蔡 睿

一、金庸起訴江南等侵權(quán)分析

（一）案件事實

2016年10月10日，著名武俠小說大家金庸（原名查良鏞）將內(nèi)地幻想文學(xué)代表人物、暢銷書作家江南（原名楊治）訴至廣東省廣州市天河區(qū)人民法院。金庸訴稱，江南及北京聯(lián)合出版有限責(zé)任公司、北京精典博維文化傳媒有限公司、廣州購書中心有限公司涉嫌構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)及不正當競爭行為，要求四被告“立即停止復(fù)制、發(fā)行小說《此間的少年》，封存并銷毀庫存圖書”，公開道歉，并共同賠償經(jīng)濟損失人民幣500萬元。

金庸早在2005年接受新浪采訪的時候就表示：“文學(xué)一定要原創(chuàng)，有些網(wǎng)民拿我的小說的人物去發(fā)展自己的小說，是完全不可以的。你是小孩子，我不來理你，要真理你的話，你已經(jīng)犯法了。在香港用我小說人物的名字是馬上要付錢的?！本W(wǎng)傳周星馳在拍攝電影《功夫》期間因使用了金庸小說中的六個人物的名字而向金庸支付了6萬元，姑且不論金庸維權(quán)的對象是否有法律依據(jù)，就態(tài)度而言金庸老先生的維權(quán)意識強烈。

就侵權(quán)行為是否成立的問題上，應(yīng)當將江南的《此間的少年》和金庸的原作進行對比?！洞碎g的少年》于2002年由江南創(chuàng)作完成并發(fā)表，創(chuàng)作的目的是為了紀念北京大學(xué)未名湖畔的青蔥歲月，江南以北京大學(xué)為模板創(chuàng)造了“汴京大學(xué)”并以此為舞臺描寫了一系列的校園生活，但是獨特之處在于汴京大學(xué)的學(xué)子都是金庸武俠小說宋代嘉祐年間的人物?！洞碎g的少年》一經(jīng)問世便受到了廣大北大學(xué)子的贊賞，勾起了他們對校園生活的懷念，北京大學(xué)一度將《此間的少年》改編成舞臺劇。

（二）侵權(quán)分析

1.使用人名是否構(gòu)成侵權(quán)。著作權(quán)的保護客體是作品，作品應(yīng)當具有獨創(chuàng)性。獨創(chuàng)性與作品的長度沒有直接關(guān)系，但是短語一般不構(gòu)成作品，因為僅僅個別的字詞或者字詞簡單組合往往不具有獨創(chuàng)性，而且從著作權(quán)法的目的出發(fā)，“對作品的保護是為了促進作品的創(chuàng)作，對短語提供保護會影響他人利用這種簡短的表達創(chuàng)作出內(nèi)容豐富的作品”，“因此它們必須留在公有領(lǐng)域”。[1]因此，金庸作品中出現(xiàn)的人名應(yīng)當不構(gòu)成著作權(quán)法保護的客體。

2.使用情節(jié)侵權(quán)分析。人物設(shè)定和特定情節(jié)的使用是否構(gòu)成侵權(quán)的問題涉及《著作權(quán)法》的基本原理——不保護思想只保護表達，也就是所謂的“思想表達二分法”。思想與表達的界限問題一直沒有明確的答案。

Hand大法官就“思想表達二分法”提出了著名的“抽象概括法”：一件作品，尤其是戲劇作品，大量越來越普遍的模版將被套用，同時細節(jié)會被忽視。最近的作品可能僅僅是對戲劇內(nèi)容最普遍的陳述，有時候僅僅包含了標題；但是一系列的抽象概念會在某一個臨界點不受到保護，否則劇作家將會阻止他人對他們“思想”的使用，然而他們的專有權(quán)僅僅局限于表達且不會延伸到思想。但是，沒有人曾經(jīng)抑或能夠劃定這個界限。

