的收益越大，承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)也就越大；反之，則越小。

我國外貿(mào)代理法律法規(guī)對(duì)外貿(mào)代理雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)設(shè)置背離了以上原則，具體來講，對(duì)于代理人，由于他是與外商合同的簽訂者，作為合同一方當(dāng)事人就要受到合同條款約束，對(duì)合同相對(duì)人承擔(dān)合同義務(wù)。并且在發(fā)生糾紛后向外商索賠或者在訴訟與仲裁中都是以自己的名義進(jìn)行。特別是在信用證支付方式下，代理人承擔(dān)著雙重義務(wù)：對(duì)外商的合同義務(wù)；向開證行的付款義務(wù)與作為打包貸款申請(qǐng)人的還款義務(wù)。代理人承擔(dān)了如此重的責(zé)任，但卻享有不足3%的代理費(fèi)，這是嚴(yán)重不相稱的?，F(xiàn)行的外貿(mào)代理制度下，由于委托人很難在銀行獲得直接融資，進(jìn)而利用代理人的資金優(yōu)勢(shì)代辦進(jìn)出口。代理人則為了賺取代理費(fèi)，利用自身的資金優(yōu)勢(shì)代委托人辦理打包貸款、押匯、墊付款甚至墊付退稅款；而委托人除了支出銀行費(fèi)用等實(shí)際發(fā)生的費(fèi)用外，幾乎不承擔(dān)法律責(zé)任，代理人面臨的巨大的金融風(fēng)險(xiǎn)沒有必要的安全保障。代理人通常會(huì)在糾紛發(fā)生后被判決向外商承擔(dān)責(zé)任，之后再向委托人追償。但是代理人向本來就缺乏資金優(yōu)勢(shì)的委托人追償是非常困難的，往往不能及時(shí)甚至不能彌補(bǔ)已經(jīng)向外商賠償?shù)膿p失。在實(shí)務(wù)中，委托人和外商勾結(jié)詐騙代理人的案例時(shí)有發(fā)生。代理人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)和損失將進(jìn)一步擴(kuò)大。

據(jù)調(diào)查，山東某大型貿(mào)易代理公司在最近三年內(nèi)就遇到兩起這樣的情況，最終被判決承擔(dān)法律責(zé)任，造成近500萬美元的損失。血的教訓(xùn)必須引起全社會(huì)的重視和警惕。新的《對(duì)外貿(mào)易法》沒有關(guān)于代理費(fèi)用的明確規(guī)定，但是在《暫行規(guī)定》中明確規(guī)定外貿(mào)代理人只能收取交易金額3%以內(nèi)的手續(xù)費(fèi)。這一規(guī)定和做法將外貿(mào)代理人通過合同獲得的利益限制在了一個(gè)較小的范圍內(nèi)，必然導(dǎo)致合同產(chǎn)出和收益的不均衡分配。

三、退稅制度的影響

出口退稅的目的在于鼓勵(lì)各國出口貨物公平競(jìng)爭(zhēng)的一種退還或免征間接稅（目前我國主要包括增值稅、消費(fèi)稅）的稅收措施。出口退稅是指在國際貿(mào)易業(yè)務(wù)中，對(duì)我國報(bào)關(guān)出口的貨物退還或免征其在國內(nèi)各生產(chǎn)和流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)按稅法規(guī)定繳納的增值稅和消費(fèi)稅，即對(duì)增值稅出口貨物實(shí)行零稅率，對(duì)消費(fèi)稅出口貨物免稅。

我國的法律明確規(guī)定退稅要由委托人辦理，但是實(shí)踐中往往由代理人辦理，這種做法無疑加重了代理人的責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)。之所以存在這種現(xiàn)象，原因在于：

首先，出口退稅手續(xù)相當(dāng)復(fù)雜，外匯核銷手續(xù)也十分復(fù)雜，許多生產(chǎn)企業(yè)不愿意花費(fèi)大量的人力、物力和財(cái)力去辦理出口退稅。而是樂意找外貿(mào)公司辦理，因?yàn)樗鼈兏鼘I(yè)更高效，能夠避免很多差錯(cuò)的發(fā)生。

