夏紀(jì)森

法治與德治:概念比較的考察

夏紀(jì)森

法治、德治、人治、法制這些概念之間存在著根本性的差異。法治強(qiáng)調(diào)的是法律的最高權(quán)威性，人治強(qiáng)調(diào)的是統(tǒng)治者的意志和能力，法制強(qiáng)調(diào)的是法律制度，德治強(qiáng)調(diào)的是道德的教化。法治與人治是根本對(duì)立的，法制是法治的必要條件，德治與法治之間必須是在尊重個(gè)體的道德選擇意義上才能實(shí)現(xiàn)有機(jī)統(tǒng)一。

法治；德治；法制；人治

一、引言

法治與德治的關(guān)系成為法治中國建設(shè)中的重大理論和實(shí)踐問題。對(duì)于二者的關(guān)系在學(xué)界存在著不同的看法，主要有結(jié)合論[1]和對(duì)立論[2]兩種。認(rèn)為法治與德治結(jié)合的原因有兩個(gè):第一個(gè)原因是認(rèn)為法律和道德是兩種不同的社會(huì)調(diào)控手段，在調(diào)整人們的行為上面采用的手段是不相同的，一個(gè)是靠強(qiáng)制，一個(gè)是靠教化而引起內(nèi)心的自覺，因此，這兩者可以相輔相成，共同使用[3]。第二個(gè)原因則認(rèn)為在我國的憲法當(dāng)中對(duì)于道德價(jià)值有明確的確認(rèn)[4]，比如社會(huì)公德。從法治建設(shè)的角度來看，沒有對(duì)法治的信任和認(rèn)可，沒有對(duì)法律的尊重和發(fā)自內(nèi)心的服從，法治將是空中樓閣，所以，法治建設(shè)與道德文化密切相關(guān)。主張法治與德治不可以結(jié)合的學(xué)者則提出了不同的看法，他們認(rèn)為法律與道德在表現(xiàn)形式是完全不同的，法律規(guī)范的構(gòu)成是有明確的行為模式和確定的法律后果的，對(duì)于指導(dǎo)人們的行為具有切實(shí)的可操作性；相反，道德則沒有具體的表現(xiàn)形式，道德也不可能有法律那么明確的構(gòu)成要件，更多的是呈現(xiàn)出抽象、模糊的特點(diǎn)，在解釋上很容易出現(xiàn)不同的內(nèi)涵，對(duì)于人們行為的指示是不明確的，很容易被濫用和隨意解釋[5]。換言之，法律具有非常強(qiáng)的可預(yù)期性，而道德的預(yù)期性是很弱的，當(dāng)這兩者作為治國方略的時(shí)候，顯然是不能兼容的，否則將造成社會(huì)的混亂。

無疑，“法治”與“德治”的概念是我們正確認(rèn)識(shí)兩者關(guān)系的前提。如果使用相同的概念，卻在表達(dá)不同的內(nèi)涵，那就會(huì)造成概念的混淆，溝通的障礙，共識(shí)自然難以形成。本文將從 “法治”“法制”“人治”“德治”這些最基本的概念切入，通過仔細(xì)的辨析，揭示出我們今天是在主張哪種意義上的德治，才能實(shí)現(xiàn)我們所講的法治與德治的和諧統(tǒng)一。

二、法治的內(nèi)涵及其相關(guān)概念

(一)法治

法治簡言之就是法律的統(tǒng)治，從詞源上看，要理解法治的內(nèi)涵就必須澄清法與法律的內(nèi)涵。

1.法

“法”，在古代寫作“灋”，漢代許慎在《說文解字》說：“灋，刑也。平之如水，故從水；廌所以觸不直者去之，從去?！睘炗伞般摺薄皬D”和“去”這三部分組成?！皬D”是神明裁判，它是一只獨(dú)角的神獸，代表公正，具有審判的職能，能分清是非曲直；“去”則是對(duì)不公正行為的懲罰；“水”則是平之如水，代表公平之意。從詞源上看，法是一種判斷是非曲直、懲治邪惡的行為規(guī)范。

法與刑、律在中國古代的文獻(xiàn)中是通用的，比如：夏朝的禹刑、周朝的呂刑、秦律、隋律等等，律后來引申為規(guī)范人們行為的準(zhǔn)則。除此之外，“禮”在古代也是一種法律，盡管禮更多地具有民法的特征，而不涉及刑罰?？偠灾?，古代的“法”代表著公正之意，具有懲罰性。當(dāng)然，按照瞿同祖先生的研究，自漢代以來，法律儒家化在中國的古代社會(huì)是非常明顯的特征，亦即法律深深地帶有儒家思想的烙印。