對小說、戲劇來說，最具有思想表達爭議的就是人物設(shè)定和情節(jié)。情節(jié)要滿足一定要求之后才能構(gòu)成表達，一般要具有“結(jié)構(gòu)”“框架”的特征。對于特定的單個情節(jié)，首次創(chuàng)作的人不應(yīng)該獨占，因為公眾應(yīng)該被給予期待其他作者對相同情節(jié)和設(shè)定的創(chuàng)作的機會。《此間的少年》使用的情節(jié)是基于人物關(guān)系而發(fā)生的，例如段譽從戀慕王語嫣到發(fā)現(xiàn)兄妹關(guān)系的橋段，這種情節(jié)設(shè)置過于抽象、獨立，因而不構(gòu)成著作權(quán)保護的客體，僅僅落入“思想”的范疇。

3.使用人物設(shè)定侵權(quán)問題。人物是否構(gòu)成受著作權(quán)法保護的表達是本案最具有爭議的問題，也是引出本文后續(xù)論述的核心。

美國Sam Spade案例首創(chuàng)一種檢測方法：“敘述故事標準”。即如果人物僅僅是作為故事敘述中的一個工具，其不能受到版權(quán)法的保護。迪士尼米老鼠案則引入了“清晰描繪標準”，專門為可以輕易通過“故事敘述標準”檢驗的漫畫人物設(shè)置新的標準。從某種意義上說，人物能否獨立于其出場的故事而受到版權(quán)法保護的問題，與判斷侵權(quán)時考慮實質(zhì)性相同的程度更有關(guān)聯(lián)，而非其本身為獲得版權(quán)保護應(yīng)當滿足的條件要求。而在個案認定的過程中，不免會考慮到讀者聯(lián)想的問題，與商標侵權(quán)問題中認定混淆有相似之處。而且，如果一個人物設(shè)定受到著作權(quán)法的保護，那么其包含的特征或者特征的組合是否也受原作者的控制呢？在判斷實質(zhì)性相似的時候會采取與專利法判定創(chuàng)造性的方法一樣的方法嗎？

根據(jù)我國的司法實踐，法院在個案中基本選擇以情節(jié)為判定對象，將人物設(shè)定作為輔助考慮因素來判定侵權(quán)成立與否，一般不會單獨針對人物設(shè)定進行判斷侵權(quán)成立與否。因此我國司法實踐并沒有給出人物設(shè)定可受著作權(quán)保護的問題的答案，也沒有給出在認定人物設(shè)定實質(zhì)性相似的時候應(yīng)當考慮的因素的指導(dǎo)。

但是，并不能下定論說人物設(shè)定就這樣不會受到著作權(quán)法的保護。金庸訴江南等的案例可能會成為人物設(shè)定著作權(quán)保護問題的一次里程碑式的訴訟。

二、現(xiàn)行法下同人小說的不利地位

在本人看來，該訴訟還有更加深遠的意義，它引出了更進一步的思考——大部分的同人作品通過網(wǎng)絡(luò)進行發(fā)表和傳播，使用了原作的人物和情節(jié)進行創(chuàng)作，毫無疑問構(gòu)成原作的演繹作品（一旦人物設(shè)定被認定為構(gòu)成著作權(quán)法保護的對象，就會有更多的同人作品被劃入演繹作品的范圍）。根據(jù)現(xiàn)行法的規(guī)定，這一類同人作品創(chuàng)作者未經(jīng)原作者的許可進行演繹創(chuàng)作構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。現(xiàn)行法的規(guī)定是否將利益天平過度傾向了著作權(quán)人。

目前大量的同人小說都具有以下特征：（1）有明顯的獨創(chuàng)性；（2）網(wǎng)絡(luò)上首次發(fā)表并傳播；（3）與原作不構(gòu)成商業(yè)上的競爭關(guān)系。我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第22條采取窮盡式列舉的方法列舉了構(gòu)成合理使用的使用行為。其中并沒有能夠適用于大部分同人小說的一項規(guī)定。

在實踐中，少有原作者向同人小說作者提起侵權(quán)訴訟，除非同人小說的作者將自己的同人作品投入了商業(yè)用途。但是無論現(xiàn)實的情況是怎么樣的，同人小說作者未經(jīng)許可進行創(chuàng)作的行為在現(xiàn)行法的規(guī)定下仍舊是被認定為侵權(quán)行為。這無疑是僅由原作者一人將萬千同人小說的命門緊緊掐住。而且，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，面對大量的侵權(quán)行為，原作品著作權(quán)人傾向于采取起訴中間服務(wù)商這一更具有效益的方法。