其次，我國的退稅是國家和地方財(cái)政統(tǒng)籌實(shí)現(xiàn)的，國家和地方分別承擔(dān)一部分。并且各個(gè)地方的退稅資金的保障程度不一，有的地方退稅資金撥付較快，而有些地區(qū)則很慢，所以很多生產(chǎn)企業(yè)由于缺乏融資渠道，資金周轉(zhuǎn)比較困難，更愿意早些收回資金，所以讓代理人辦理退稅就可以在貨物出口后從外貿(mào)公司獲得退稅資金。

再次，由于法律和政策的約束，國內(nèi)的大部分外資企業(yè)并沒有取得完全的進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)，其出口經(jīng)營權(quán)僅限于自己公司生產(chǎn)的商品，如果它從國內(nèi)其他公司購得貨物用于出口的話，自己是沒有出口權(quán)限的，而只能委托外貿(mào)公司幫其代理出口。

近些年來，我國政府為大力發(fā)展出口業(yè)務(wù)，對(duì)出口退稅在政策和財(cái)政上給予極大的便利和支持。這也是我國對(duì)外貿(mào)易迅猛發(fā)展的一個(gè)重要原因。但是，隨著外貿(mào)結(jié)構(gòu)的巨大變化和退稅政策的不斷變化，我國的退稅政策已經(jīng)和現(xiàn)實(shí)不相符合，甚至發(fā)生嚴(yán)重的沖突。外貿(mào)企業(yè)在代委托人辦理出口退稅而產(chǎn)生糾紛時(shí)，判決外貿(mào)企業(yè)和外商之間存在購銷關(guān)系的案例不在少數(shù)。

下面是一個(gè)能夠說明退稅制度設(shè)置不合理造成的代理人權(quán)利義務(wù)失衡的真實(shí)案例：

案例一：2009年10月，江蘇甲公司與美國外商乙商定出口一批紡織品，外商在收到貨物后90天付款，于是江蘇甲公司找到本省的一家外貿(mào)代理公司丙，雙方簽訂了委托協(xié)議書，約定由丙代甲辦理出口退稅，貨物出運(yùn)后，按照法律法規(guī)，需要在報(bào)關(guān)日起90天內(nèi)向當(dāng)?shù)囟悇?wù)局辦理退稅，但是此時(shí)外商還沒有收到貨物。為了及時(shí)辦理出口退稅，丙便從甲處收取了其開具的增值稅發(fā)票。但沒有向甲付款。外商收到貨物的時(shí)候發(fā)現(xiàn)貨物不合格，拒付貨款。甲沒有收到貨款，以丙收取了其開具的增值稅發(fā)票、代理出口合同轉(zhuǎn)換成購銷合同為由起訴至江蘇省某法院，要求代理公司丙支付全部貨款。最終法院的判決結(jié)果是：判決雙方購銷合同成立，由丙向甲承擔(dān)付款責(zé)任[6]。

從這一案例的判決結(jié)果我們可以略見一斑，很多的案例中都是以代理公司的敗訴而告終，因?yàn)楹芏嗤赓Q(mào)公司為了能有更多的業(yè)務(wù)，寧可增加自己的風(fēng)險(xiǎn)也樂意代委托人辦理出口退稅。實(shí)際上，這種做法是與我國的退稅法規(guī)不相符合的。1995年國家稅務(wù)總局制定的《出口貨物退（免）稅若干問題規(guī)定》第二條明確規(guī)定：“委托外貿(mào)企業(yè)代理出口的貨物，一律在委托方退（免）稅”。這一規(guī)定就從根本上改變了原來由代理公司辦理的常規(guī)。代理人并沒有完全理解這一規(guī)定，即使知曉也往往是為了增加自身的競(jìng)爭(zhēng)力，獲得更多的代理額而不按照該條的規(guī)定執(zhí)行。在此之前甚至到現(xiàn)在，依然是由外貿(mào)公司辦理出口退稅，具體做法是委托人向外貿(mào)公司開具增值稅發(fā)票，外貿(mào)公司向國家申請(qǐng)出口退稅，同時(shí)在財(cái)務(wù)上做銷售帳處理。又因?yàn)?006年1月1日起實(shí)施的出口退稅單證備案制度規(guī)定，辦理出口退稅的企業(yè)必須有購銷合同。根據(jù)《增值稅專用發(fā)票適用規(guī)定（試行）》，賣方出售生產(chǎn)的商品和服務(wù)，必須向購買方開具專用發(fā)票。這為代理人代委托人辦理出口退稅提供了便利的條件。代理人為了成功辦理出口退稅就必須持有增值稅發(fā)票，從而必須從委托人處獲取，只能采取購買的方式[7]。換句話說，按照法規(guī)規(guī)定，外貿(mào)代理出口的退稅申請(qǐng)主體應(yīng)該是委托人，代理人無權(quán)申請(qǐng)退稅。但是這一規(guī)定的執(zhí)行情況并不理想，整個(gè)外貿(mào)行業(yè)普遍采用由外貿(mào)公司辦理退稅的做法。許多的外貿(mào)公司與委托人簽訂了買賣合同，以辦理退稅之用。因?yàn)檫@樣委托人可以及時(shí)收到退稅款，代理人也可以拿到代理費(fèi)。但是一旦發(fā)生糾紛，這些所謂的買賣合同對(duì)外貿(mào)公司來講就成了陷阱，其與委托人之間的法律關(guān)系很可能被認(rèn)定為買賣關(guān)系。因此，我們也就不難理解上述案例中為何外貿(mào)公司被判決承擔(dān)支付貨款的責(zé)任了。