“法”一詞在西方來自拉丁文的jus，具有權(quán)利和正義的意思，正義是法的核心，法律一方面維護(hù)人們的正當(dāng)權(quán)利，另一方面嚴(yán)懲人們的不正當(dāng)?shù)男袨?。?dāng)然，法律的行使是以暴力為后盾的，只有這樣，才能達(dá)到定分止?fàn)?、興功懼暴的效果。

因而，在不同的歷史時(shí)空里，生成了不同的文化，呈現(xiàn)出不同的法的精神和法的樣態(tài)。

2.法律

法律是指具有普遍約束的、由國家制定或認(rèn)可的、以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的、由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的行為規(guī)范。法律的基本特征主要有以下四個(gè)方面：

第一，法律是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的具有普遍約束力的行為規(guī)范。首先，法律調(diào)整的是人的行為，而不是人的思想，在這一點(diǎn)上，法律與道德和宗教不同，后者關(guān)注的是人的內(nèi)心。其次，法律具有規(guī)范性，能夠?yàn)槿藗兊男袨樘峁?biāo)準(zhǔn)和評(píng)價(jià)。最后，法律具有普遍性，要求“法律面前人人平等”。此外，法律可以反復(fù)適用，相同的案件應(yīng)該得出相同的判決。

第二，法律是國家制定或認(rèn)可的行為規(guī)范。法律規(guī)范的形成有制定和認(rèn)可兩種方式，制定形成的稱為成文法，認(rèn)可的稱為習(xí)慣法。我國是一個(gè)以成文法為主的國家，而在英美法系中，法律更多的是從判例中發(fā)現(xiàn)。

第三，法律是以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的行為規(guī)范。所謂權(quán)利就是行為人可以為或不為一定行為的自由度；所謂義務(wù)是行為人必須為或不為某種行為。前者對(duì)行為人而言是具有選擇的自由，而后者則沒有選擇的自由，只能依據(jù)法律為或不為。權(quán)利和義務(wù)是統(tǒng)一的，正如馬克思所言：沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)。

第四，法律是以國家強(qiáng)制力為后盾的的行為規(guī)范。國家的暴力機(jī)構(gòu)包括軍隊(duì)、警察、監(jiān)獄、法庭等機(jī)構(gòu)，國家的法律具有強(qiáng)制性，但并不意味著在每個(gè)法律關(guān)系中都會(huì)使用強(qiáng)制力。比如，在大量的合同法中，法律更多的是保障人們訂立合同的自由，但在違法犯罪行為中，國家的強(qiáng)制力就會(huì)顯示出來。所以，法律只是以國家強(qiáng)制力保證實(shí)施，以有效地懲罰違法行為。

3.法治

法治(rule of law)的內(nèi)涵究竟是什么？自古至今，在不同的思想家那里都給出了不同的解釋，至今也沒有一個(gè)統(tǒng)一的定義。從歷史上看，雖然在中國的春秋戰(zhàn)國時(shí)期有過法治與德治的論爭，但在內(nèi)容上與現(xiàn)代意義的法治大相徑庭。換言之，法治思想是從西方的語境中生發(fā)出來的，我們今天建設(shè)法治國家，雖然與西方的語境并不相同，但就法治的基本精神而言是相通的。法治思想在古希臘就已經(jīng)出現(xiàn)，偉大的哲學(xué)家亞里士多德在其著名的《政治學(xué)》一書中，雖然對(duì)于法治的定義沒有給出清晰的論述，但是他認(rèn)為法治的內(nèi)涵應(yīng)該包括兩個(gè)基本的要素，即法律應(yīng)得到大家的普遍遵守，而被遵守的法律應(yīng)該是良法。近代以來，西方的法治呈現(xiàn)出自然法學(xué)派、分析實(shí)證法學(xué)和社會(huì)法學(xué)派三足鼎立的局面。這三個(gè)學(xué)派分別關(guān)注法律的價(jià)值、規(guī)范和事實(shí)三個(gè)方面。概括地講，現(xiàn)代法治主要是沿著形式法治理論與實(shí)質(zhì)法治理論這兩條路徑而展開。形式法治的代表人物有哈特、凱爾森、拉茲甚至包括富勒。一如我們所知，富勒提出了著名的法治八原則，即法律具有一般性、法律必須得到頒布、法律不溯及既往、法律的清晰性、法律的一致性、法律不要求不可能之事、法律應(yīng)具有連續(xù)性、官方規(guī)則與公布的規(guī)則之間應(yīng)該具有一致性等[6]。盡管，富勒把這八項(xiàng)原則是看成法律的內(nèi)在道德，但無疑這八項(xiàng)原則更多的是體現(xiàn)在形式上的，并不關(guān)涉具體法治的內(nèi)涵。

