劉建軍

黑龍江司法警官職業(yè)學院黑龍江哈爾濱150000

風險刑法的現實風險以及控制策略研究

劉建軍

黑龍江司法警官職業(yè)學院黑龍江哈爾濱150000

“風險社會”理論最初的目的是為了探討民主體制作用下應對社會新風險的具體策略，而并不是通過國家權利的擴張來解決該問題。此外，根據“社會風險”理論的相關內容，通過擴張國家權力來抵御社會風險本身就存在較大的風險。通過刑法來應對社會風險并不是通過風險刑法增強刑法本身所具有的恐嚇性。我國現行的刑法當中所謂的“風險社會”與“風險社會”理論中所強調的風險社會之間存在著本質的區(qū)別，刑法只是在隱喻社會風險，同時有時候還包括部分人為的風險。同時“風險社會”理論也無法成為風險刑法的基礎。從本質上來說風險刑法體現了刑法的威嚇作用在新時代的泛濫使用，使得合法性原則在很大程度上被突破。

風險刑法；風險社會；現實風險；抽象危險犯；控制策略

一、風險社會與風險刑法的提出

自從改革開放之后，我國的文化氛圍一直較為開放，特別是在互聯網技術開始發(fā)展之后，社會的開放程度進一步加深，從而促進了我國的社會轉型的進一步前進，在當下的社會轉型當中較為明顯的一個特征在于現代因素與傳統(tǒng)因素之間的不同特質共同作用于社會發(fā)展，從而導致社會形態(tài)呈現出較為明顯的混合性，即社會形態(tài)即不是傳統(tǒng)的，也不是現代的。在這個過程當中各種不同的思想觀念之間的碰撞更加的激烈，社會安全等多個領域都產生了較為嚴峻的挑戰(zhàn)[]。

德國著名的社會學家烏爾里希所撰述的《風險社會》在當代中國具有很高的知名度，其中關于“風險社會”的觀念也得到了中國學術界的普遍贊同，因此，在當今我國的刑法研究領域當中，許多學者都是從“風險社會”的角度出發(fā)對刑法的基本理論進行研究，作為調整社會群體關系的基本法律，在應對不同的社會風險時刑法往往成為首要的選擇，因此，刑法的相關理論獲得了較大的發(fā)展空間?！帮L險刑法”的相關理論就是在這樣的背景下誕生的，風險刑法是指通過規(guī)制行為人違反規(guī)范的行為所導致的風險，以處罰危險犯的方式更加早期地，周延地保護法益，進而為實現刑罰的積極的一般預防目的而形成的一種新的刑法體系[2]。由于風險刑法理論的研究不斷加深，許多學者開始對傳統(tǒng)的刑法進行批判，同時在實際當中刑法的邊界也得到了不斷的突破。

二、風險刑法理論基準分析

從風險刑法的理論進行研究我們可以發(fā)現，風險刑法是從預防主義所得出的一種全新的刑法理論，由于風險往往具有很大的不確定性，同時還有可能造成較為嚴重的后果，從而導致必須要采取一定的預防措施，因此這就導致刑法的本質是一種提前介入。對于風險的規(guī)制往往是發(fā)生在侵害行為發(fā)生之前，這是一種主動出擊的行為，因此，在刑法當中預防是最重要的核心內容，盡管往往是采用刑罰才能達到這樣的預防目的。根據傳統(tǒng)刑法研究的相關內容，行為與結果都具有非常重要的意義。行為是刑法規(guī)范性得以有效明確的基礎，而結果則是刑法處罰確定性的最根本命脈，結果不僅可以是一種可能的有害結果，也可以是一種實際的有害結果。但是從風險刑法的角度進行分析，對社會群體進行懲罰并不是完全依據實際的有害結果，而是根據社會群體的行為本身是否具有一定的社會風險。但是這種理論依然存在著一定的問題，還是依然處于結果主義的范圍之內，同時對于一些不夠明確的風險行為進行處罰并不能讓所有人都心服口服，所有的問題在實際分析過程當中主要集中釋放在以下兩個方面的內容[3]。