四、法律理解與適用有分歧

有的認(rèn)為即使取得外貿(mào)經(jīng)營權(quán)資格的企業(yè)在委托外貿(mào)公司從事代理事項(xiàng)時(shí)，由外貿(mào)公司以自己的名義和外商簽訂合同才是正常合法的。因?yàn)椤稌盒幸?guī)定》第八條明確規(guī)定：“經(jīng)受托人同意，委托人可參加對(duì)外談判，但不得自行對(duì)外詢價(jià)或進(jìn)行商務(wù)談判，不得自行就合同條款對(duì)外作任何形式的承諾”。其實(shí)該法條沒有真正被遵守過，委托人很多情況下都是直接與外商進(jìn)行談判。這些對(duì)外貿(mào)代理認(rèn)識(shí)的誤區(qū)和偏差嚴(yán)重影響著對(duì)外貿(mào)代理性質(zhì)的判斷。

要想能夠正確地適用法律規(guī)定，首先要對(duì)實(shí)務(wù)中產(chǎn)生的屬于何種代理方式進(jìn)行定性。在發(fā)生訴訟的時(shí)候，法官要先判斷該案件是屬于直接代理、行紀(jì)、隱名代理或者不公開本人身份的代理中的哪一種。接下來，選擇適用的法律。在實(shí)踐中要想真正區(qū)分開來卻不是件容易的事情。特別是在代理人以自己的名義和第三人訂立合同的情形下。

說到外貿(mào)代理中的法律適用問題，最關(guān)鍵的一個(gè)便是不同的代理方式適用哪部法律中的哪個(gè)條款。我們很清楚直接代理的相關(guān)規(guī)定是《民法通則》，這判斷起來并不是很難；《對(duì)外貿(mào)易法》規(guī)定的只是外貿(mào)代理的一些原則，對(duì)代理規(guī)則沒有具體的規(guī)定；雖然《暫行規(guī)定》還沒有失效，但是《合同法》的頒布和實(shí)施使得其效力大大削弱。所以對(duì)外貿(mào)代理中，特別是涉及到不公開本人身份的代理和隱名代理的時(shí)候，主要依據(jù)就是《合同法》第402條和403條。對(duì)這些規(guī)定的正確認(rèn)識(shí)是在外貿(mào)代理案件中正確選擇適用法律的前提。難點(diǎn)在于行紀(jì)合同和隱名代理與不公開本人身份的代理的判斷和法律適用，即我國《合同法》第四百零二條、四百零三條與《合同法》第四百二十一條的適用問題，也就是第四百二十一條的規(guī)定是否已經(jīng)排除了第四百零二條、第四百零三條對(duì)于行紀(jì)合同的適用?！逗贤ā返谒陌俣粭l規(guī)定：“行紀(jì)人與第三人訂立合同的，行紀(jì)人對(duì)該合同直接享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。第三人不履行義務(wù)致使委托人受到損害的，行紀(jì)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但行紀(jì)人與委托人另有約定的除外”。對(duì)此，實(shí)務(wù)中存在著不同的看法，不同的理解和看法必然造成審判中對(duì)于同樣的法律關(guān)系作出截然相反的裁判結(jié)果。在實(shí)務(wù)中，不同的法官有的將行紀(jì)人作為承擔(dān)責(zé)任的主體，而有的法官將委托人作為承擔(dān)責(zé)任的主體。因此，這個(gè)問題必須盡快予以澄清。只有這樣才能正確地適用法律，也才能最大程度上減輕代理人和委托人權(quán)利義務(wù)不平衡的現(xiàn)象。