實(shí)質(zhì)法治思想則不同，其更多的關(guān)注法律的內(nèi)容，從韋伯探討法律的合理性以后，越來越多的思想家對(duì)法治的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵進(jìn)行關(guān)注。德沃金是自然法的旗手，主張道德權(quán)利，認(rèn)為面對(duì)國家不正當(dāng)?shù)姆?，個(gè)體可以“良心拒絕”；而拉德布魯赫提出了一個(gè)著名的拉德布魯赫公式，這個(gè)公式可以這樣表述，它關(guān)涉的是法的正當(dāng)性與法的安定性之間的關(guān)系，當(dāng)法的正當(dāng)性與安定性發(fā)生了沖突如何處理？按照拉德布魯赫的觀點(diǎn)，在一般情況下，應(yīng)該遵守實(shí)在法，這是為了確保法律的權(quán)威性，但是當(dāng)有些法律已經(jīng)嚴(yán)重違背人們的良知，甚至已經(jīng)不能容忍的時(shí)候，就要以良知為準(zhǔn)。可是，這條界線在現(xiàn)實(shí)中往往很難確定，拉德布魯赫公式非常明確的一點(diǎn)就是：“凡正義根本不被追求的地方,凡構(gòu)成正義之核心的平等在實(shí)在法制定過程中有意地不被承認(rèn)的地方,法律不僅僅是‘非正當(dāng)法’,它甚至根本上就缺乏法的性質(zhì)”[7]。就法律的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵來看，有一些最基本的道德價(jià)值，比如尊重人的尊嚴(yán)、生命是法律應(yīng)該堅(jiān)守的底線，不能因?yàn)橹皇欠戏傻男问蕉笔Я藢?duì)這些道德價(jià)值的捍衛(wèi)，所以，單純的強(qiáng)調(diào)形式法治是不夠的，在一些最基本的價(jià)值問題上是必須維護(hù)的，否則法治就失去了核心的價(jià)值，而可能成為被人操縱的工具。

黨的十八屆四中全會(huì)形成了《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，其中很重要的一點(diǎn)就是對(duì)立法質(zhì)量和良法的強(qiáng)調(diào)。這可以從與十一屆三中全會(huì)提出的法制建設(shè)方針的比較中十分明顯地體現(xiàn)出來，原來的十六字方針是“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”；而新的十六字方針則是“科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法”。兩者相對(duì)比我們會(huì)看到，在立法層面上不再局限于有沒有法律，而是強(qiáng)調(diào)立法的科學(xué)性[8]。何謂立法的科學(xué)性？最根本的一點(diǎn)就是要符合人性，符合良知以及對(duì)人權(quán)的尊重。如果在立法上不尊重這些價(jià)值，就會(huì)導(dǎo)致惡法的出現(xiàn)，這不但不能達(dá)到社會(huì)治理的良好效果，反而會(huì)造成更多的社會(huì)糾紛。

(二)法治與人治

與“法治”概念相對(duì)的是“人治”概念，與“法治”一樣，“人治”同樣很少有思想家對(duì)其下過定義，一般認(rèn)為，人治是依據(jù)統(tǒng)治者的意志和能力來管理國家和社會(huì)、處理社會(huì)公共事務(wù)的治國方式，它與法治之間的差異主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一，統(tǒng)治者的地位不同。統(tǒng)治者的地位是區(qū)別法治與人治的重要標(biāo)準(zhǔn)之一，在法治社會(huì)中，法律是至高無上的，所有的人都必須服從法律，不論統(tǒng)治者的意志與法律多么不一致，這便是法律面前人人平等，即任何人都必須遵守法律，而不能違背法律的規(guī)定；與此相對(duì)照，在人治社會(huì)中，統(tǒng)治者則具有超越法律之上的權(quán)力，人治所依賴的是統(tǒng)治者個(gè)人或少數(shù)人的智慧和能力，其意志直接就是行動(dòng)的指南，就是根據(jù)；即使有規(guī)則，也經(jīng)?？梢员粰?quán)力擁有者一言以立、一言以廢。

第二，法律的地位和作用不同。在法治社會(huì)，法律的地位是至高無上的，法律一旦制定出來，就必須得到全社會(huì)的普遍遵守，法律的穩(wěn)定性，促使人們形成對(duì)未來的穩(wěn)定預(yù)期，因而，法律作為國家治理的主要方式，在社會(huì)生活中發(fā)揮著極其重要的作用；在人治社會(huì)中，法律只是統(tǒng)治者實(shí)現(xiàn)社會(huì)控制的工具，當(dāng)在法律與權(quán)力發(fā)生沖突的時(shí)候，法律就會(huì)屈從于權(quán)力，由此，法律的穩(wěn)定性就會(huì)遭到破壞，人們無法對(duì)未來形成穩(wěn)定的預(yù)期。