（一）抽象危險犯與風險刑法的關系

現階段抽象風險犯的理論發(fā)展是以風險刑法的概念為基本依據，從另一方面來說社會風險的增加使得抽象危險犯與風險刑法的理論的出現奠定了必要的現實基礎，但是這種現實基礎并不代表著其理論基礎，同時也無法代表其理論本身。在關于抽象危險犯的理論被提出之后風險刑法與風險社會之間的關系都徹底理順，二者之間的邏輯也得到明確，從本質上來說抽象危險犯是風險刑法理論的價值所在[4]。

抽象危險犯的最初是在德國與日本的刑法當中出現的，但是從剛開始出現到目前為止基本上處于毀譽參半的狀態(tài)當中，其中所存在的一些較為尖銳的問題直到現在還一直還飽受爭議，許多專家與學者對許多概念本身的理解都不能達成基本的一致。許多學者往往傾向于采用一種全過程的否定判斷對抽象危險犯進行判定。當行為人的行為已經構成了犯罪，盡管其行為并不具有具體的危險與實質性的傷害結果，就可以判定為抽象危險犯。但是在實際的使用過程當中我們可以發(fā)現，這種判斷方式一般情況下往往會發(fā)生一定的錯誤[5]。從邏輯上分析我們可以發(fā)現，當我們需要證明A就是B的時候，如果結果只是證明A不是C，后者A不是D是完全不夠的。

但是另一方面作為危險犯的一個附屬概念，抽象危險犯的界定并不需要發(fā)生實質性的傷害結果是完全不存在任何爭議的，但是大部分的學者也僅僅在這一點上達成了共識，在更深層次的其他問題上大部分的學者都存在著很大的分歧，如在抽象危險與具體危險的分類、抽象危險犯與行為犯的認定、抽象危險與觀念危險的界定以及抽象危險犯是否可以作為構成要件等方面都許多學者的觀點都是完全不同的[6]。

（二）行為無價值與風險刑法

一直以來刑法的發(fā)展一直在主觀與客觀之間徘徊，導致這種現象的主要原因在于人類社會對于法治的追求與社會理想之間存在著較大的分歧，同時刑法的懲罰與預防的目的之間也存在著較大的分歧。同時在刑法的法治過程當中有三個地方會對刑法的發(fā)展產生一定的阻礙作用，即社會安全、國家的刑罰權以及被告人的合法權益。在進行法治化發(fā)展的過程當中如果過度強調被告人的權利則會使得權利受到較為嚴重的束縛，同時對于社會安全也會存在很大的制約。但是如果過度強調社會的安全則必然會導致國家權力被極大的提高。因此最理想的刑法是實現以上三者的共同平衡，這就要求我們必須要根據社會發(fā)展的具體情況對刑法的內容進行動態(tài)的調整，這也是導致在不同時期刑法在主觀與客觀之間徘徊的主要原因。但是風險刑法的理論已經不僅僅局限在主觀與客觀的范疇當中，風險刑法往往是從行為無價值理論出發(fā)發(fā)出一些聲明與主張，因此，就必須要明確主觀主義刑法與風險刑法以及行為無價值理論與風險刑法之間的關系。

三、風險社會背景下風險刑法的本質分析

在刑法的法治過程當中最關鍵的問題在于刑法與政策的定位，我國依法治國的基本理念為刑法的法治指明了明確的方向，即法律必須要具有權威性，任何政策的制定與實行都不能脫離法律的控制?；诖朔N觀點筆者認為在司法現實的過程當中的各種政策應該具有明顯的法治性。

