劉揚(yáng)

摘 要 自工業(yè)革命以來，機(jī)器化大生產(chǎn)代替手工作坊，近代嚴(yán)格意義上的勞動關(guān)系開始出現(xiàn)。勞動關(guān)系在一開始，受傳統(tǒng)意義上的私法的調(diào)整，遵循意思自治的原則。但是隨著工業(yè)的發(fā)展，勞動者對國民經(jīng)濟(jì)的貢獻(xiàn)日益突出，無論在資本主義國家還是社會主義國家，雇員與雇主（或稱為工人與工廠）之間的關(guān)系都成為最主要的社會關(guān)系。如何恰當(dāng)處理這對關(guān)系，事關(guān)社會穩(wěn)定與國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展?？v觀各國勞動法的發(fā)展歷史，無不是一個引入公法調(diào)整、限制意思自治的過程。德國勞動法雖未能成典，但相關(guān)法律、法條卻幾近完備，可為我國立法與法學(xué)研究提供參考。本文通過比較法，對比中、德兩國解雇保護(hù)制度的異同，簡述德國解雇保護(hù)制度對其勞動關(guān)系、社會發(fā)展的影響及其發(fā)展趨勢，旨在為勞動法學(xué)研究作出貢獻(xiàn)。

關(guān)鍵詞 預(yù)告解雇 非預(yù)告解雇 《解雇保護(hù)法》 《勞動合同法》

一、德國解雇保護(hù)制度與中國解雇保護(hù)制度的區(qū)別

（一）德國解雇保護(hù)制度的基本內(nèi)容

解雇，顧名思義，指的是在勞動關(guān)系中，雇主一方基于單方意思表示，通知雇員結(jié)束勞動關(guān)系的行為，其本質(zhì)為繼續(xù)合同的終止。所以，在法律權(quán)利類別中，應(yīng)當(dāng)歸為形成權(quán)。由于勞動法具有社會性，因此解雇不能僅以傳統(tǒng)的合同法規(guī)制，其“單方面性”必然受到更為嚴(yán)格的限制。

在德國，根據(jù)是否需要遵循一定的期限，可將解雇分為預(yù)告解約和非預(yù)告解約。民法典第622條和第626條分別就預(yù)告解約的期限和非預(yù)約解約的成立條件、行使時效作了詳細(xì)的規(guī)定。以此為基礎(chǔ)，可將解雇保護(hù)制度分為解雇前保護(hù)機(jī)制、解雇中保護(hù)機(jī)制與解雇后保護(hù)機(jī)制三類。這些機(jī)制大部分規(guī)定在《解雇保護(hù)法》之中，同時還散見于《母親保護(hù)法》《聯(lián)邦教育補(bǔ)助金法》《職業(yè)培訓(xùn)法》《勞動崗位保護(hù)》《企業(yè)組織法》等。

1.解雇前保護(hù)機(jī)制。所謂解雇前的保護(hù)機(jī)制，主要是通過立法措施對解雇中可能出現(xiàn)的非法解雇雇員的情況進(jìn)行規(guī)制。法律所具有的指引作用，使得雇主在解雇雇員時需要遵循相關(guān)法律規(guī)定，否則會因?qū)嶓w性或程序性問題而導(dǎo)致解雇無效。立法的保護(hù)又大致可分為三類，即解雇期限的規(guī)定、解雇無效條款的規(guī)定以及針對解雇保護(hù)問題而專門頒布的《解雇保護(hù)法》中的規(guī)定。

第一，解雇期限的規(guī)定主要適用于預(yù)告解約，規(guī)定在德國民法典第622條，縱觀該條6款規(guī)定，除第4款主要涉及工資協(xié)定之外，解雇期限根據(jù)私法自由的原則又可分為法定預(yù)告解約（1～3款）與約定預(yù)告解約（5～6款）兩種。而約定預(yù)告解約期限也有限制，即不得短于辭職期限（4周的基本期限），否則將因違反法律法規(guī)而歸于無效。

為了緩解處于被動地位的被解雇人因失業(yè)而承受的壓力，使其有相應(yīng)的時間來尋找新的工作機(jī)會，盡快適應(yīng)新的社會環(huán)境，解雇期限雖不能直接達(dá)到阻止雇主解雇的效果，卻也間接保護(hù)了雇員的利益，因此應(yīng)當(dāng)被視為解雇保護(hù)的一部分。