第三，政治和觀念基礎(chǔ)不同。在現(xiàn)代社會(huì)中，法治是以民主作為政治基礎(chǔ)，并且法治是與自由、平等和人權(quán)等價(jià)值密切相關(guān)的，而人治則是以專制集權(quán)作為政治基礎(chǔ)，并且與現(xiàn)代法治相聯(lián)系的自由、平等、人權(quán)等價(jià)值理念相沖突。

在今天，人們?cè)絹碓秸J(rèn)識(shí)到人治的弊端，普遍相信法治要優(yōu)于人治，民主、法治的理念正被世界各國所接受，因?yàn)?，第一，法治所依賴的法律比人治所依賴的統(tǒng)治者的智慧和才能，具有更大的確定性、穩(wěn)定性，更有利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及社會(huì)的長治久安；第二，法治社會(huì)能夠更好地保障民主、自由、人權(quán)等現(xiàn)代價(jià)值理念的實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，我們倡導(dǎo)法治、反對(duì)人治并不是把人的作用也否定掉，無論是法治還是人治，都需要人的理性與智慧。

(三)法治與法制

法治的英文是“Rule of Law”，而法制的英文是“Legal System”。前者是指法律的統(tǒng)治，后者則指法律制度。法制嚴(yán)格說來是一個(gè)非常中性的概念，它與法治之間的區(qū)別主要在于以下幾個(gè)方面 ：

第一，在與權(quán)力之間的關(guān)系上有著不同的內(nèi)涵，由于法治強(qiáng)調(diào)的是法律具有至高無上的權(quán)威，因此，權(quán)力來自法律的授權(quán)，要受到法律的制約，法制這個(gè)概念顯然并不必然具備這樣的內(nèi)涵 。

第二，出現(xiàn)的時(shí)間不同，嚴(yán)格來講，現(xiàn)代法治是資產(chǎn)階級(jí)革命的產(chǎn)物，是在資本主義時(shí)代產(chǎn)生并且建立起來的，法制則是伴隨著法律的出現(xiàn)而產(chǎn)生的，因此，從這個(gè)意義上看，法制也可以說是法律的另一種表述。

第三，與民主、自由和人權(quán)等價(jià)值觀念的關(guān)系不同，在法治社會(huì)，民主通常是法治的政治基礎(chǔ)，法治所要保障的價(jià)值是自由和人權(quán)。相反，法制并不關(guān)涉這些價(jià)值，它只是作為一個(gè)中性概念，既可以保障和維護(hù)這些價(jià)值，同樣也可以摒棄和反對(duì)這些價(jià)值。

因而，法制只是法治的必要條件，但并不是充分條件，有了法律制度并不一定就是法治社會(huì)，假若沒有法律制度，就一定不是法治社會(huì)。

(四)法治與德治

依據(jù)馬克思主義的觀點(diǎn)，道德是人們共同生活的行為準(zhǔn)則，在不同的時(shí)代和不同的階級(jí)中有著不同的道德觀，所以，道德實(shí)際上反映的是某種社會(huì)意識(shí)形態(tài)，隨著社會(huì)的不斷演變，道德也在發(fā)生變化。比如，在奴隸社會(huì)與資本主義社會(huì)的道德觀念是不同的。在奴隸社會(huì)，奴隸是奴隸主的物品；而在資本主義社會(huì)，人人是平等的。馬克思認(rèn)為，不同的對(duì)錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)是特定生產(chǎn)能力、生產(chǎn)關(guān)系和生活形態(tài)下自然形成的，一個(gè)社會(huì)一般有社會(huì)公認(rèn)的道德規(guī)范，只涉及個(gè)人、個(gè)人之間、家庭等的私人關(guān)系的道德，稱為私德，而涉及社會(huì)公共部分的道德則稱為社會(huì)公德。

將法治與德治相比較，我們可以發(fā)現(xiàn)二者之間最重要的區(qū)別在于行為的基本準(zhǔn)則不同，法治社會(huì)中的基本準(zhǔn)則是法律規(guī)范，強(qiáng)調(diào)法律至高無上的權(quán)威性；德治的基本準(zhǔn)則是道德，德治指憑借道德教化的方式來維持社會(huì)秩序。