（一）風險刑法的本質是瓦解風險防控下的人權與自由保障

從風險刑法的本質出發(fā)我們可以發(fā)現，我們在處理法律與刑事政策之間的關系時往往走向了對立面。同時根據風險刑法的相關理論，刑法是在風險社會當中控制各種不安全因素的重要工具，而公共政策僅僅是一種外在的參數，在多種制度以及政策的影響之下，刑法的塑造受到了重大的影響。但是刑法單純的作為一種制裁風險的工具，并不是風險社會的獨一結論。在社會的發(fā)展過程當中，刑法的制裁作用一直都較為明顯[7]。因此，只有找出風險社會與具體政策的特征才能夠將奉獻社會視作一種單獨的政策基礎。但是在實際當中往往我們并不能找到充分的依據，因此，在風險社會當中，傳統(tǒng)權利的限制觀念表現為一種法律運行過程當中的基點，只需要具有良好的運行結果就可以將任何原則排除在外。通俗一點說，就是在風險社會當中，刑法可以在很大程度上瓦解人權與自由保障。

（二）風險刑法的本質是對合法性原則的突破

縱觀世界各國的刑法，許多刑罰在制定的過程當中往往都充分考慮了公共政策的目的，因此，對于在考慮犯罪構成要件的過程當中往往也充分考慮了公共政策的根本目的，這就導致在構成要件的解釋過程當中除了規(guī)范當中規(guī)定需要保護的法益之外，還需要同時考慮公共政策的引導。此外對刑法解釋進行研究之后我們可以發(fā)現，刑法解釋一般情況下可以被分為體系解釋、文理解釋以及目的性解釋[8]。在過去的研究當中，大部分的學者認為刑法的文理解釋并沒有太大的意義，但是筆者認為已經成文的法律其存在的本質意義是不能被否定的，其還是具有較為完整的解釋基礎，同時這也是已經成文的法律賴以生存的理論基礎，同時也可以在一定程度上體現行為的規(guī)范性。但是在一些特定的情況下，字面的解釋并不能給我們較為合理的一個解釋。特別是在一些目的的解釋當中，一些政策性的要素往往在法律當中被過度的合理化。

當前階段，在公共安全的社會風險體現最為突出的領域中，許多犯罪現象以及應對措施都引起了人們的廣泛關注，例如在著名的“三鹿奶粉”案件、“馮福東偷竊窨井蓋”等案件當中，犯罪嫌疑人最后都是被判為危害公共安全罪，這種現象值得我們進一步的思考。從刑法的立法本質進行分析我們可以發(fā)現，危害公共安全罪是關于采用危險方法危害社會安全的籠統(tǒng)性規(guī)定，例如采用爆炸、決水以及防火等方式妨礙公共安全的行為，其在主觀上存在著較大的惡意，行為的結果與主觀意識之間存在著高度的一直性，但是在實際的使用過程當中許多被判為該罪名的犯罪嫌疑人，主觀意識上并沒有危害公共安全的意識[9]。

四、堅守刑法的程序正當性標準

（一）維護刑法內部的協調性，堅持立法的連續(xù)性與穩(wěn)定性

所謂刑法的協調性，是要求在刑法的立法過程當中，應該盡量避免與其他的法律之間存在沖突，雖然大部分的社會風險的研究人員認為風險刑法的理論與規(guī)范僅僅是一種特殊的表現，但是這種特殊性往往會對刑法內部的協調性產生較大的沖擊，因為風險刑法在立法的過程當中往往需要以社會的穩(wěn)定為基本的出發(fā)點，因此，在立法當中風險社會就被過度的強調，成為壓倒其他的首要考慮因素。另一方面，在風險刑法當中，為了降低社會的風險，往往會將制裁行為提前，并將前提當作一種結論，往往會將一些預備性的犯罪行為當做是一種犯罪結果，這種結果雖然可以在很大程度上降低社會的安全風險，但是往往超過了社會所能承受的范圍，這種現象往往會導致一些負面的結果：第一，進一步加強了刑法的恐嚇性；第二，打破了實際的貫徹；第三，因為行為人的注意義務是風向反推動結果，所以為行為人設定了一個難以把握的義務標準，可能導致最終客觀歸罪。

