蔣強

身份認定是網絡侵權案件的一大“痛點”。很多權利人在知識產權侵權案件中不知道侵權人是誰。很多受害人在“商業(yè)誹謗、名譽權”案件中不知道“誰在罵我”。權利人只能找到網絡服務提供商，要求其披露實際侵權人的網絡注冊資料。網絡服務提供商往往不敢，不愿，實際上也不會積極配合，而是要求權利人向法院起訴，由法院審查決定是否需要披露相關信息，事實上把司法審查當成信息披露的必經程序。筆者認為，司法審查不是信息披露的必經程序。

一、現(xiàn)行法律、司法解釋沒有把司法審查作為信息披露的必經程序

《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2006]11號，簡稱“網絡著作權司法解釋”）第五條規(guī)定：“提供內容服務的網絡服務提供者，對著作權人要求其提供侵權行為人在其網絡的注冊資料以追究行為人的侵權責任，無正當理由拒絕提供的，人民法院應當根據(jù)《民法通則》第一百零六條的規(guī)定，追究其相應的侵權責任。”第七條規(guī)定：“著作權人發(fā)現(xiàn)侵權信息向網絡服務提供者提出警告或者索要侵權行為人網絡注冊資料時，不能出示身份證明、著作權權屬證明及侵權情況證明的，視為未提出警告或者未提出索要請求。著作權人出示上述證明后網絡服務提供者仍不采取措施的，著作權人可以依照著作權法第四十九條、第五十條的規(guī)定在訴前申請人民法院作出停止有關行為和財產保全、證據(jù)保全的裁定，也可以在提起訴訟時申請人民法院先行裁定停止侵害、排除妨礙、消除影響，人民法院應予準許?！鄙鲜鏊痉ń忉屆鞔_規(guī)定，司法審查不是信息披露的必經程序，著作權人可以直接要求網絡服務提供商披露信息。網絡服務提供商拒絕披露的，應當承擔過錯責任，著作權人并可申請訴訟禁令。

2013年1月1日施行的《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（簡稱信息網絡傳播權司法解釋）規(guī)定：網絡著作權司法解釋同時廢止。信息網絡傳播權司法解釋在廢止網絡著作權司法解釋的時候，并未吸納網絡著作權司法解釋的全部內容，對網絡服務提供商的信息披露義務未作規(guī)定。

2014年10月10日施行的《最高人民法院關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（簡稱信息網絡人身權解釋）第四條規(guī)定：“原告起訴信息網絡服務提供者，網絡服務提供者以涉嫌侵權的信息系網絡用戶發(fā)布為由抗辯的，人民法院可以根據(jù)原告的請求及案件的具體情況，責令網絡服務提供者向人民法院提供能夠確定涉嫌侵權的網絡用戶的姓名（名稱）、聯(lián)系方式、網絡地址等信息。網絡服務提供者無正當理由拒不提供的，人民法院可以依據(jù)民事訴訟法第一百一十四條的規(guī)定對網絡服務提供者采取處罰等措施。原告根據(jù)網絡服務提供者提供的信息請求追加網絡用戶為被告的，人民法院應予準許?！鄙鲜鲆?guī)定僅涉及訴訟案件的司法審查，并未否定權利人直接向網絡服務提供商請求披露信息的權利。

筆者認為，雖然網絡著作權司法解釋已被廢止，但《民法通則》、《侵權責任法》的相關規(guī)定仍然適用，而且效力位階更高。《民法通則》第一百零六條第二款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。”《侵權責任法》第九條規(guī)定：“教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任?！币罁?jù)上述規(guī)定，權利人可以直接向網絡服務提供商請求披露信息，網絡服務提供商應當審查相關材料并決定是否披露。網絡服務提供商拒絕披露信息有過錯的，應當承擔侵權損害賠償責任。

二、單純的公力救濟導致維權困難、效率低下，必須以私力救濟為補充

（一）司法審查的優(yōu)點：可以實現(xiàn)利益平衡。信息披露涉及網絡用戶的隱私權保護，涉及網絡空間的言論自由，當然要慎重。對于以信息披露為借口套取用戶隱私、打壓言論自由的行為，必須要被制止。司法審查可以過濾掉大量的不正當請求，對保護隱私權和言論自由起到了重要作用，這一點值得肯定。但是，信息披露涉及知識產權、商業(yè)信譽和名譽權保護，是網絡侵權維權過程中的一大難關?？缭竭@一關，需要網絡服務提供商、網絡接入服務商等全程配合，難度極大。司法實踐中，大量權利人因信息缺失無法起訴，或者起訴后又不得不撤訴。告狀無門，權利人如不含憤忍辱，只能以牙還牙，網絡秩序可想而知。對信息披露進行司法審查，由法院在判斷侵權明顯成立的情況下，責令網絡服務提供商披露信息，可以在知識產權、商業(yè)信譽、名譽權和隱私權、言論自由之間達到利益平衡，實現(xiàn)結果公平。