三、法治與德治的適用條件

現(xiàn)代法治在制度層面上是在資本主義發(fā)展的過程中，伴隨著市場經(jīng)濟(jì)的興起，從傳統(tǒng)走向現(xiàn)代過程中出現(xiàn)的，因此，在奴隸社會(huì)和封建社會(huì)不可能存在現(xiàn)代法治。在傳統(tǒng)的社會(huì)中，人們以和平的方式生活在一起，成員之間具有共同的信仰和所認(rèn)同的生活體系，個(gè)體與個(gè)體，個(gè)體與共同體之間相互依賴，道德和輿論能夠在這種社會(huì)中發(fā)揮充分的作用。當(dāng)然，傳統(tǒng)的社會(huì)具有封閉性，在共同體中的人們會(huì)彼此信任，而對(duì)于共同體以外的人們則進(jìn)行排斥，這顯然會(huì)阻礙人們?cè)谝粋€(gè)更大的社會(huì)內(nèi)進(jìn)行合作，也就會(huì)無法形成不斷擴(kuò)展的社會(huì)秩序；而市場經(jīng)濟(jì)要求人們能夠在更大的空間中進(jìn)行交易和交往，這就需要形成統(tǒng)一的、明確的、可預(yù)測(cè)的規(guī)則體系。所以，現(xiàn)代法治是與市場經(jīng)濟(jì)相伴而生。

現(xiàn)代法治強(qiáng)調(diào)個(gè)體權(quán)利的正當(dāng)性，強(qiáng)調(diào)每個(gè)個(gè)體都具有與生俱來的權(quán)利，通過倡導(dǎo)個(gè)體的自我追求和自我實(shí)現(xiàn)來彰顯個(gè)體的人生價(jià)值，進(jìn)而會(huì)推動(dòng)社會(huì)的不斷創(chuàng)新。無疑，強(qiáng)調(diào)個(gè)體權(quán)利的不可侵犯，高揚(yáng)權(quán)利話語為保障個(gè)體實(shí)現(xiàn)自我提供了制度上的保障，創(chuàng)造了良好的社會(huì)空間。當(dāng)然，如果把權(quán)利這種話語推到極端，也帶來了巨大的負(fù)面效應(yīng)。比如：因?yàn)槊總€(gè)個(gè)體過于追求自己的利益，就會(huì)使人與人之間的關(guān)系變得非常冷漠和緊張，這無形中會(huì)增加大量的社會(huì)沖突；此外，由于追求一己私利，相應(yīng)的社會(huì)中責(zé)任感就會(huì)降低，參與社會(huì)生活的熱情也就會(huì)衰退，整個(gè)社會(huì)就會(huì)呈現(xiàn)出一種冷冰冰的樣態(tài)。

如果單純依據(jù)市場的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)就可能將整個(gè)的社會(huì)挾裹，人與人之間本該具有的尊重與相互理解將統(tǒng)統(tǒng)讓位于赤裸裸的利益。當(dāng)然，社會(huì)發(fā)展到一定程度，對(duì)于市場所帶來的負(fù)面效應(yīng)，人們也會(huì)不自覺的聯(lián)合起來對(duì)這種社會(huì)態(tài)勢(shì)進(jìn)行抗?fàn)?，?qiáng)調(diào)人不能成為單向度的人，因?yàn)?，人并非僅僅是經(jīng)濟(jì)人，還具有情感和道德。

德治植根于人們之間的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，強(qiáng)調(diào)的是人的道德修養(yǎng)，所以德治的權(quán)威系統(tǒng)對(duì)于制度并不太注重，重視的是主體的德性。從社會(huì)發(fā)展的過程來看，德治是人類社會(huì)存在的內(nèi)在價(jià)值，具有普遍性的內(nèi)涵，同時(shí)，在特定的社會(huì)時(shí)空中又呈現(xiàn)出其特殊性。今天我們所談的法治與德治是在中國追求實(shí)現(xiàn)國家治理現(xiàn)代化這個(gè)大的時(shí)代背景下來展開的。一方面，中國在從傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)社會(huì)向現(xiàn)代的工商業(yè)社會(huì)轉(zhuǎn)型的過程中必然需要構(gòu)建統(tǒng)一的權(quán)利體系，形成穩(wěn)定的社會(huì)預(yù)期；另一方面，工業(yè)社會(huì)和后工業(yè)社會(huì)共時(shí)性的存在于當(dāng)下的中國。工業(yè)社會(huì)所帶來的人與人關(guān)系的疏離，需要訴諸于情感、道德與倫理。換言之，以經(jīng)濟(jì)人為假定的人性預(yù)設(shè)具有內(nèi)在的缺陷，它將個(gè)體囚禁在自我的內(nèi)心的孤獨(dú)之中，精神性的需求無法得到滿足，需要在理論上對(duì)現(xiàn)代市場的邏輯進(jìn)行反思，探求法治與德治結(jié)合的可能性。