首先我們來分析一下行紀(jì)合同和間接代理合同的聯(lián)系和區(qū)別：我國《合同法》第四百一十四條指出行紀(jì)是指行紀(jì)人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動(dòng)，委托人支付報(bào)酬的合同。行紀(jì)合同的本質(zhì)是“二人合同結(jié)構(gòu)”，即它是由兩個(gè)合同構(gòu)成，一個(gè)是委托人和行紀(jì)人的“行紀(jì)合同”，一個(gè)是行紀(jì)人和第三人之間的“執(zhí)行合同”[8]。我們先來分析相同點(diǎn)：第一，代理人和行紀(jì)人都是以自己的名義對(duì)外訂立合同；第二，都涉及到兩個(gè)法律關(guān)系。但是他們也有很多的不同：第一，在間接代理下，雖然代理人以自己的名義訂立合同，但是本人有介入權(quán)，有可能在符合介入權(quán)行使條件的時(shí)候成為合同的一方當(dāng)事人，這也是對(duì)合同相對(duì)性原理的一個(gè)突破，第三人也有選擇權(quán)，第三人可以選擇委托人或者受托人作為合同一方當(dāng)事人，但是選擇之后就不能隨意變更。詳見《合同法》第四百零三條之規(guī)定。而行紀(jì)合同中，行紀(jì)關(guān)系是兩個(gè)獨(dú)立的法律關(guān)系，因此合同應(yīng)當(dāng)分別履行，委托人只能向行紀(jì)人提出合同要求，第三人也只能向行紀(jì)人提出請(qǐng)求。第二，在一方破產(chǎn)的情形下，這兩者之間的差別就顯得十分明顯。例如，國內(nèi)委托人甲委托國內(nèi)乙向國外的丙購買一套機(jī)器設(shè)備，在行紀(jì)情況下，如乙在取得機(jī)器設(shè)備所有權(quán)但是還沒有轉(zhuǎn)交付給甲的情況下破產(chǎn)，甲對(duì)機(jī)器設(shè)備并不能行使物上請(qǐng)求權(quán)，因?yàn)槠洳皇菣C(jī)器設(shè)備的所有權(quán)人，其只能基于貨款不能返還而以債權(quán)人的身份參與破產(chǎn)分配。此時(shí)機(jī)器設(shè)備作為乙的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。而在間接代理的情況下，由于機(jī)器設(shè)備的所有權(quán)為甲的，故甲可以行使物上請(qǐng)求權(quán)要求乙返還機(jī)器設(shè)備，此時(shí)機(jī)器設(shè)備不能作為乙的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。

行紀(jì)制度的立法目的是為了最大限度地保護(hù)被代理人，使得被代理人可以利用行紀(jì)人的資信、專業(yè)的知識(shí)來實(shí)現(xiàn)自身利益的最大化，從而使自己承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)最小化?！逗贤ā返谒陌倭闳龡l的立法目的是最大限度地保護(hù)代理人。其制度的設(shè)置是平衡代理人和委托人權(quán)利義務(wù)的，但是如果在實(shí)踐中應(yīng)該適用行紀(jì)的適用了《合同法》第四百零二條或者四百零三條，就會(huì)造成雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的失衡。

五、代理人法律保護(hù)意識(shí)薄弱

（一）代理人管理水平不高，業(yè)務(wù)操作不規(guī)范

代理人之所以承擔(dān)如此重的法律責(zé)任，權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重失衡，這和其自身的法律保護(hù)意識(shí)薄弱、經(jīng)營管理水平低下有很密切的關(guān)系。在外貿(mào)實(shí)務(wù)中，很多代理公司的管理水平不高，業(yè)務(wù)操作不規(guī)范，和委托人簽署的代理協(xié)議內(nèi)容不完整，缺少權(quán)利義務(wù)約定事項(xiàng)，甚至雙方不簽訂代理協(xié)議，致使一旦發(fā)生代理糾紛，雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)很難界定。比如在實(shí)務(wù)中，代理雙方僅以訂貨單作為雙方的書面代理協(xié)議。委托人很多時(shí)候不經(jīng)代理人同意擅自直接和外商變更合同，合同變更造成的直接損失如何解決，這種重要的問題如果在代理雙方訂立合同時(shí)不加以約定和明確，雙方的合作將會(huì)受到不利的影響。