（二）司法審查的缺點：可能阻礙維權、擴大損失。如果對侵權行為不加區(qū)分，把司法審查一律作為信息披露的必經程序，將降低效率、阻礙維權、擴大損失。網絡人身權解釋也考慮到了訴訟效率的問題，并因此規(guī)定法院對當事人追加被告的請求必須準許。但是這一規(guī)定在司法實踐中往往落空。對于權利人提出的信息披露的請求，網絡服務提供商經常提出兩項要求：1.法院出具調查函或將責令被告披露信息的情形記入筆錄；2.原告撤訴。否則，網絡服務提供商往往等到判決生效后才向原告披露信息，甚至以管轄權異議等方式拖延訴訟。原告和法院基于快審快結的目的，往往不得不接受網絡服務提供商的條件。司法解釋關于追加被告的設計經常落空，權利人不得不對同一糾紛反復起訴，既浪費司法資源，又擴大損害后果。

（三）揚長避短：司法審查不搞“一刀切”。有些被控行為，侵權判斷并不清晰，網絡服務提供商本著審慎的態(tài)度，暫時拒絕向權利人披露信息，要求權利人起訴，將信息披露問題交由法院裁決，并在法院要求后披露信息的，沒有過錯，不構成侵權。有些被控行為，事實清楚，證據(jù)充分，明顯構成侵權，網絡服務提供商無正當理由仍然拒絕披露信息的，具有過錯，構成侵權。在這種情況下，網絡服務提供商即使在訴訟過程中應法院要求披露了信息，也應當對擴大的損失承擔侵權責任。在東陽公司訴北京電信侵犯著作權糾紛案中，原告發(fā)現(xiàn)不明主體經營的“幻想影院”網站提供涉案電視劇的在線點播，通過技術手段鎖定其IP地址并查明該號段屬北京電信管控。原告發(fā)律師函后，北京電信拒絕提供該IP地址實際使用人的信息。北京一中院認為：“因東陽公司當時不能恰當提供涉案作品著作權權屬證明等，北京電信對其請求有權予以拒絕。其由此主張北京電信承擔間接侵權責任，本院不予采納?！庇纱朔治觯绻麞|陽公司在通知函中附有權屬證明，在被控網站構成直接侵權的情況下，北京電信無正當理由拒絕披露相關信息，將承擔間接侵權責任。

三、應當以侵權可能性為基礎，認定網絡服務提供商的信息披露義務

網絡服務提供商違反信息披露義務產生的責任，本質上是侵權法上的過錯責任。判斷網絡服務提供商的過錯，應當主要分析被控行為的侵權可能性。平衡信息披露中涉及的各方利益，也要結合被控行為的侵權可能性。

在李平訴搜狐公司名譽權糾紛案中，原告認為被告SOHU焦點房地產網某小區(qū)論壇上，網絡用戶“OOyezhu”發(fā)表的帖子“小說《業(yè)委會主任》”侵犯名譽權，要求搜狐公司披露“Ooyezhu”的注冊資料。北京市朝陽區(qū)法院認為：“如果被控文章構成侵權，相比較被侵權人的權利其所代表的言論自由價值已不值得保護，并且唯有公開才能防止其他不利后果繼續(xù)發(fā)生的，網絡服務提供商才有必要突破其對注冊用戶的承諾提供發(fā)表者的IP地址。鑒于被控文章侵權可能性不大，原告的權利不優(yōu)先于文章所代表的言論自由價值，原告的侵權主張不能成為被告公開發(fā)表者IP地址的理由?！庇纱丝梢姡诒豢匦袨槊黠@構成侵權的情況下，應當對利益平衡的具體適用進行適當校正——被控網絡用戶代表的隱私權、言論自由保護價值因此降低，權利人代表的知識產權、商業(yè)信譽、名譽權應當優(yōu)先保護。在這種情況下，網絡服務提供商明知或者有合理的理由應當知道，如不及時披露信息將導致侵權損害后果擴大，因此產生信息披露義務。網絡服務提供商如無正當理由不披露信息，則具有過錯，應當對擴大的損失承擔間接侵權責任。

四、應以故意或重大過失為限，認定網絡服務提供商的過錯，適度減輕其責任，防止其進退兩難

侵權可能性的判斷有時簡單，有時不簡單。網絡服務提供商對權利人有披露義務，對網絡用戶也有保密義務。網絡服務提供商拒絕披露信息如有不當，可能承擔間接侵權責任。網絡服務提供商披露信息如有不當，也可能承擔侵犯隱私權或違反保密義務的責任。無論是權利人起訴網絡服務提供商，還是網絡用戶起訴網絡服務提供商，法院都要為網絡服務提供商保留正常的工作空間。要豁免網絡服務提供商在模糊判斷情形下可能產生的責任，不能讓其陷入進退兩難的境地。網絡服務提供商的過錯判定，應當以故意或者重大過失為限，結合具體案情、判斷能力嚴格認定。如果權利人向網絡服務提供商發(fā)送的通知函，指向不明，手續(xù)不齊，證據(jù)不足，或侵權判斷結論不明確，網絡服務提供商拒絕直接披露信息，并無過錯。如果權利人向網絡服務提供商發(fā)送的通知函，手續(xù)齊全、證據(jù)充分、足以證明侵權明顯成立，在沒有合理理由的情況下，網絡服務提供商應當直接向權利人披露信息。在此情形下，司法審查不是信息披露的必經程序，等候法院裁決也不是拒絕披露的合理理由。網絡服務提供商如果以此為由拒絕披露信息，應當對擴大的損害后果承擔間接侵權責任。