四、法治與德治的關(guān)系

從道德維度來看，我們可以依據(jù)主體的不同劃分為三種不同維度的道德，即圣人之德、共同體的道德與個(gè)體的道德。與此相對(duì)應(yīng)，也就存在著三種不同的德治類型，需要在理論上探究法治與這三種不同的德治之間的關(guān)系。

(一)法治與傳統(tǒng)德治

圣人之德這種思想以中國古代的儒家思想為代表，即試圖借助圣人的道德來使社會(huì)效仿，從而維持社會(huì)秩序。傳統(tǒng)的“法治”與“德治”思想分別是法家和儒家所主張的。這里需要指出的是，法家所主張的“法治”并不是現(xiàn)代意義上的“法治”思想，因?yàn)榉宜鲝埖摹胺ㄖ巍彼枷氩⒉皇墙⒃诒Ｕ蟼€(gè)體權(quán)利意義上的法律，而是為了維護(hù)社會(huì)秩序所采取的手段。儒家和法家在維護(hù)社會(huì)秩序方面是一致的，不同在于他們對(duì)于社會(huì)秩序的看法和實(shí)現(xiàn)的方法[9]。

儒家的代表性人物孟子主張性善論，在《孟子·告子上》中有這樣的話：“人性之善也，猶水之就下也。人無有不善，水無有不下”。孟子以性善論作為根據(jù)，在政治上主張實(shí)行仁政。比如，《孟子·滕文公上》中有語：“孟子道性善，言必稱堯舜。”孟子認(rèn)為，通過對(duì)人的教化，使人能夠形成內(nèi)心的自覺而達(dá)到社會(huì)治理。從孟子表述的途徑來看，認(rèn)為依靠在位者的人格，其人格極具感召力，能夠被全國的人民所模仿、所追求，時(shí)間一長就會(huì)潛移默化于百姓心中，從而形成一種良好的社會(huì)風(fēng)氣。但是，這種邏輯是理想化的，在現(xiàn)實(shí)中常常造成思想的專制，愚化百姓，這一點(diǎn)在中國歷史上已經(jīng)屢見不鮮，很值得我們反思。

儒家以禮為行為規(guī)范，作為維持社會(huì)秩序的工具，而儒家推行禮依靠道德教化[10]。法家認(rèn)為社會(huì)借助德化的力量來維持是行不通的，單純地依靠幾個(gè)人的力量來轉(zhuǎn)移社會(huì)風(fēng)氣也是無法奏效的，因?yàn)槊癖娢幢鼐湍軌蚪邮苌衔徽叩慕袒?。法家?duì)儒家思想的批判可以說擊中了儒家德治思想的要害，當(dāng)然法家的批判主要是在治國是否有效的層面上展開批判的，并沒有從保障人權(quán)的角度而展開，而這是現(xiàn)代法治所要闡釋的內(nèi)容。

現(xiàn)代法治的基本精神是對(duì)公權(quán)力進(jìn)行限制和對(duì)個(gè)體權(quán)利進(jìn)行保障。因?yàn)?，公?quán)力是以強(qiáng)大的國家暴力機(jī)器為后盾的，它隨時(shí)可能侵犯個(gè)體的生命、自由和財(cái)產(chǎn)，如果不能對(duì)其進(jìn)行有效的限制，個(gè)體將時(shí)時(shí)處于恐懼之中，沒有任何的安全感。儒家的文化設(shè)計(jì)顯然帶有理想化的色彩，傳統(tǒng)德治的思想前提是人性本善，單純地依靠道德教化，對(duì)于抑制人性中的惡效果是十分有限的，可以想象一個(gè)暴徒在大多數(shù)情況下并不會(huì)因?yàn)槭ト说挠?xùn)導(dǎo)而放下屠刀。與此相反，現(xiàn)代法治的前提正是建立在人性惡的基礎(chǔ)上，為了最大限度的阻止傷害，就需要對(duì)于惡的傷害行為進(jìn)行嚴(yán)厲的制裁，使社會(huì)大眾在法律的懲罰面前望而卻步，從而創(chuàng)造一個(gè)人人能夠和平相處的社會(huì)環(huán)境，這使人們對(duì)彼此的行為有了一種穩(wěn)定的預(yù)期，從而可以安心的工作、生活和交往。

儒家的文化設(shè)計(jì)由于理想色彩太濃，在現(xiàn)實(shí)中，統(tǒng)治者往往會(huì)打著“圣人”的幌子來極力維護(hù)自己的統(tǒng)治。當(dāng)統(tǒng)治者本身的道德出現(xiàn)問題的時(shí)候，如果依然在全國推行，讓全國人民效仿，就會(huì)與人們的內(nèi)心追求相悖，引發(fā)社會(huì)輿論的反彈，而統(tǒng)治者為了維護(hù)自己的統(tǒng)治，就會(huì)通過強(qiáng)力的手段進(jìn)行鎮(zhèn)壓，于是可能造成大規(guī)模的流血事件的發(fā)生，歷史上曾經(jīng)發(fā)生過的文字獄就是明顯地例證。鎮(zhèn)壓以后，統(tǒng)治者會(huì)更加高壓，進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)思想的鉗制，個(gè)體的自由也就無從談及。