下面我們用兩個(gè)結(jié)果完全相反的案例來說明代理人應(yīng)該如何在外貿(mào)實(shí)務(wù)中盡量降低自身的交易風(fēng)險(xiǎn)。

案例二：公開本人身份得以免除賠償責(zé)任

德國A公司通過其代理人中國香港一公司與中國大陸B(tài)公司簽訂一起買賣合同，在買賣合同中寫明：“德國A公司通過香港公司簽署本協(xié)議”，并約定德國A公司向中國B公司銷售羊皮25000件。貨物運(yùn)到中國港口后，中國B公司發(fā)現(xiàn)羊皮質(zhì)量不符合合同約定，有明顯的質(zhì)量缺陷，遂根據(jù)合同中的仲裁條款向仲裁委員會(huì)提起仲裁，并將香港公司及德國公司作為共同被申請(qǐng)人。中國B公司將香港公司列為被申請(qǐng)人的理由是香港公司在買賣合同上以賣方身份簽了字，因此，應(yīng)對(duì)貨物質(zhì)量缺陷承擔(dān)賠償責(zé)任。香港公司提出答辯意見稱其雖在合同上簽字，但只是以代理人身份在合同上簽字，不能對(duì)貨物的質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任[9]。

仲裁庭認(rèn)為，雖然合同是由代理人香港公司和第三人中國大陸B(tài)公司簽訂的，但是在該買賣合同中寫明：“德國A公司通過香港公司簽署本協(xié)議”。這句話是很關(guān)鍵的，如果在外貿(mào)合同中有這樣的表述，就說明德國A公司簽訂合同之前是知道第三人的，同理，第三人也是知道委托人是德國A公司，表明第三人在和代理人簽訂合同的時(shí)候是知道委托人的身份的。所以，根據(jù)《合同法》第四百零二條，屬于公開本人身份的代理形式，外貿(mào)合同直接約束委托人和第三人，因此，香港公司在本案中不承擔(dān)責(zé)任，賠償責(zé)任由德國A公司承擔(dān)。

案例三：不公開本人身份最終承擔(dān)賠償責(zé)任

中國A公司是一家專門從事對(duì)外貿(mào)易代理的進(jìn)出口公司，與生產(chǎn)絲綢紡織品的中國C公司簽訂委托合同，約定由A公司代理C公司與美國B公司進(jìn)行買賣絲綢服裝的貿(mào)易活動(dòng)。隨后，A公司根據(jù)該委托合同以自己的名義與B公司訂立了買賣合同，且基于保密和壟斷信息的考慮，A公司并未向B公司說明其代理人身份。合同履行后，由于絲綢服裝存在質(zhì)量問題，美國B公司便向A公司提出索賠請(qǐng)求，要求A公司支付違約金并賠償B公司的經(jīng)濟(jì)損失[10]。

該案法院經(jīng)過審理認(rèn)為，美國B公司在和A公司訂立買賣合同的時(shí)候，并不知道A公司和C公司之間存在代理關(guān)系，因此直接適用我國《合同法》第四百零三條之規(guī)定，由A公司承擔(dān)合同項(xiàng)下的違約責(zé)任。

在此將兩個(gè)案例放在一起對(duì)比是想說明一個(gè)問題，那就是在對(duì)外貿(mào)易中，要正確區(qū)分簽訂合同的主體和實(shí)際履行合同的主體，兩者并不必然一致。案例二中所述代理情況在中國大陸法系中稱為直接代理，承擔(dān)責(zé)任的主體是委托人；而案例五中承擔(dān)責(zé)任的主體就具有不確定性，因?yàn)樵摪咐亩ㄐ允遣还_本人身份的代理，再找到適用的法條，即《合同法》第四百零三條規(guī)定。在A公司向B公司披露了C公司之后，承擔(dān)責(zé)任的主體要由B來決定，因?yàn)椋少x予它選擇權(quán)。