（二）刑事司法中的政策應遵循合法性標準

在刑事政策的制定過程當中，如何對其合法性進行判定是一個重要的問題。首先我們需要將研究的范圍回歸到社會風險當中，特別是在社會風險不斷增大的今天，往往將司法犯罪化當作是風險防控的基本策略。所謂的司法犯罪化具體是指為了達到風險防控的目的，在刑法解釋的過程當中往往會將一些刑法當中并沒有明確規(guī)定，但是可能會造成一定社會風險的因素入罪，或者將一些本應該從輕發(fā)落的犯罪行為按照重罪進行處理。但是從法律的公平與工作原則來說，這種做法并不正確，但是在實際當中這種為了防控社會風險而突破法律的行為往往都不會引起人們的反對[10]。從我國最近幾年當中發(fā)生的一些著名案件當中我們可以發(fā)現，許多案件在處理的過程當中，特別是在危害公共安全的犯罪行為時，刑法從重出發(fā)似乎也已經成為了一種社會趨勢。

在堅守刑法規(guī)范性的過程當中，必須要以法律的基本規(guī)范為基礎，特別是在刑事法律的制定方面，必須要遵循《立法法》等法律的相關規(guī)定。在現階段的許多案例當中，刑事政策的基本導向往往只是為了應對社會風險，以及刑事法治與刑事政策之間究竟應該進行如何的抉擇。但是在實踐的過程當中刑事政策的制定往往都需要以刑事法律為基本依據，即在刑法的制定與運用過程當中必須要以刑法的基本原則相適應。堅守合法性原則必須要以堅守刑事法律原則的基礎為基本出發(fā)點，對刑事法律原則的堅持則是其內涵與實質。

五、結語

從本質上來說，風險刑法能夠得到人們的廣泛認可主要是由于其對于社會風險的控制具有非常重要的意義，同時風險刑法也可以在很大程度上滿足人們的安全目的，但是社會公眾的安全目的必須要以刑法的基本規(guī)范與特征之上。同時在進行價值選擇的過程當中，我們必須要堅守公共利益的目的性不能超越法律的合理性，這句話的根本含義為：并不是所有對社會公共有益的都可以看作是一種法律，刑法的合目的性必須要受到刑法規(guī)范性的制約，即在刑法立法與刑法執(zhí)行的過程當中，合目的性并不是唯一的標準，也不是最根本的標準。同時刑法也并不意味著完全不考慮人的情感因素，風險刑法也是如此，但是當刑法與情感發(fā)生沖突之時應該采用一種較為理性的方式進行標準的選取。

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[2]姜濤.風險刑法的理論邏輯——兼及轉型中國的路徑選擇[J].當代法學,2014,01:80-89.

[3]張兵.風險時代的風險刑法——以《刑法修正案(八)草案》增設“危險駕駛罪”為視角[J].甘肅政法學院學報,2011,01: 7-13.

[4]王立志.風險社會中刑法范式之轉換——以隱私權刑法保護切入[J].政法論壇,2010,02:82-93.

[5]龍敏.秩序與自由的碰撞——論風險社會刑法的價值沖突與協調[J].甘肅政法學院學報,2010,05:145-149.

[6]姚萬勤.刑法應如何應對環(huán)境保護的“焦慮”——以風險刑法理念為視角[J].浙江社會科學,2015,07:48-55+156-157.

[7]Mei C Q,Zhang Y Q,Law S O.The Realistic Predicament,Ontology Reason and Preventment Position of the Increasement of Entrepreneurs Criminal Legal Risk——Based on the Three-Dimensional Analysis of the Id,Ego and Superego of the Criminal Law[J].Presentday Law Science,2014.

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