(二)法治與共同體的道德

共同體的道德存有不同的類型：第一，如果是以個(gè)體的道德為前提的，這可以歸入到個(gè)體的道德范疇中。第二，共同體的道德還有一種類型，就是強(qiáng)調(diào)道德至上，要在人間建立一個(gè)道德理想國，法律變成了純粹的道德工具，這種德治的思想原型具體體現(xiàn)在盧梭的“公意”思想中。眾所周知，“公意”是盧梭在其著名的《社會(huì)契約論》一書中提出的，該書區(qū)分了三個(gè)重要的概念，即私意、眾意和公意，簡單的說，私意指的是個(gè)體本有的意志，眾意則是所有私意相加的和[11]，而公意則不同，盧梭對(duì)于公意的表述并不清楚，他認(rèn)為公意是每個(gè)個(gè)體都具備的共同意志，但是在如何鑒定公意上卻是不清楚的，政府是公意的代理人。公意學(xué)說無疑從理論上看是邏輯自洽的，但是由于其模糊性和難以鑒別，就會(huì)造成現(xiàn)實(shí)中政府的意志往往取代了公意，從而留下了為政府謀利的可能，這在歷史上也是常常可以看到的。盧梭的公意思想受到了諸多思想者的批判，因?yàn)楫?dāng)個(gè)體完全受制于公意的時(shí)候，個(gè)體的個(gè)性和自由就沒有了，被扼殺了，個(gè)體就變成了國家這臺(tái)大機(jī)器上一個(gè)微不足道的零件，甚至變成了政府推行某種意志的工具，諸多個(gè)體來到人世間只是在被強(qiáng)制中走完了一生，生命失去了自主性，也就變成了毫無意義。這與法治對(duì)人權(quán)的保障是截然對(duì)立的，是絕對(duì)不可兼容的。因?yàn)?，人是目的，每個(gè)個(gè)體都具有尊嚴(yán)，都有選擇不同生活的自由，由此，法治必須確立保障個(gè)體自由、人權(quán)的理念。

(三)法治與個(gè)體的道德

當(dāng)今世界，社會(huì)的流動(dòng)性越來越強(qiáng)，地球也越來越變成一個(gè)地球村，盡管如此，人類的價(jià)值卻呈現(xiàn)出不同的樣態(tài)。單靠一種規(guī)范性的倫理來進(jìn)行強(qiáng)制是不可能的，而且還會(huì)引發(fā)不同族群或文化群體的沖突，所以，道德的要求不再是規(guī)范性的，而應(yīng)該是示范性的，亦即每個(gè)人從自己的日常生活的交往中去發(fā)現(xiàn)，通過追逐或效仿在我們的日常生活中涌現(xiàn)出來的高品格的人，從而使自己的人生也更具有道德內(nèi)涵[12]。十八屆四中全會(huì)所提倡的以德治國實(shí)際上所強(qiáng)調(diào)的就是對(duì)社會(huì)個(gè)體的尊重，通過社會(huì)主體的自主和良性的道德競爭來涌現(xiàn)出當(dāng)今社會(huì)應(yīng)珍視的道德規(guī)范，由此，從實(shí)現(xiàn)的途徑來看，對(duì)社會(huì)主體的尊重是基本的前提，在這個(gè)前提下，創(chuàng)造社會(huì)主體積極對(duì)話的機(jī)會(huì)，在彼此包容和開明探討的基礎(chǔ)上，通過理性論辯達(dá)成關(guān)于道德的共識(shí)。

由此，我們今天倡導(dǎo)的就是尊重個(gè)體選擇基礎(chǔ)上的道德觀[13]，也只有在這種意義上，法治才與德治相兼容。因?yàn)?，這種個(gè)體的道德觀承認(rèn)個(gè)體的自由，尊重個(gè)體生命的偏好。無疑，這種個(gè)體的道德觀是以法治為前提的，沒有法治的保障，個(gè)體的自由和生命就會(huì)隨時(shí)丟失。在這個(gè)前提下，尊重社會(huì)個(gè)體的自主，在不傷害他人的前提下選擇自己喜歡的生活方式，當(dāng)然生活方式的不同也呈現(xiàn)出某種競爭性，從而會(huì)在社會(huì)現(xiàn)實(shí)中呈現(xiàn)出某種主流性的道德。因而，倡導(dǎo)以德治國的目的就是使個(gè)體成為或追求成為品格高尚的人，而非使個(gè)體只是停留在所謂不傷害他人這個(gè)最低層面上。