第二，解雇無效的條款散見于與勞動法相關(guān)的法律法規(guī)和法條之中?！赌赣H保護(hù)法》第9條第1款規(guī)定了在預(yù)約解約和非預(yù)約解約情況下，對于孕婦（包括在解雇后2周內(nèi)發(fā)現(xiàn)自己懷孕）以及分娩4個月內(nèi)的母親的保護(hù)。《聯(lián)邦教育補(bǔ)助金法》第15條、第18條規(guī)定了對子女年齡不超過3歲的父母享受父母假期且不得僅因此而被解雇?！秳趧訊徫槐Ｗo(hù)法》第2條第1款規(guī)定了對依法服兵役期間的雇員，雙方得暫停勞動關(guān)系，且在服役期間不得預(yù)約解約。德國民法典第611a條規(guī)定了禁止歧視原則，除了證明性別區(qū)分是必要且適當(dāng)?shù)?，雇主在預(yù)告解約時不得因性別而歧視雇員。隨著女性生產(chǎn)潛力的激發(fā)，女性對于自身的經(jīng)濟(jì)地位、政治地位提出了更高要求，禁止就業(yè)中的性別歧視在世界范圍內(nèi)得到了廣泛的傳播并得到認(rèn)可。聯(lián)合國《1958年消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》《消除對婦女一切形式歧視公約》對這一原則作了詳細(xì)的闡述和規(guī)定，為各國的職業(yè)就業(yè)立法提供了參考。德國民法典613a條第4款規(guī)定了在工場轉(zhuǎn)讓或部分轉(zhuǎn)讓時，原雇主、新的所有權(quán)人不能解除原有的勞動關(guān)系，雇員不必承擔(dān)由于企業(yè)所有權(quán)變化帶來的失業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

第三，《解雇保護(hù)法》是德國針對解雇保護(hù)制度進(jìn)行的專項(xiàng)立法，有很多值得借鑒的原則和制度。該法第13條厘清了其所規(guī)制的解雇形式與其他解雇形式的關(guān)系，非常解雇、其他形式解雇不能適用于本法，反之，預(yù)告解約形式的正常解雇則要受到本法的規(guī)范。

在該法律中，有兩項(xiàng)十分重要的原則，即正當(dāng)理由原則和社會選擇原則。分別規(guī)定在第1條的第1款、第2款和第3款。

從法條來看，正當(dāng)理由原則分為雇員本身、個人行為和企業(yè)緊急需要三種情況。法條雖然沒有對此三種情況的具體內(nèi)涵加以明確，但根據(jù)實(shí)踐過程中勞動關(guān)系解除的案例我們不難總結(jié)出，所謂雇員本身原因是指雇傭過程中，雇員因個人原因喪失其賴以建立勞動關(guān)系的條件，無法繼續(xù)以勞務(wù)為對價獲取報(bào)酬的情況。常見情形為因病、專有技能喪失或其資格被取消。個人行為是指雇員在完成其工作過程中，故意或過失違反勞動合同義務(wù)，嚴(yán)重違反規(guī)章制度的行為使得雇主有理由認(rèn)為勞動合同無法或者不適宜繼續(xù)履行的情況。企業(yè)緊急需要是指企業(yè)因經(jīng)營原因?qū)е滦枰獪p少雇員，如為了保證企業(yè)正常運(yùn)轉(zhuǎn)而進(jìn)行的裁員，常見原因有企業(yè)經(jīng)營不善或技術(shù)革新等。

社會選擇原則是在因企業(yè)緊急需要而解雇的情況下需要遵循的另一項(xiàng)原則，即企業(yè)在決定解雇的時候需要考慮的社會因素，包括工作年限、撫養(yǎng)義務(wù)等。該項(xiàng)原則的適用有較大的限制，除解雇情形之外，其適用的雇員也有一定的限制。“如因?yàn)槠髽I(yè)技術(shù)、經(jīng)營或其他的原因須繼續(xù)雇傭某個或某些雇員而不能根據(jù)社會因素挑選被解雇人員時，第一句不適用”，這其實(shí)是對于解雇保護(hù)制度的一種反限制，是企業(yè)自主經(jīng)營權(quán)的一種體現(xiàn)，企業(yè)在一定情形下可以不必考慮社會因素而留用對企業(yè)發(fā)展有利的雇員。

