（華東政法大學）

國家責任是指當國家實施了違反國際義務的行為時應承擔的責任。國家責任的形式主要有停止不法行為、保證不重犯、恢復原狀、補償和抵償?shù)?。在過去二十年中，國家將諸多政府固有職能外包給私營軍事安保公司已成為一種日益增長的國際趨勢，這給國家?guī)砹颂魬?zhàn)和風險。本文從《國家責任草案》可歸因性條款出發(fā)，探究私營軍事安保公司的違法行為是否可歸咎于雇傭國，從而使其承擔相應的國家責任。

私營軍事安保公司雇傭國國家責任可歸因性

一、引言

傳統(tǒng)上，國家是國際法的主體，國家通過個人或團體的行為來實施作為或不作為。因此，國家責任的關鍵問題是要確定該個人或團體的行為是否可歸因于國家。但是，國際社會對于歸因一直存在較大的分歧。經(jīng)過長達半個世紀的不懈努力，2001年國際法委員會公布了《國家對國際不法行為的責任條款草案》（Draft Articles on Responsibility of States for International Wrongful Acts，簡稱《國際責任草案》），規(guī)定了將某些不法行為歸結于國家的依據(jù)。雖然《國家責任草案》不具有法律拘束力，但是它反映了現(xiàn)有習慣國際法的編篡，代表了目前國家責任領域最權威的研究成果。根據(jù)《國家責任草案》第4條，任何國家機關實施的違反國際法的行為，都將引起該國的國家責任。例如，國家軍隊實施的違反國際法的行為會被認定為國家機關的行為而歸因于國家，從而使國家承擔相應責任。因此，國家有義務確保自己的國家軍隊遵守法律，并且承諾調(diào)查和懲處國家軍隊任何違反法律的行為。但是，隨著政府固有職能的不斷外包，國家在武裝沖突期間大量地雇傭私營軍事安保公司執(zhí)行原本專屬于國家軍隊的任務，例如戰(zhàn)斗、保衛(wèi)、監(jiān)禁與審訊等。與武裝部隊成員一樣，私營軍事安保公司雇員也會實施違反國際人道法和國際人權法的行為。如果一國授權私營軍事安保公司履行某些政府職能，或者這些公司事實上在國家的指導或控制之下，那么該國可能因為私營軍事安保公司違反國際法的行為承擔責任。

二、《國家責任草案》可歸因性條款分析

根據(jù)《國家責任草案》第1條，一國的每一國際不法行為將會引起該國的國際責任。第2條將“不法行為”定義為：“由作為或不作為構成的行為依國際法歸于該國，并且該行為構成對該國義務的違背?！钡?2條進一步指出：“一國的行為如不符合國際義務對它的要求，即為違背國際義務，而不論該義務的起源或特性為何?！币虼?，國家責任需要滿足兩個條件：（一）行為違反該國所承擔的國際義務；（二）行為可歸因于國家。與私營軍事安保公司雇傭國國家責任承擔特別相關的是《國家責任草案》第4、5、8、9條。

（一）《國家責任草案》第4條

根據(jù)《國家責任草案》第4條第1款的規(guī)定，任何國家機關行為應歸屬于國家，不論其行使立法、行政、司法職能，還是任何其他職能。第2款進一步指出“機關”是指依該國國內(nèi)法具有此種地位的任何個人或實體，包括政府機構和武裝部隊。據(jù)此，如果雇傭國根據(jù)國內(nèi)法將私營軍事安保公司雇員納入其武裝部隊，那么他們滿足《第一附加議定書》第43條有關“戰(zhàn)斗員”的規(guī)定，代表了國家的武裝力量，應被視為國家機關的行為。例如，1997年巴布新幾內(nèi)亞通過協(xié)議授予戴恩國際公司雇員“特別警察”的身份，這些雇員在其境內(nèi)享有與國內(nèi)武裝部隊成員相同的權利和責任。因此，戴恩國際公司雇員的行為應被認定為巴布新幾內(nèi)亞政府機關的行為，從而歸因于該國。反之，如果私營軍事安保公司不能被認定為雇傭國國家機關，那么他們的行為不能歸因于雇傭國。然而，實踐中極少有國家將私營軍事安保公司雇員納入其武裝部隊，因此，第4條所載的歸因原則對于私營軍事安保公司而言并不常用。

