李稷平

摘 要：當(dāng)今社會誠信缺失，“搶手替考”作為嚴重的考場作弊現(xiàn)象，其所帶來的社會危害性，僅靠道德無法進行約束，少量的部門規(guī)章亦無法規(guī)制。因此新頒布的《刑法修正案（九）》（以下簡稱《修九》）中增設(shè)了“代替考試罪”。本文對該罪進行了適當(dāng)?shù)慕庾x，以期該罪在司法實踐中更好的運用。

關(guān)鍵詞：代替考試罪；國家考試；既遂

《修九》第25條規(guī)定，代替他人或者讓他人代替自己參加在法律規(guī)定的國家考試，處拘役或者管制，并處或者單處罰金?！眱筛哧P(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑法》確定罪名的補充規(guī)定（六）將該罪名確定為“代替考試罪”。雖然代考行為入刑，但是在司法實踐中對于該罪的解釋是眾說紛紜，造成了本罪在司法適用中舉步維艱。本文擬對該罪進行具體的解讀，以期能夠?qū)⒃撟锔玫眠m用于司法實踐中。

一、法律規(guī)定的國家考試的理解

國家考試是由法律規(guī)定的特定的國家機關(guān)組織的，為國家選定特定的人才的考試活動，也是目前在我國影響力最大的考試。此處“法律”的范圍是否僅限于全國人大及其常委會通過的法律，是否仍然包括國務(wù)院及部委制定的行政法規(guī)和部門規(guī)章？均沒有做出清晰的解釋，因此“法律”的范圍還有待明確。同時，在我國每年組織的考試就有兩百多項，有總計三千多部法律法規(guī)、行政法規(guī)、部門規(guī)章等規(guī)范性文件中均規(guī)定了關(guān)于考試的內(nèi)容，是否都將這些考試納入到刑法的范疇進行評價？故目前迫切需要對“法律規(guī)定的國家考試”的范圍作出更加詳細和清晰的規(guī)定。

（一）國家考試的內(nèi)涵

至今，國內(nèi)尚未有法律對“國家考試”的內(nèi)涵作出明確的界定。筆者認為，國家考試是國家法定機關(guān)以及法律授權(quán)的組織，按照法律規(guī)定的程序?qū)嵤┑?，面向全社會公開進行的，為了達到特定的目的舉行的國家統(tǒng)一考試。國家考試具備以下特點：第一，是一項國家活動，其組織實施必須符合憲法的規(guī)定；第二，是一種行政行為，國家考試的主體特定，往往由國家行政機關(guān)承擔(dān)主體地位；第三，具有公開性，須面向全社會的考生；第四，具有特定的目的，出于選撥國家所需人才，合理分配國家資源，服務(wù)社會的目的。

（二）法律的范圍

我國《刑法》第九十六條規(guī)定刑法當(dāng)中違反國家規(guī)定，是指違反全國人大及其常委會制定的法律及決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定、發(fā)布的決定及命令。從法律條文中不難看出，《刑法》第九十六條中的“國家規(guī)定”和第二百八十四條中的“法律規(guī)定”范圍和內(nèi)涵并不完全相同。“法律規(guī)定”中的“法律”僅僅限于全國人大及其常委會通過的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)，并不包括國務(wù)院規(guī)定的行政措施、發(fā)布的命令和決定。

綜上所述，“法律規(guī)定的國家考試”中僅能由全國人大及其常委會通過的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)規(guī)定國家考試。從目前的考試來看，法律規(guī)定的國家考試范圍包括：高考、研究生入學(xué)考試、博士生入學(xué)考試、公務(wù)員考試、國家司法考試、國家注冊會計師考試、職業(yè)獸醫(yī)資格考試、職業(yè)醫(yī)師資格考試、職業(yè)助理醫(yī)師資格考試、導(dǎo)游資格考試、機動車駕駛證考試、國家教師資格考試這十二類。未來以后國家考試范圍的增減變動，應(yīng)當(dāng)在全國人大及其常委會通過的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)中進行規(guī)定，未在其中規(guī)定的考試類型，則不被納入到刑法的規(guī)制范圍內(nèi)。

二、既遂的認定問題

所謂犯罪既遂，是指行為人已經(jīng)著手實施犯罪，并且具備《刑法》分則中所有犯罪構(gòu)成要件的構(gòu)成犯罪既遂。根據(jù)《修九》第25條規(guī)定，該罪的行為表現(xiàn)方式為：代替他人或者讓他人代替自己參加在法律規(guī)定的國家考試。

首先，如何準確判斷代替考試罪的著手？是替考邀約者發(fā)出邀請？是“搶手”接受邀請？還是“搶手”走進考場才是著手？張明楷教授認為，只有當(dāng)不法行為侵害法益達具體危險狀態(tài)時才是著手。具體到本罪，代替考試罪的法益為國家考試的正常秩序。按照此標(biāo)準，代替考試罪的“著手”應(yīng)為“槍手”開始答題時，此時便會造成法益現(xiàn)實緊迫的危險，應(yīng)認定為代替考試罪的“著手”。

如何判斷代替考試罪的既遂？根據(jù)代替考試罪的罪狀描述，其屬于行為犯，其自身的特征為：行為本身就具有嚴重的社會危害性，只要實施了該行為，并不要求發(fā)生危害社會的結(jié)果，便可構(gòu)成既遂。具體到本罪，只要行為人實施了代替他人或讓他人參加在法律規(guī)定的國家考試，即成立代替考試罪既遂。

三、結(jié)語

《修九》將替考行為入刑，盡管有很多學(xué)者對其正當(dāng)性與可行性進行了批判，但是筆者堅持認為，代替考試行為入刑具有現(xiàn)實的緊迫性和學(xué)理上的正當(dāng)性。法律應(yīng)該被信仰和運用，而不應(yīng)當(dāng)被嘲笑。既然立法者已將代替考試的行為入刑，就不能一味進行批判和指責(zé)，要盡量運用司法解釋，確保該罪名在刑事司法運用當(dāng)中得以有效的理解和運用。

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