2.解雇中保護(hù)機(jī)制。解雇中的保護(hù)機(jī)制主要是指解雇必經(jīng)的程序保護(hù)措施。德國《企業(yè)組織法》第102條第1款：“任何解雇必須經(jīng)由企業(yè)委員會聽證。雇主必須向企業(yè)委員會說明解雇理由。沒有經(jīng)過聽證的解雇為無效解雇。”這種聽證制度的設(shè)立對于雇員的保護(hù)主要體現(xiàn)在兩個方面：其一為未經(jīng)聽證的解雇無效，其二則是企業(yè)委員會在聽證后所出具的反對解雇意見書。雖然不能阻止解雇效力的發(fā)生，但是對于之后雇員提起解雇保護(hù)訴訟時，法院是否認(rèn)定雇主解雇有“正當(dāng)理由”則有很大的影響。這種情況下，雇主不得不審慎考慮解雇事宜，以免承擔(dān)不利后果。當(dāng)然，此項(xiàng)機(jī)制也有其限制，《企業(yè)組織法》第102條第2款對企業(yè)委員會提出反對解雇書面意見作了一定的限制。

3.解雇后保護(hù)機(jī)制。解雇后的保護(hù)機(jī)制主要是雇員通過提起解雇保護(hù)訴訟來獲取司法救濟(jì)，已達(dá)到確認(rèn)解雇無效或者以獲得解雇賠償金為前提同意與雇主達(dá)成和解解除勞動關(guān)系的目的?！督夤捅Ｗo(hù)法》第5條、第6條規(guī)定了在3周解雇保護(hù)起訴時效之外的特殊時效：延誤起訴之允許和可延長之起訴期限來保護(hù)雇員。雖已盡到最大努力，但仍未能及時提起訴訟的情況和以其他原因提起確認(rèn)解雇無效之訴后，可在一審口頭審理結(jié)束前根據(jù)本法第1條的第1款、第2款、第3款來補(bǔ)正訴訟理由。需注意的是，第5條所規(guī)定的保護(hù)能否得到實(shí)現(xiàn)，仍要法院以決議的形式得出，而非當(dāng)然取得。

除確認(rèn)解雇無效之外，實(shí)踐中更為常見的是解雇補(bǔ)償金制度。勞動關(guān)系所具有的人身隸屬性決定了雇主與雇員雙方之間的和諧與信任對于勞動合同順利履行具有十分重要的作用。而司法救濟(jì)往往是雙方幾經(jīng)協(xié)商談判未果而采取的一種手段，此時雙方之間的矛盾已然到了需要法律介入才能平息的地步，其和諧、信任早已消磨殆盡，所以在很多時候，單純判決解雇無效、勞動合同繼續(xù)履行并不能合理地解決此類問題。解雇補(bǔ)償金制度是指雇員和雇主在法院確認(rèn)解雇無效的情況下，不愿繼續(xù)維持勞動關(guān)系而提出申請，由法院解除勞動關(guān)系并判決雇主支付適當(dāng)?shù)囊淮涡匝a(bǔ)償金?！督夤捅Ｗo(hù)法》第9條、第10條分別對解雇補(bǔ)償金的適用條件和補(bǔ)償金額確定作出了規(guī)定，在這種類似和解的程序下，雙方的利益得到了有效的平衡。

（二）中國解雇保護(hù)制度基本內(nèi)容

中國解雇保護(hù)制度的社會背景較之德國有鮮明的區(qū)別。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時代，中國企業(yè)缺乏經(jīng)營自主權(quán)，就業(yè)特點(diǎn)主要是對勞動力的計(jì)劃配置、統(tǒng)包就業(yè)、行政調(diào)配、城鄉(xiāng)分割。在這種情形下，解雇保護(hù)制度似乎并沒有存在的意義。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，政企分開的改革，企業(yè)的經(jīng)營、用工更加自由，勞動力在市場上自由流通，用人單位與員工之間的利益矛盾逐漸暴露出來，解雇保護(hù)制度才得到生發(fā)和重視。