（二）《國家責任草案》第5條

《國家責任草案》第5條旨在應對個人或私營實體越來越多地履行公共職能的普遍現(xiàn)象。它規(guī)定通過國家法律的授權而行使政府權力要素的個人或實體，即使不是正式的國家機關，其行為應視為國家行為。但是，此條僅限于國家授權范圍內(nèi)的事項。從約文的規(guī)定來看，私營軍事和安保公司需要滿足兩個因素才能歸因于雇傭國：（一）獲得雇傭國法律或法規(guī)的正式授權；（二）行使國家機關的權力和職能，即“政府權力要素”。但是，這兩項因素都存在著漏洞：首先，“由國家法律授權”的規(guī)定過于狹隘，它事實上排除了通過合同或者其他行政手段授權的行為。而大多數(shù)情形下，私營軍事安保公司的雇傭是通過合同安排或行政部門的公共采購完成。實踐中，極少由國家通過立法授權私營軍事安保公司履行其職能，因此，有必要對第5條的“授權”作出更加廣義的解釋。其次，對于什么是“政府權力要素”這一問題，《國家責任草案》并沒有做出解釋。通說認為，直接參與敵對行動、發(fā)動戰(zhàn)爭或作戰(zhàn)行動、警察的權力，特別是逮捕、審訊和監(jiān)禁戰(zhàn)俘或者和平時期面臨刑事指控的人應被認定為行使政府權力要素。例如，南非執(zhí)行結果公司為塞拉利昂政府提供戰(zhàn)斗服務，這些屬于一國軍事職能的核心，因此，執(zhí)行結果公司雇員的行為應被認定為行使塞拉利昂政府的權力。此外，阿布格萊布虐囚事件中泰坦公司和CICA公司的雇員也在明顯地行使了政府權力要素。因此，上述私營軍事安保公司雇員的行為都屬于第5條所規(guī)定的國家授權行為。

（三）《國家責任草案》第8條

《國家責任草案》第8條是關于沒有獲得法律授權而行使政府權力要素的個人或實體。如果私營軍事安保公司雇員是在雇傭國的“指示”（on instruction）或者“指揮或控制”（under direction or control）下行事，則他們行為應歸因于雇傭國。對于“指示”而言，一國可能明確指示個人或團體實施違法行為。例如，一國授權個人對囚犯進行審訊，并且向他作出酷刑審訊的具體指示。在這種情形下，該行為應當歸因于國家。但是，判斷非國家行為者是否在國家“指揮或控制”下的標準仍不統(tǒng)一。

在Nicaragua案中，國際法院采用了“有效控制”（effective control）標準。國際法院認為：盡管美國向尼加拉瓜反政府分子提供了一般支持和援助，但是尚并不足以將他們所有的不法行為皆歸因于美國，因為沒有明顯證據(jù)證明美國對所有反政府分子的行為實施了“有效控制”?！坝行Э刂啤睒藴市枰疾烊齻€方面：（1）美國支付了金錢或為行動提供資金；（2）美國提供援助并且監(jiān)督其行為；（3）美國對每次不法行為都下達了具體命令。然而，實踐中，很難證明每次違法行為都是在國家的具體命令下實施的?？梢?，國際法院對于“有效控制”的證明問題提出了過高的門檻，該項標準也因此招致很多批評。但是，《國家責任草案》第8條基本采納了“有效控制”標準，即只有證明個人或實體在實施每一次不法行為時都接受了國家下達的具體命令，該行為才能歸因于國家。