案例二就是因?yàn)榇砣藳]有保留足夠的證據(jù)或者沒有在合同中明確雙方的權(quán)利義務(wù)，而造成最終承擔(dān)了本應(yīng)由委托人承擔(dān)的法律后果，造成了自身的不必要的損失。因此，在信息比較公開的情況下，代理人最佳的規(guī)避自身風(fēng)險(xiǎn)的方式就是在購銷合同中明確自己的代理人身份，指明真正的委托人的情況，這樣在發(fā)生合同糾紛的時(shí)候，也與自己無關(guān)。如果委托人基于保護(hù)商業(yè)秘密或者知識(shí)產(chǎn)權(quán)的安全考慮不愿意讓代理人透露，那么代理人可以不寫明委托人的身份，只是在合同中表明自己的代理人身份，這時(shí)出現(xiàn)糾紛，就屬于不公開本人身份的代理方式，相應(yīng)地適用《合同法》第四百零三條之規(guī)定。雖然不能100%地保證自己不承擔(dān)責(zé)任，但是至少可以獲得50%的不承擔(dān)責(zé)任的幾率。退一步講，在第三人選擇代理人作為責(zé)任承擔(dān)的主體的時(shí)候，作為代理人要積極做好向國內(nèi)委托人追償?shù)臏?zhǔn)備。由此可見，代理人有必要了解相關(guān)的法律知識(shí)，最大程度上減輕自身的風(fēng)險(xiǎn)，保護(hù)自身的合法利益，合理地規(guī)避不必要的風(fēng)險(xiǎn)。

（二）“四自三不見”現(xiàn)象加重了代理人的責(zé)任

在外貿(mào)代理實(shí)務(wù)中，“四自三不見”和掛靠經(jīng)營等一些不正當(dāng)?shù)拇矸绞綄映霾桓F。所謂“四自三不見”是指在外貿(mào)代理業(yè)務(wù)中，代理雙方違反外貿(mào)經(jīng)營的正常秩序，在委托人自帶客戶、自帶貨源、自帶匯票、自行報(bào)關(guān)和代理人不見進(jìn)出口產(chǎn)品、不見供貨貨主、不見外商的情況下進(jìn)行所謂的進(jìn)出口業(yè)務(wù)。這樣的做法對(duì)代理人是極為不利的，代理人理應(yīng)制止。但是很多代理人往往急功近利，考慮到進(jìn)出口經(jīng)營業(yè)績或者個(gè)人私利而被不法分子利用，更有甚者，代理人與不法分子惡意勾結(jié)騙取出口退稅。這種交易一般是沒有真實(shí)的商品的，其發(fā)票或一些進(jìn)出口單證也是偽造的，代理成為了國內(nèi)外合伙詐騙的手段?！八淖匀灰姟爆F(xiàn)象的存在不僅嚴(yán)重干擾了國家正常的財(cái)稅秩序，也使得很多代理人受騙，遭受嚴(yán)重的財(cái)產(chǎn)損失。作為代理人的外貿(mào)代理公司對(duì)外貿(mào)代理制度不重視，對(duì)法律法規(guī)的漠視使其嘗到了苦果。很多代理人不吸取教訓(xùn)，很少有針對(duì)性地加強(qiáng)管理和業(yè)務(wù)培訓(xùn)，導(dǎo)致一系列不規(guī)范現(xiàn)象的發(fā)生，這不僅加重了代理人的風(fēng)險(xiǎn)，也嚴(yán)重阻礙了我國外貿(mào)代理制度的發(fā)展。