《勞動合同法》的頒布實(shí)施，標(biāo)志著我國解雇保護(hù)制度有了系統(tǒng)性的進(jìn)步。解雇保護(hù)制度規(guī)定在《勞動合同法》的第四章“勞動合同的解除與終止”中有所規(guī)定。縱觀法條第39條到第43條，中國的解雇可以分為過錯性解雇和非過錯性解雇。過錯性解雇，即第39條所列6項(xiàng)內(nèi)容，試用期被證明不符合錄用條件的、嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的、嚴(yán)重失職、徇私舞弊給單位造成重大損害的、勞動者建立多重勞動關(guān)系給用人單位帶來嚴(yán)重影響或經(jīng)用人單位提出拒不改正的、因勞動者原因?qū)е聞趧雍贤瑹o效的、被依法追究刑事責(zé)任的。這些均是因勞動者自身原因而導(dǎo)致的解雇，對于此類解雇，我國法律給予的保護(hù)力度較小。非過錯性解雇，法條的第40條、第41條規(guī)定非因勞動者主觀過錯導(dǎo)致的用人單位可以解除勞動合同的情形。在這種情形下解雇勞動者，《勞動合同法》對其作了較為詳細(xì)的限制，第41條第二款裁員時優(yōu)先留用人員的規(guī)定，第42條不允許解除勞動合同情形的規(guī)定，第43條解除勞動合同時需要通知工會的程序性規(guī)定，第46條和第47條對于勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金支付情形和支付金額的規(guī)定。這些規(guī)定均表現(xiàn)了勞動法的社會法性質(zhì)和對于勞動者的傾斜保護(hù)，是我國解雇保護(hù)制度的集中體現(xiàn)。

相較于德國的解雇保護(hù)制度，我國在這方面的規(guī)定還比較簡略，還需要加強(qiáng)相關(guān)的立法工作，積極出臺司法解釋，并在實(shí)踐中不斷探索、總結(jié)、完善。

二、德國勞動法中解雇保護(hù)制度存在的必要性

（一）確保雇傭者和被雇傭者雙方的合法權(quán)益

解雇保護(hù)制度的存在，其目的是平衡雇傭者與被雇傭者之間的利益。主要是通過對被雇傭者的傾斜保護(hù)，來修正勞動關(guān)系中因雇員對雇主實(shí)質(zhì)上的人身隸屬性而產(chǎn)生的不平等性。企業(yè)是社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要組成部分，市場經(jīng)濟(jì)的充分發(fā)展，調(diào)動企業(yè)的生產(chǎn)積極性。雖然隨著社會的發(fā)展，要求企業(yè)承擔(dān)一定社會責(zé)任的呼聲越來越高，但其本質(zhì)仍然是要以營利為目的，所以在保證生產(chǎn)效率的前提下，盡可能地節(jié)省雇工成本，或者用更高質(zhì)量的勞動力來替換原有勞動力，是企業(yè)在經(jīng)營過程中無可厚非的選擇。但企業(yè)的這種選擇勢必會影響勞動關(guān)系的穩(wěn)定，如果僅依靠《合同法》契約自由原則來調(diào)整這一關(guān)系，雖然主觀上雇員有權(quán)拒絕簽訂不利于自己的合同，但是客觀上多數(shù)迫于生計(jì)的雇員只能選擇接受。相對弱勢的雇員被迫忍受雇主無理的用工條件和解雇風(fēng)險(xiǎn)，其勞動權(quán)遭到嚴(yán)重的損害。德國的解雇保護(hù)制度從解雇的各個階段對雇主的解雇權(quán)進(jìn)行了限制，使其不能隨意解除勞動關(guān)系，充分體現(xiàn)了對雇員勞動權(quán)等合法權(quán)益的保護(hù)。

（二）緩和德國民眾之間的社會關(guān)系

德國社會法僅指社會保障法，并不包括勞動法，但是解雇保護(hù)制度所具有的保護(hù)弱者利益的理念卻與社會法的本質(zhì)要求不謀而合。在社會關(guān)系中，有天生的弱勢群體與強(qiáng)勢群體，而市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展會自發(fā)導(dǎo)致強(qiáng)者越強(qiáng)、弱者越弱。如果沒有公權(quán)力的介入來保護(hù)弱者的利益，將使社會關(guān)系的失衡狀態(tài)加劇并最終導(dǎo)致嚴(yán)重的社會問題。如前所述，解雇保護(hù)法通過傾斜保護(hù)處于弱者地位的雇員的合法權(quán)益，緩和了雇主與雇員之間的矛盾，使雙方的社會關(guān)系天平趨于平衡。

三、結(jié)語

本文主要通過介紹德國解雇保護(hù)法在解雇的各個時段的具體制度設(shè)計(jì)，并與中國的解雇制度進(jìn)行比較，從而對德國相關(guān)制度有更為直觀的感受，同時反思我國制度有待完善之處。對于德國解雇保護(hù)制度的法律價值、社會價值的闡述，希望能引起相關(guān)學(xué)者對于此項(xiàng)制度的發(fā)展趨勢的思考。文中對所提德國具體法律法條內(nèi)容并未原文摘抄，一來因?yàn)樗P(guān)注的乃法條背后之制度精神，二來諸法條人人皆唾手可得，實(shí)無羅列之必要。

（作者單位為西南政法大學(xué)）

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