在Tadic案中，前南國際刑事法庭上訴分庭認為“有效控制”原則僅適用于個人可歸因于國家的行為。對于有組織和等級的團體（organized and hierarchical groups），例如軍事或準軍事單位，上訴分庭采用了“總體控制”（overall control）標準，它無需證明一國對每項不法行動都下達了具體命令。只要一國有裝備、資助、對相關軍事行動進行協(xié)調(diào)或協(xié)助的行為，就足以證明該國對此團體實施了“總體控制”?？梢姡显V分庭提出的“總體控制”明顯的降低了“控制”的證明標準，因此，它變相地擴大了國家責任的范圍。上訴分庭在分析了Nicaragua案的判例以后，明確指出“有效控制”標準與國家責任原則的內(nèi)在邏輯相矛盾?！秶邑熑尾莅浮返?條的目的是為了防止國家通過雇傭個人或實體行事而規(guī)避國家責任；若采納極高證明標準的“有效控制”理論，則會重創(chuàng)此目的?！翱傮w控制”標準對于“有組織和等級團體”可歸因于國家的行為規(guī)定了較低的證明標準。如果私營軍事安保公司符合“有組織和等級團體”的定義，那么“總體控制”標準應對其適用。

但是，“總體控制”標準也遭到了質疑。例如，《國家責任草案》第8條評注認為在Tadic案中上訴分庭應針對個人刑事責任而不是國家責任，該案中的問題不是責任而是國際人道法規(guī)則的適用。卡塞斯（Cassese）支持“總體控制”標準。他的理由有如下幾個方面：上訴分庭首先需要判定波斯尼亞境內(nèi)的武裝沖突的性質，但是由于國際人道法對于此問題并無明確指引，因此，它決定通過國家責任有關的國際法規(guī)則來解答該問題。此外，“總體控制”標準是建立在判例和國家實踐的基礎上，Delalic案和Aleksovski案的上訴分庭也采用了“總體控制”標準。當涉及到有組織武裝團體時，只要能證明國家能夠對其實施“總體控制”，那么該團體的行為可歸因于國家。因此，任何關于Tadic案的合理批判，應當是證明司法實踐對“總體控制”標準缺乏支持，而不是處理了一個與國家責任不同的問題。

在Bosnia種族滅絕案中，國際刑事法院（International Criminal Court，簡稱ICC）再次適用了“有效控制”標準，并且認定發(fā)生在斯雷布雷尼察的種族滅絕行為不能歸因于前南斯拉夫。ICC基于兩種理由拒絕適用“總體控制”標準：第一，將此標準既適用于確定武裝沖突的性質，又用來判定個人行為是否可歸因于國家，這種作法不合邏輯。第二，作為對《國家責任草案》評注的回應，國家責任問題與該國的管轄權并不密不可分?？梢?，國際實踐中有兩種截然不同的標準，即“總體控制”和“有效控制”?！秶邑熑尾莅浮吩u注和ICC都傾向于適用“有效控制”標準，它們對于“控制”一詞作狹義解釋。

判斷私營軍事安保公司雇員行為是否應歸屬于雇傭國時，有必要分別考察上述兩種控制標準。在Nicaragua案和Bosnia種族滅絕案中，法庭依據(jù)“有效控制”標準均得出一個相同結論：證據(jù)尚不足以證明被控行為可歸因于國家。因為“有效控制”的證明標準較高，控方需要證明國家對于私營團體所實施的每一次軍事行動都下達了具體的命令。國家控制的程度需要與指示范圍相一致，在指示范圍以外的行為不能歸因于國家。實踐中，如果適用“有效控制”標準，那么也很難證明雇傭國對私營軍事安保公司實施的每一項不法行為都下達了具體的命令。因此，“有效控制”標準在事實上減損了國家責任的適用，為雇傭國創(chuàng)造了一個責任漏洞。但是，如果適用“總體控制”標準，雇傭國承擔責任的可能性將大大增加。如前文所述，“總體控制”標準需要滿足兩個方面：（1）國家對該團體提供裝備和資助；（2）國家對該團體軍事行動提供協(xié)調(diào)和幫助?！把b備”包括制服、武器設備、彈藥、運輸工具、醫(yī)療等。但是現(xiàn)實中，私營軍事安保公司與其他承包商的裝備采購合同以及雇傭國與私營軍事安保公司簽訂的合同是否能被界定為“資助”？私營軍事安保公司利用此類“資助”完成裝備任務，是否可以認定是雇傭國在變相提供“裝備”？有些私營軍事安保公司雇員是雇傭國的退伍軍人，那么雇傭國之前對他們的訓練是否能夠被界定為“裝備和資助”？這些問題都有待未來司法實踐。但是，對于“一般的協(xié)調(diào)和幫助”，雇傭合同通常能夠證明。因為雇傭合同的目的主要是為某一個軍事單位提供支持，因此，合同中的條款大多是根據(jù)軍事需要，與部署私營軍事安保公司的活動有關。當這些公司履行合同時，正是完成在國家?guī)椭蛥f(xié)調(diào)下的軍事行動計劃。