三、關(guān)于修改《著作權(quán)法》的思考

（一）加拿大《版權(quán)現(xiàn)代化法案》的借鑒意義

加拿大的2012年11月7日生效的《版權(quán)現(xiàn)代化法案》（C-11法案）中增加了一項新的權(quán)利限制規(guī)定，擴大了傳統(tǒng)加拿大版權(quán)法規(guī)定的合理使用范圍。該權(quán)利限制規(guī)定將非營利用戶自制內(nèi)容作為合理使用范圍的擴張進行了規(guī)定，允許個人在非營利情況下以創(chuàng)造新作品為目的使用可公開獲取的作品：

29.21（1）（非營利的用戶創(chuàng)作內(nèi)容）個人在創(chuàng)作享有版權(quán)的新作品或享有版權(quán)的其他客體并進行個人或經(jīng)個人授權(quán)家庭成員使用或授權(quán)中介進行傳播的過程中，對已經(jīng)出版或已通過其他方式向公眾傳播的作品或其他客體或它們的復(fù)制件的使用在滿足下列條件的情況下不侵犯版權(quán)：

（a）作品或其他客體的創(chuàng)作及該使用或傳播的授權(quán)都不具有商業(yè)營利目的；

（b）原有作品或其他客體的來源，以及來源中若有提及的作者、表演者、制作者或廣播者姓名在合理環(huán)境下應(yīng)當提及；

（c）個人應(yīng)有合理原因確信原有作品或其他客體或復(fù)制件不侵犯版權(quán)；

（d）新作品或其他客體的使用，或傳播的授權(quán)不得對原有作品或其他客體的開發(fā)或潛在的開發(fā)或現(xiàn)存的或潛在的市場有實質(zhì)性的負面影響，無論是經(jīng)濟方面或其他方面，包括新的作品或其他客體不能作為原有作品的替代。

中介指的是通常為作品或其他客體提供被公眾欣賞的空間或手段的個人或組織；

使用指的是進行任何本法案規(guī)定版權(quán)人享有專有權(quán)利的行為，而不是對其他行為的授權(quán)。

隨著信息傳播媒介不斷發(fā)展，版權(quán)及其相關(guān)權(quán)利的范圍有擴張的趨勢，隨著保護水平的不斷提高，合理使用的使用范圍相對在縮小。[2]C-11法案將非營利用戶自制內(nèi)容作為單獨的規(guī)則加入了合理使用行為種類，是加拿大在版權(quán)立法上的一大步創(chuàng)新性的嘗試，同時也體現(xiàn)了其為國內(nèi)版權(quán)法找到了一個新的平衡點?？梢钥闯?，相較于國際上普遍對版權(quán)人權(quán)利的傾斜，加拿大將利益天平傾向了作者之外的用戶。

（二）我國立法的利益平衡

《中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》對合理使用的規(guī)定做了重大修改，在第（二）項列舉的行為中加入了“引用部分不得構(gòu)成引用人作品的主要或者實質(zhì)部分”同時還增加了“（十三）其他情形”和“以前款規(guī)定的方式使用作品，不得影響作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權(quán)人的合法利益”。該送審稿一改窮盡式列舉為開放式列舉，雖然在文本上擴大了合理使用行為的范圍，但也增加了法條適用的不確定性，因此需要法官在司法實踐中發(fā)揮其角色的意義。

著作權(quán)法的利益平衡涉及理念和規(guī)則兩個層面。理念和規(guī)則是相輔相成的，理念統(tǒng)領(lǐng)規(guī)則，規(guī)則落實理念。如果我國在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護的問題上設(shè)置了新的平衡點，那么新制定的規(guī)則就應(yīng)該對新的平衡點有所體現(xiàn)，“具體化為法律標準的法律制度設(shè)計”。本人看來，《中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》對合理使用規(guī)定做出的修改沒有滿足前述要求，修改后的條款的指向性應(yīng)該更加明確。

[1]王遷.著作權(quán)法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2015：30.

[2]章瑛，鄭先彬.我國立法下的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)利益平衡精神[J].知識產(chǎn)權(quán)法研究，2009（1）：23-36.

[3]孔祥俊.網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護 法律理念與裁判方法[M].北京：中國法制出版社，2015：23-28.