在山東某外貿(mào)公司就曾發(fā)生過這樣一個(gè)案例。

案例四：國內(nèi)甲企業(yè)委托山東乙外貿(mào)公司從國外丙公司進(jìn)口一批貨值為200萬美元原材料，對(duì)外通過信用證短期30天付款。甲企業(yè)和乙公司簽訂代理協(xié)議后，甲企業(yè)按協(xié)議要求將貨值50%的開證保證金交至丁銀行，乙公司向丁銀行提交開證申請(qǐng)書，丁銀行遂開具以丙公司為受益人的短期30天信用證。兩個(gè)月后，丙公司聲稱貨物己經(jīng)交付船公司，并將全套議付單據(jù)通過議付銀行交至丁銀行，丁銀行將有關(guān)單據(jù)交乙公司確認(rèn)并承兌乙公司經(jīng)審查認(rèn)為單單、單證一致，于是在銀行通知函中蓋章確認(rèn)并承諾在信用證到期日前付款。但直到信用證到期日屆滿，丙公司的貨仍舊沒有到港。經(jīng)查，丙公司并未發(fā)貨，據(jù)以議付的提單是丙公司偽造的。由于信用證已經(jīng)到期，丁銀行將甲企業(yè)存取的開證保證金連同乙公司在該銀行相當(dāng)數(shù)額的存款扣劃對(duì)外進(jìn)行了支付。乙公司轉(zhuǎn)而追究甲公司，卻發(fā)現(xiàn)甲公司早已經(jīng)人去樓空后。經(jīng)調(diào)查，丙公司也只是一空殼公司，相關(guān)資產(chǎn)早已不知去向，除去事后處理的相關(guān)法律費(fèi)用，乙公司因本業(yè)務(wù)受損達(dá)上千萬元人民幣。其實(shí)如果代理人乙公司在業(yè)務(wù)開始前對(duì)委托人甲企業(yè)和國外出口方丙公司進(jìn)行基本的資信調(diào)查，在業(yè)務(wù)過程中避開任何可能存在“四自三不見”的疑點(diǎn)，這些損失都可以避免[11]。

其實(shí)，制止“四自三不見”是有章可循的。早在1998年9月，海關(guān)總署與對(duì)外經(jīng)濟(jì)合作部就聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)對(duì)外貿(mào)代理業(yè)務(wù)報(bào)關(guān)管理的通知》，該通知明確指出：“各外貿(mào)公司在代理外貿(mào)業(yè)務(wù)時(shí)（不包括以委托人名義從事的代理），必須由代理單位對(duì)外簽訂合同，辦理單證、外匯及報(bào)關(guān)手續(xù)，不得以只收取代理費(fèi)方式，讓委托企業(yè)（或貨主）自帶客戶、自帶貨源、自帶匯票、自行報(bào)關(guān)；不得以任何形式出讓其名義供他人辦理進(jìn)出口業(yè)務(wù)中付匯、收匯、報(bào)關(guān)等手續(xù)?！钡菍?shí)務(wù)中依然有很多委托人不按照該通知的要求去做。新的《對(duì)外貿(mào)易法》也沒有對(duì)該現(xiàn)象作進(jìn)一步的規(guī)定，因此，有必要將其作為重要問題以條例或者基本法的形式加以規(guī)定。例如，可以修改《對(duì)外貿(mào)易法》，將其納入其中，以基本法的形式來杜絕該現(xiàn)象的發(fā)生，從而加強(qiáng)對(duì)外貿(mào)代理業(yè)務(wù)的監(jiān)管。作為委托方，要嚴(yán)格遵守法律法規(guī)的規(guī)定，自覺地不去從事“四自三不見”的行為；而作為另一方關(guān)鍵當(dāng)事人的代理方，同樣要加強(qiáng)對(duì)代理業(yè)務(wù)的管理，要嚴(yán)格按照事先雙方簽訂的授權(quán)協(xié)議代辦代理事項(xiàng)，認(rèn)真履行自己的職責(zé)。做到進(jìn)出口商品、貨主、外商切實(shí)到位，有效打擊騙購?fù)鈪R行為，嚴(yán)防“四自三不見”現(xiàn)象的發(fā)生，促進(jìn)外貿(mào)代理業(yè)務(wù)的正常發(fā)展。

（三）代理當(dāng)事人缺乏行業(yè)道德，加重對(duì)方的交易風(fēng)險(xiǎn)

道德風(fēng)險(xiǎn)指從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的人利用自己的信息優(yōu)勢(shì)在最大限度地增進(jìn)自身效用時(shí)采取不道德的方式將成本轉(zhuǎn)嫁給對(duì)方，使對(duì)方蒙受損失。在外貿(mào)代理業(yè)務(wù)