簡而言之，法治依靠的是法律規(guī)范，法律規(guī)范具有強(qiáng)制性；德治強(qiáng)調(diào)的尊重個(gè)體選擇，倡導(dǎo)追求品格高尚，依靠的是社會(huì)輿論的力量。依法治國與以德治國兩者具有不同的內(nèi)涵，法治是對(duì)于一些最基本的價(jià)值，比如尊嚴(yán)、人權(quán)進(jìn)行保障，同時(shí)對(duì)違背法律的行為進(jìn)行嚴(yán)厲的制裁，只有這樣才能在維護(hù)個(gè)體生命尊嚴(yán)的前提上實(shí)現(xiàn)社會(huì)的有序化[14]；而道德則已經(jīng)不能用某種統(tǒng)一的規(guī)范來要求，應(yīng)該尊重個(gè)體的價(jià)值選擇，同時(shí)倡導(dǎo)良好的生活方式，通過社會(huì)輿論的力量來減少人們做一些不道德的事情，同時(shí)這種力量也會(huì)使人們的行動(dòng)具有某種一致性。當(dāng)然，違背道德規(guī)范雖然會(huì)引發(fā)輿論的譴責(zé)，但并不會(huì)如同法律那樣帶來對(duì)個(gè)體的強(qiáng)制，隨著社會(huì)的變化，有些道德觀念也需要改變，而正是這種弱強(qiáng)制性提供了這樣的可能性，即人們會(huì)冒著輿論的譴責(zé)突破原有的一些生活方式，甚至這些生活方式慢慢會(huì)獲得社會(huì)的認(rèn)同，從而引發(fā)社會(huì)的演化。

五、結(jié)語

總之，隨著中國社會(huì)越來越深地融入世界秩序，法治已成為國家治理的基本方略。中國的法治建設(shè)是一個(gè)漫長而艱巨的過程。在當(dāng)下的法治實(shí)踐中，盡管法律的數(shù)量已經(jīng)大幅增加，但法律的權(quán)威卻沒有建立起來，有法不依，執(zhí)法不嚴(yán)的情況隨處可見，受到損害的當(dāng)事人不能得到及時(shí)的救濟(jì)，社會(huì)生活缺乏穩(wěn)定的預(yù)期。這些現(xiàn)象導(dǎo)致社會(huì)公眾對(duì)包括司法在內(nèi)的公權(quán)力的不信任感，由此引發(fā)了聲勢(shì)浩大的“反腐”和對(duì)“依法治國”的大力推動(dòng)，這是實(shí)現(xiàn)國家治理能力現(xiàn)代化的內(nèi)在要求。同時(shí)，由于在制度上沒有足夠的制約，缺少外部的和自下而上的監(jiān)督和制衡，如果誘惑足夠大，昔日廉潔奉公的模范官員就很容易變成貪污受賄的犯罪分子，這樣的例子比比皆是。享樂之風(fēng)自上而下地蔓延到整個(gè)社會(huì)，社會(huì)冷漠程度極其嚴(yán)重。因此，要實(shí)現(xiàn)良善秩序，除了推行法治，還必須重振道德，凝聚共識(shí)。法治與德治的結(jié)合是國家和社會(huì)治理的關(guān)鍵，而法治與德治如何更好的結(jié)合則是在法治中國建設(shè)中值得深入探究的重大課題！

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RuleofLawandRulebyVirtue:AComparativeStudyofConcepts

Xia Jisen

There are fundamental differences between the concepts of rule of law, rule by virtue, rule by man and legal system. Rule of law emphasizes the highest authority of the law, rule by man emphasizes the will and ability of the ruler, legal system emphasizes the system of law, and rule by virtue emphasizes the moral education. Rule of law and rule of man are fundamentally opposed. Legal system is a necessary condition of rule of law, the organic integration of rule of law and rule by virtue must be achieved through the respect of the individual moral choice.

夏紀(jì)森，法學(xué)博士，常州大學(xué)史良法學(xué)院副教授，劍橋大學(xué)法學(xué)院法學(xué)訪問學(xué)者。

國家社會(huì)科學(xué)基金重點(diǎn)項(xiàng)目“良法善治視域下法治與德治關(guān)系研究”(15AZX021)。

D90

A

10.3969/j.issn.2095-042X.2017.05.006

2017-06-12；責(zé)任編輯:晏小敏)

Keywordsrule by law; rule by virtue; legal system; rule by man