盡管學術界和國際審判實踐對于“有效控制”和“總體控制”存在著很大分歧，但是“總體控制”標準似乎更加符合國家責任的邏輯。在軍事私營化的背景下，“有效控制”標準會使私營軍事安保公司的雇傭國逃避國家責任，不利于問責制的落實。

（四）《國家責任草案》第9條

《國家責任草案》第9條是關于正式當局不存在時，個人或團體實際上行使政府權力要素行為的歸責原則。這是一種非常極端的情形，例如因為叛亂活動、武裝沖突或自然災害等特殊原因而導致國家無法正常履行職能。在Yeager仲裁案中，伊斯蘭革命衛(wèi)隊在正式當局不存在的情況下，實施了維持法律和社會秩序以及移民管制等行為。美伊求償仲裁法庭認為：盡管伊斯蘭革命衛(wèi)隊是在推翻前政權之后才成為伊朗的國家機關，但是伊朗現(xiàn)政權仍需要對其行為承擔國家責任，因為他們實施上述行為時得到新政權的許可并且新政權沒有對此明確表示過反對。因此，只有在行使“政府權力要素”和正式當局不存在過錯的情況下，該條才可以適用。由于利潤的驅動，私營軍事安保公司不大可能在沒有國家授權的情形下提供服務。因此，第9條應該不適用于私營軍事安保公司。

三、結語

近年來，私營軍事安保公司的使用已成為備受國際關注的問題之一。特別是伊拉克和阿富汗戰(zhàn)爭時期，私營軍事安保公司雇員實施的一系列違反國際人權法和國際人道法的行為引發(fā)了諸多爭論?，F(xiàn)實中，私營軍事安保公司在運作中如果出現(xiàn)違反戰(zhàn)爭規(guī)則的情況，在問責和對受害者的賠償方面都存在著法律漏洞。2001年《國家責任草案》為確保不法行為受害者得到救濟，相關責任方得到追究提供了有價值的指導。盡管私營軍事安保公司及其雇員是非國家行為者，但是在某些情況下，他們與雇傭國可以建立充分的聯(lián)系以使其行為被視為事實上國家的行為，從而使國家對他們的不法行為承擔責任。依據(jù)《國家責任草案》，如果私營軍事安保公司雇員實施了違反國際法的行為，且該違法行為可歸因于雇傭國，那么該國應承擔責任。但是在國際法既往的判例中，相關行為是否構成國家行為往往是訴訟的焦點和難點。只有在少數(shù)情形下，私營軍事安保公司及其雇員的違法行為才可歸因于雇傭國，即實施的是具有政府權力要素的行為，或者是在雇傭國指示或控制下作出的行為。雇傭國可能為上述行為后果負責，但是控方的證明難度較大。因此，現(xiàn)實中尚沒有雇傭國因為私營軍事安保公司違反國際法的行為而承擔責任的先例。

參考文獻：

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作者簡介：曹瑞璇（1990—），女，安徽宣城人，華東政法大學研究生教育院 2014級國際法博士研究生。研究方向：國際公法。