中，代理雙方簽約后代理人所選擇的行動(dòng)以及代理人所面臨的狀態(tài),如市場(chǎng)狀況、交易背景等是委托人所觀察不到的，委托人只能觀測(cè)到由代理人行動(dòng)和狀態(tài)所共同決定的交易結(jié)果?，F(xiàn)行外貿(mào)代理制中，委托代理合同常常很不規(guī)范，有時(shí)以訂單代替委托合同，代理人如實(shí)報(bào)告交易信息的基本義務(wù)未能明確地予以確定；同時(shí)，現(xiàn)行外貿(mào)代理制缺乏補(bǔ)償條款，代理人難免會(huì)擔(dān)心一旦交易成功委托人可能會(huì)甩開代理人直接同外商簽約，委托人有時(shí)也會(huì)有類似的擔(dān)心。代理雙方互不信任、相互猜疑，結(jié)果導(dǎo)致機(jī)制缺陷下的信息封鎖與保密，從而會(huì)出現(xiàn)道德風(fēng)險(xiǎn)問題。

追求利潤最大化是企業(yè)發(fā)展的動(dòng)力和目標(biāo)是可以理解的。但是違背行業(yè)道德的片面追求則是不能接受的。當(dāng)下，由于代理行業(yè)方興未艾，使得代理人隊(duì)伍的綜合素質(zhì)有所下滑，缺乏一定的行業(yè)道德，很多代理人采取不正當(dāng)?shù)氖侄畏欠ǐ@取被代理企業(yè)的商業(yè)秘密，給被代理企業(yè)造成了十分嚴(yán)重的損失[12]。雖然我國《暫行規(guī)定》中代理人的權(quán)利義務(wù)中的第三條明確規(guī)定：“受托人應(yīng)向委托人提供受托商品的國際市場(chǎng)行情，并及時(shí)報(bào)告對(duì)外開展業(yè)務(wù)的進(jìn)度及履行受托人的義務(wù)的情況”。但是依然有很多的代理人在追求自身利益的時(shí)候把這一規(guī)定置之身外。很少有代理人在代理活動(dòng)中遵守這一規(guī)定，給被代理企業(yè)增加了很多風(fēng)險(xiǎn)和損失。

注釋：

[1]孟勤國.擺正法學(xué)與社會(huì)生活的關(guān)系 [N].長江日?qǐng)?bào),2007-04-19(11).

[2]劉丹紅.論我國外貿(mào)代理制的“權(quán)責(zé)均衡化”[J].法學(xué)論壇,2008,(1).

[3]鄭自文.國際代理法研究[M].法律出版社,1998.235.

[4]黎學(xué)玲.中國涉外經(jīng)濟(jì)法[M].人民法院出版社,2004.121.

[5]魏振瀛.民法[M].北京大學(xué)出版社,2000.180-181.

[6]熊志堅(jiān).外貿(mào)糾紛處理實(shí)務(wù)：案例與技巧》[M].中國海關(guān)出版社,2011.56.

[7]羅淑琴.新《外貿(mào)法》出臺(tái)后出口退稅政策的調(diào)整[J].涉外稅務(wù),2004,(8).

[8]施米托夫,趙秀文譯.國際貿(mào)易法文選[M].中國大百科全書出版社,2006.393.

[9]王忻.明確責(zé)任規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)-外貿(mào)代理中的法律問題[J].經(jīng)貿(mào)世界,2004,(1).

[10]王忻.明確責(zé)任規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)-外貿(mào)代理中的法律問題[J].經(jīng)貿(mào)世界,2004,(1).

[11]巴沙漠.基于委托代理關(guān)系的中國外貿(mào)代理制研究[D].黑龍江：東北大學(xué)，2009.

[12]李潔然.外貿(mào)代理道德風(fēng)險(xiǎn)的成因及防范對(duì)策[J].時(shí)代經(jīng)貿(mào),2010,(11).

F752.1

A

1671-5136(2017)02-0065-06

2017-06-26

石東洋（1983-），男，山東臨清人，山東省聊城市人民政府法制辦公室科員、法學(xué)碩士；劉新秀（1986-），女，山東陽谷人，山東省陽谷縣人民法院法官。研究方向：訴訟法學(xué)；楊繼春（1984-），男，山東德州人，中國移動(dòng)通信集團(tuán)浙江有限公司職員、法律碩士。研究方向：民商法學(xué)。